دلیل سوم: اجماع

از ظاهر گفتار برخی از فقها به دست می آید که حرمت حیله های ممنوع، اجماعی است. (1) برای مثال، شیخ طوسی، بعد از آنکه به ممنوعیت حیله های حرام فتوا داده، جواز این قبیل حیله ها را به گروهی از فقیهان اهل سنت نسبت داده که این نشان می دهد وی در میان فقیهان شیعه کسی را مخالف نظریه ی خود نمی شناخته است. (2) با وجود این دسته ای دیگر از فقیهان به اجماعی بودن آن تصریح کرده اند. علامه حلی در این خصوص می گوید:
ذهبت الامامیه الی انه لا یجوز استعمال الحیل المحرمة و ان یوصل بها الی المباح و قال ابوحنیفه یجوز. (3)
سید جواد عاملی نیز در بحث از مسقطات حق شفعه و حیله های رایج در آن، توسل به حیله های حرام را به اجماع فقیهان حرام دانسته (4) چیزی که از نظر صاحب جواهر هم بدون اشکال و اختلاف تلقی شده است. وی در این باره می گوید:
فلا اشال و لا خلاف فی انه یجوز التوصل بالحیل المباحة شرعاً دون المحرمة؛ (5)

دلیل چهارم: عقل

دلیل عقل که از احکام عقل مستقل است، از دو مقدمه تشکیل می شود:
1. تأمین غرض شارع در جایی که غرض قطعاً معلوم باشد، به حکم عقل واجب است؛
2. هرچه عقل به آن حکم کند، شرع نیز بدان حکم خواهد کرد.
نتیجه ای که از این دو مقدمه می توان گرفت، وجوب شرعی تأمین غرض شارع خواهد بود. بنابراین هر حیله ای که ناقض غرض شارع باشد، حکم به حرمت آن می شود.
شهید مطهری که این دلیل را مطرح کرده، (6) مقدمه ی نخست را چنین اثبات می کند:
از جمله چیزهایی که بر این مطلب دلالت می کند دو چیز است:
یکم. آیه ی شریفه ی و اذا فعلوا فاحشة قالوا وجدنا علیها آبائنا والله امرنا بها قل ان الله لا یأمر بالفحشاء (7) آیه ی شریفه ی انتساب فاحشه به امر خدا را که مشرکان بدان معتقدند رد می کند.
دوم. حدیث شریفی (8) در ذیل آیه ی ولا تعاونوا علی الاثم و العدوان (9) آمده است. شخصی از رسول اکرم (ص) سؤال کرد: «ما الإسم؟» حضرت فرمود: «استفت قلبک!» (10)
وی سپس دو مسئله را متناسب با وجوب تأمین غرض شارع می داند: یکی از آنها حکمی است که فقیهان در مسئله ی تفویت قدرت ذکر کرده اند، مثل اینکه برای وضو مقداری آب دارد و می داند که اگر آن را دور بریزد، دیگر قادر بر تهیه ی آن نخواهد بود. در اینجا فقیهان با فرق گذاری بین داخل وقت و پیش از آن، ریختن آب را در داخل وقت جایز ندانسته اند. وجه تحریم نیز همان مخالفت با غرض شارع است و دیگری هم حکم آنان به وجوب ارشاد جاهل و اعلام غافل. (11)
اما برای اثبات مقدمه ی دوم، به همان شهرت مسئله بسنده و یادآوری کرده که حکم عقل نوعی بیان است و حجت بعد از بیان، تمام خواهد بود. (12)
این دلیل می تواند تعبیری دیگر از آنچه صاحب جواهر در این خصوص ابراز داشته باشد:
هر چیزی که دربردارنده ی نقض غرض اصل مشروعیت یک حکم باشد، حکم به بطلانش خواهد شد، همان گونه که تعداد زیادی از بزرگان به آن اشاره کرده اند. (13)
مثالی که ایشان آورده، حیله ای است که برخی از مردم برای فرار از پرداخت زکات و خمس به آن دست می زنند، بدین گونه که کالای کم ارزشی را مثلاً هزار دینار به فقیری بفروشند که راضی به چنین معامله ای است، سپس بهای آن را به جای پولی بپردازند که از خمس یا زکات بدهکارند، و به این شکل خود را بریء الذمه اعلام نمایند، واضح است که چنین حیله هایی با غرض شارع منافات دارد؛ زیرا مقصود شارع از خمس و زکات، نظم بخشیدن به امور اقتصادی مردم و اصلاح کار آنها در دنیا و آخرت بوده است تا نیاز فقرا از این طریق تأمین گردد. (14)

دلیل پنجم: لزوم تبعیت عقد از قصد

قاعده ی «تبعیت عقد از قصد» از قواعد معروف در فقه اسلامی به شمار می رود که نه تنها مورد قبول تمامی فقیهان شیعی مذهب است، بلکه همه ی علمای اسلام و بالاتر از آن جمیع عقلای عالم در هر عرف و زمانی آن را پذیرفته اند. (15) به این قاعده بیشتر در کتاب های فقهی استناد کرده اند (16) و دلایل مختلفی نیز بر حجیت آن ارائه کرده اند که به طور خلاصه عبارت است از:
1. اجماع اصحاب بر اینکه اگر عقد خالی از قصد باشد، آثاری بر آن بار نمی شود؛ (17)
2. مقتضای اصل اولی، عدم ترتب آثاری است که بر عقود و ایقاعات قرار داده شده، مگر آنکه دلیل و حجت شرعی در کار باشد؛ (18)
3. روایاتی مثل: «لا عمل الا بینة» (19) و «انما الاعمال بالنیات و انما لامریء مانوی» (20) که هر دو از پیامبر اسلام (ص) روایت شده است. (21) این روایات دلالت دارند بر اینکه بدون قصد و نیت، یا اصلاً عملی اتفاق نیفتاده یا اینکه صحیح واقع نشده است و مقصود از «اعمال» و «عمل»، معنای عام آن است که شامل عقود و ایقاعات نیز خواهد شد. (22)
برخی از فقیهان معاصر با رد هر سه دلیل مذکور (23) سه دلیل دیگر مطرح کرده اند:
یکم. بنای عقلا که مهم ترین دلیل است، به این معنا که عقلای هر دوره ای حتی پیش از اسلام هم تبعیت عقد را قبول داشته و بنایشان بر آن مستقر بوده و اسلام صرفاً آن را امضا کرده است؛
دوم. عقود و ایقاعات از امور قصدی محسوب می شوند، به طوری که قوام و تحقق ماهیت آنها به قصد است. به عبارت روشن تر عقود و ایقاعات اموری اعتباری اند و انشاء و اعتبار آنها وابسته به قصد معتبر است. بنابراین اگر قصدی نباشد اثری از آنها باقی نمی ماند.
سوم. عقد عبارت است از «الزام» و «التزام» و ماهیت التزام یا پذیرش و عهده دار شدن یک امر تحقق می یابد و پر واضح است که قبول یک چیز بدون قصد امکان پذیر نخواهد بود. (24)
خلاصه ی مطلب اینکه «تبعیت عقد از قصد به این معناست که آنچه قصد نشده واقع نمی شود، نه اینکه هر آنچه قصد گردد واقع خواهد شد …؛ زیرا این (صورت دوم) لازم صحت عقد است نه لازم فرض عقد». (25)
براساس این قاعده هر عقد یا ایقاعی که صرفاً صیغه ی آن را بخوانند، بدون اینکه معنایش را قصد کنند یا معنای دیگری غیر از مقصود اصلی شارع از وضع یا امضای آنها اراده کنند، باطل و بی اثر است. به همین سبب برخی از فقیهان به استناد قاعده ی مذکور، حیله های باب ربا را که قصد جدی در آنها وجود ندارد و دادن و گرفتن ربا، نه انجام بیع یا هبه و مواردی از این دست مقصود اصلی دو طرف معامله است، باطل می دانند (26) و چون معامله ی ربوی و گرفتن ربا حرام است، طبیعتاً قصد رسیدن به این حرام گرچه در پوششی آراسته و دل فریب باشد، به چنین معامله ای سرایت کرده و آن را حرام می سازد.

پی نوشت ها :

* دانشیار دانشگاه فردوسی مشهد.
** استادیار دانشگاه ایلام.
1. ر. ک: شیخ طوسی، المبسوط، ج 5، ص 95؛ شهید ثانی، همان، ج 9، ص 204.
2. ر. ک: شیخ طوسی، الخلاف، ج 4، ص 491.
3. نهج الحق، ص 531.
4. ر. ک: مفتاح الکرامه، ج 6، ص 400.
5. جواهر الکلام، ج 32، ص 203.
6. ر. ک: ربا، بانک و بیمه، ص 211-212 و 329-240 و 270.
7. «و چون کار زشتی کند، می گویند: پدران خود را بر آن یافتیم و خدا ما را بدان فرمان داده است. بگو قطعاً خدا به کار زشت فرمان نمی دهد». سوره ی اعراف، آیه ی 28.
8. در این حدیث که با عبارت های مختلفی که در کتاب های روایی اهل سنت آمده است، پیامبر (ص) به شخصی به نام «وابصه» که از «بر» و «اثم» سؤال داشت، معلوم می شود که کار نیک و گناه را هر انسانی بدون نیاز به توضیح شارع می فهمد و یک امر فطری است که عقل و قلب آن را درک می کند. (ر. ک: بخاری، التاریخ الکبیر، ج 1، ص 144 و ابن حنبل، مسند، ج 4، ص 228).
9. «و در گناه و تعدی دستیار هم نشوید» . سوره ی مائده، آیه ی 2.
10. ربا، بانک و بیمه، ص 211.
11. ر. ک: همان، ص 211-212.
12. ر. ک: همان، ص 240.
13. جواهر الکلام، ج 32، ص 202.
14. ر. ک: همان.
15. ر. ک: مکارم شیرازی، القواعد الفقهیة، ج 2، ص 367.
16. ر. ک: محقق کرکی، الجامع المقاصد، ج 4، ص 76؛ ج 6؛ ص 65 و 232 و ج 7، ص 258، محقق اردبیلی، مجمع الفائدة، ج 8، ص372؛ طباطبایی، ریاض، ج 1، ص 610 و ج 2، ص 115؛ نجفی، ج 23، ص 110 و 315.
17. میرفتاح، العناوین، ج 2، ص 50.
18. ر. ک: همان.
19. شیخ طوسی، تهذیب، ج 1، ص 186؛ حر عاملی، وسائل الشیعة، ج 1، ص 48 و ج 6، ص 6؛ محدث نوری، مستدرک، ج 1، ص90.
20. علی بن جعفر (ع)، مسائل علی، ص 346؛ تمیمی مغربی، دعائم الاسلام، ج 4، ص 1 و 156؛ شیخ مفید، المسائل الصاغانیة؛ محدث نوری، مستدرک الوسائل، ج 1، ص 90.
21. ر. ک: شهید اول، القواعد، ج 1، ص 74؛ نراقی، عوائد، ص 159؛ میرفتاح، العناوین، ج 2، ص 5؛ جواهر الکلام، ج 22، ص 266؛ مغنیه، فقه الامام الصادق (ع)، ج 3، ص 65.
22. ر. ک میرفتاح، العناوین، ج 2، ص 5.
23. دلیل اجماع را به سبب مدرکی بودنش نپذیرفته اند و اصل را به سبب اینکه محل و مجرای آن شک است، در حالی که ما در نحن فیه شکی در تبیعت عقد از قصد وجود ندارد. اما روایات را قابل استناد نداسته اند؛ زیرا واژه ی «اعمال» در آنها عام است و اختصاص به امور قصدیه ندارد، بلکه عبادات را به معنای اخص و اعم آن دربر می گیرند؛ زیرا هم شامل نماز و زکات می شود و هم شامل جهاد و اعم از آن واجبات و مستحبات، به خصوص اینکه تعدادی از این روایات فقط در مورد جهاد وارد شده اند، اگر چه مفهوم آنها عام است؛ مثل روایت «انما الاعمال بالنیات…» که در ادامه اش چنین آمده است: «… فمن غزا ابتغاء ما عندالله فقد وقع اجره علی الله عزوجل…». پس معلوم می شود چنین احادیثی مربوط به ترتب ثواب بر قصد قربت و اخلاص در عمل است و ربطی به موضوع ما ندارد. (ر. ک: مکارم شیرازی، القواعد الفقهیة، ج 2، ص 371- 372). البته ما روایات دیگری داریم، مثل روایت مفتول از صادقان (ع): «لا طلاق الا لمن اراده الطلاق، طلاقی نیست مگر برای کسی که قصد طلاق کرده است»، که می تواند دلیل بر قاعده ی مذکور باشد و اشکال ایشان متوجه آن نخواهد شد (کلینی، الکافی، ج 6، ص 62).
24. ر. ک: مکارم شیرازی، القواعد الفقهیة، ج 2، ص 373.
25. کمپانی، حاشیة الکتاب المکاسب، ج 1، ص 115.
26. ر. ک: محقق اردبیلی، مجمع لفائدة، ج 8، ص 488؛ محقق بحرانی، الحدائق، ج 19، ص 136و 269-270.

منبع: نشریه کاوشی نو در فقه اسلامی شماره 63