آيا ملاك تعزير كمتر از حد بودن آن است يا قلمرو آن قابل توسعه است؟

تعزير كه امروزه به نظام كيفرهاي نامعين معروف است، عقوبتي است كه مقدار آن در شرع معين نشده و به عبارتي ركن اصلي اين كيفر، عدم مقدر بودن آن است.[1] ملاكي كه فقيهان براي مقدار آن ارائه داده‌اند، «دون الحد» يعني، كمتر از حد بودن تعزير است.[2] در اين كه تعزير انحصار در شلاق دارد يا شامل مجازات‌هاي ديگر، حتي اعدام نيز مي‌شود، اتحاد نظر نيست. بعضي بر اين باورند كه تعزير فقط با شلاق است، دليل آن روايات و كلمات فقيهان مي‌باشد كه در آنها تعبير «دون الحد» به كار رفته است.[3] در مقابل، نظري ديگري مطرح است كه تعزير اختصاص به زدن ندارد، تعبير مندرج در روايات به علت سهل الوصول بودن و يا تأثير بيشتر آن بوده است.[4] بنابراين تعزير بر حسب مراتب انحراف و مرتكب آن مي‌تواند داراي مراتب باشد. در فقه عامه نيز تأكيد شده است كه حاكم اسلامي از نظر انتخاب نوع تعزير محدوديتي ندارد.[5] نيز علامه حلي از فقيهان نامدار شيعه، بر اين امر تصريح دارد كه تعزير اعم از زدن، حبس، توبيخ و… مي‌باشد.[6]از نظر قانون مجازات اسلامي «تعزير تأديب يا عقوبتي است كه نوع و مقدار آن در شرع معين نشده، و به نظر حاكم واگذار شده است از قبيل حبس، جزاي نقدي و شلاق كه ميزان شلاق بايستي از مقدار حد كمتر باشد».[7]  هر چند كه در منابع فقهي بر اصل «كمتر از حد بودن تعزير» تأكيد شده است, اما اين سوال باقي است كه آيا اين ملاك همواره ثابت است؟ حتي در مواردي كه انحراف موجب مفاسد عظيم در جامعه گردد. به طور نمونه، در فرضي كه سرقت مالي به ارزش برابر حداقل نصاب سرقت با اجتماع ساير شرايط موجب حد (قطع دست) مي‌باشد؛ آيا مي‌توان پذيرفت كه مجازات اختلاس سرمايه كلان از بيت المال فقط چند ضربه شلاق باشد؟ به اين دليل كه اختلاس از انحرافات موجب حد نيست، بلكه از جرائم تعزيري است، پس بايد مجازات آن كمتر از حد باشد.
واقعا در اين گونه موارد چه بايد كرد؟ آيا توسعه مجازات ممكن است؟ اگر پاسخ مثبت است و فقيهان به رغم تأكيدشان بر ملاك «التعزير دون الحد» در مواردي از آن عدول كرده و حتي مجازات قتل در نظر گرفته‌اند. آيا اين يك نوع جايگزيني تعزير به حد است؟ و اصولا چنين چيزي امكان دارد؟ در جواب بايد گفت كه تعبير جايگزيني را نمي‌توان پذيرفت، چون حدود، مجازات‌هاي مقدر شرعي هستند و اندازه و كيفيت آنها از سوي شارع مقدس معين شده است، ولي مي توان دلايلي براي توسعه قلمرو مجازات تعزيري ارائه كرد:

1. دفع افساد في الارض
از مواردي كه دليل بر توسعه قلمرو مجازات تعزيري و موجب عدول از ملاك اصلي آن مي‌شود، دفع فساد است. شواهدي بر اين امر در منابع فقهي موجود مي‌باشد. در اين باره ابوالصلاح حلبي مي‌گويد: «كسي كه زن آزادي (اعم از اين كه اجنبيه باشد يا همسرش) را بفروشد، مجازاتش قطع دست مي‌باشد، زيرا وي مرتكب فساد در زمين شده است».[8] همين حكم را بزرگان ديگر نيز متعرض شده‌اند.[9] نيز ابن ادريس، در خصوص سرقت كفن ميت كه ارزش آن كمتر از ربع درهم باشد، قائل به تعزير شده، امّا در فرض تكرار مجازات وي را قطع دست مي‌داند، و دليل آن را اهتمام بر فساد در زمين دانسته است.[10]در روايتي نقل شده است كه فردي خود را نماينده كسي معرفي مي‌كند، تا از شخص سوم مالي را براي او بگيرد، طرف بر اساس اعتماد مال را به آن فرد مي‌دهد، سپس معلوم مي‌شود كه او اصلا نمايندگي نداشته و مال را هم نرسانده است. امام مي‌فرمايد: مال از او گرفته، و دستش به دليل سرقت قطع مي‌شود.[11]» شيخ طوسي، علت قطع دست را افساد دانسته، امّا صاحب جواهر اين حكم را موردي و تابع مصلحت خاص مي‌داند.[12]بنابراين عدول از ملاك اصلي تعزير ممكن مي‌باشد، چون فلسفه تعزير منع بزهكار از ارتكاب مجدد بزه است، و حاكم شرع صلاحيت دارد آن را به گونه‌اي اعمال نمايد كه اين هدف تأمين گردد. يكي از راه‌هايي که رسيدن به اين هدف را تأمين مي‌كند، بهره بردن از اصل «دفع افساد در زمين» است كه به طور قطع زمان و مكان در اين گونه موارد نقش تعيين كننده دارند. يكي از فقيهان معاصر جرائمي از اين قبيل را از باب دفع افساد در زمين قابل تعقيب دانسته، در نتيجه مجازات آنها را نامحدود مي‌داند، و بر اين باور است كه حاكم شرع مي‌تواند حتي مجازات مرگ را صادر نمايد.[13] هر چند بعضي ديگر چنين مجازات را به عنوان حدّ، نه به عنوان تعزير مي‌داند.[14]

2. قاعده ثانويه
يكي ديگر از راه‌هاي گسترش قلمرو مجازات تعزيري، اعمال حكم ثانوي است. زيرا در صورتي كه تعزير، مجازات مناسبي براي جرم ارتكابي نباشد و نتواند بزهكار را از تكرار عمل مجرمانه باز دارد، باعث افزايش فساد گشته، و احتمال آن وجود دارد كه جامعه به دليل نداشتن مجازات مناسب در زمان يا مكان تبديل به جامعه جرم‌زا گردد. همين امر موجب عنوان ثانوي براي تعليق حكم ثانوي كه همان تشديد مجازات تعزيري و تبديل آن به مجازات سنگين‌تر است، مي‌شود.

3. احكام حكومتي
حاكم شرع در صورتي كه مصلحت بداند، مي‌تواند مجازات تعزيري مستوجب اعدام را در جايگاه حكم حكومتي، وضع و اجرا نمايد. زيرا مجازات‌هاي ناشي از احكام حكومتي به عنوان احكام اوليه مطرح بوده و مقدم بر تمام احكام فرعيه مي‌باشد.[15]دلائل مزبور كه در راستاي توسعه قلمرو مجازات تعزيري ارائه گرديده است، بر مبناي مصالح فرد و جامعه توجيه پذير مي‌باشند. بدين معنا كه مجازات بايد به گونه‌اي اعمال گردد كه جنبه بازدارندگي آن قويتر باشد.[16] اين مسأله در كنفرانس اجراي حقوق كيفري اسلامي و اثر آن در مبارزه با جرائم كه در سال 1355 در عربستان سعودي تشكيل شده بود مورد توجه قرار گرفت. در آن جا تعزير چنين تعريف شد: «جرايم تعزيري كه ناظر به اغلب جرائم است ـ بر عكس جرائم حدي ـ به سلطه حاكم مستند است و در كيفر آن بايد شرايط خاص، مصالح زمان و مكان و حالات مختلف رعايت گردد، و جز در موارد استثنايي كه به امنيت عمومي يا مصلحت جاني مربوط است، حاكم مي‌تواند در آن تعديلي به عمل آورد».[17]لذا بايد گفت كه تعزير، مجازاتي است انعطاف پذير، مگر آن جا كه ناظر به امنيت عمومي باشد. در اين فرض، حاكم اسلامي مي‌تواند قوانين كيفري فوق العاده شديدي را براي جلوگيري از بحران امنيت عمومي و فساد اجتماعي وضع و اجرا نمايد. عدول از اصل «كمتر از حد بودن تعزير» از باب دفع افساد در زمين، قاعده ثانوي يا احكام حكومتي قابل توجيه مي‌باشد. به ويژه كه تعيين و اجراي نظام تعزيرات در صلاحيت حاكم شرع قرار دارد، اين توسعه سهل الوصول‌تر مي‌نمايد.
به همين دليل نظام كيفرهاي نامعين كه اسلام‌ آن را پيش بيني كرده، امروزه مورد توجه اكثر حقوقدانان است. ارائه چنين نظامي از افتخارات اسلام و از نشانه‌هاي جاودانگي آن است، چون اصلاح، تأديب و منع بزهكار در زمان‌ها و مكان‌هاي مختلف راهكار ويژه‌اي مي‌طلبد، و اسلام آن را پيش بيني و در صلاحيت حاكم شرع قرار داده است.

پي نوشت ها:
[1] . نجفي، محمدحسين، جواهر الكلام، بيروت، دار احياء التراث العربي، چ هفتم، ج 41، ص 254.
[2] . طوسي، محمدحسن، المبسوط، قم، المكتبه المرتضويه، بي‌تا، ج 8، ص 69.
[3] . صافي گلپايگاني، لطف الله، التعزير، قم، موسسه النشر الاسلامي، 1361، ص 40.
[4] . مكارم شيرازي، ناصر، پيام قرآن، قم، مدرسه الامام علي بن ابيطالب، 1374، ج 10، ص 212 ـ 223.
[5] . الجزيري، عبدالرحمان، الفقه علي المذاهب الاربعه، بيروت، ‌دار الاحياء التراث العربي، ج 5، ص 7 ـ 212.
[6] . حلي، حسن بن يوسف، تحرير الاحكام، چ سنگي، ج 2، ص 329.
[7] . قانون مجازات اسلامي، مصوب 1370، ماده 43.
[8] . مرواريد، علي اصغر، سلسله ينابيع الفقهيه، موسسه فقه الشيعه، الدار الاسلاميه، 1410 ق، ج 23، ص 71.
[9] . محمد بن حسن طوسي، النهايه، قم، انتشارات قدس محمدي، بي‌تا، ص 772، ابن ادريس حلي، السرائر، قم، موسسه النشر الاسلامي، 1411 ق، ج 3، ص 499.
[10] . همان، ج 3، ص 512.
[11] . الحر العاملي، محمد بن الحسن، وسايل الشيعه، بيروت، ‌دار احياء التراث العربي، ج 18، ص 507، ح 1، ب 15، حد سرقت.
[12] . جواهر الكلام، ج 41، ص 598 ـ 599.
[13] . محمدي گيلاني، محمد، حقوق كيفري در اسلام، تهران، نشر المهدي، 1361، ص 286.
[14] . شمس فانزي، محمد ابراهيم، بررسي تطبيق مجازات اعدام، قم، دفتر تبليغات اسلامي، 1378، ص 164.
[15] . خميني، روح الله، صحيفه نور، ‌تهران، انتشارات سازمان مدارك انقلاب اسلامي، 1369، ج 20، ص 70.
[16] . النهايه، پيشين، ص 721 ـ 722، سلسله ينابيع الفقهيه، پيشين، ج 23، ص 45.
[17] . گرجي، ابوالقاسم، مقالات حقوقي، تهران، دانشگاه تهران، چ 2، 1372، ج 1، ص 60.