اگر فردي پس از ازدواج با دختري بفهمد كه او قبلاً با فرد ديگري نزديكي كرده است از نظر قانوني و شرعي چه حقي دارد؟

براي پاسخ لازم است از دو جهت به مساله پرداخت شود:
الف. تدليس
تدليس از باب تفصيل و به معناي نيرنگ بازي مي باشد. مطابق قانون مدني[1] تدليس عبارت است از عملياتي كه موجب فريب طرف معامله مي گردد.[2] براي تحقق تدليس دو عنصر لازم است:
1. عنصر مادي؛ يعني عملياتي انجام شود، مثلاً حين عقد يا قبل از عقد سخني گفته شود كه حاكي از وصف كمالي باشد، ولي در واقع اين وصف مفقود باشد.
2. عنصر معنوي؛ كه همان قصد است، يعني فرد مدلِّس قصد فريب طرف مقابل را داشته باشد.[3]بنابراين تدليس در نكاح آن است كه زوج يا زوجه از روي قصد با اعمال متقلبانه نقص يا عيبي را كه در خود است پنهان دارد يا خود را داراي صفت كمالي معرفي كند در حالي كه فاقد آن است. در فقه اماميه تدليس موجب حق فسخ است، اعم از اين كه فريب خورده زن يا مرد باشد.[4] البته بايد متذكر شد كه در بين علماء و فقهاء نسبت به خيار فسخ در هنگام تدليس نظر واحدي وجود ندارد و برخي با استناد به روايات در عقد نكاح قائل به وجود خيار فسخ در تدليس شده اند و گروهي ديگر نيز با توجه به ويژگي موجود در عقد نكاح از جريان خيار فسخ در آن خودداري كرده اند گويا براي آنان پذيرش هر گونه فسخي در عقد نكاح وارد نيست. برخي ديگر نيز پس از ذكر موارد تدليس، صفت خاصي مانند بكارت را مخصوصاً نام برده و متذكر شده اند كه اگر شروط (مانند بكارت) در عقد به نحو شرط يا استثناء لحاظ شده باشند، در صورت تخلّف موجب خيار است كه البته اين خارج از بحث تدليس است و داخل در بحث خيار تخلّف شرط است كه در ادامه خواهد آمد.[5]مرحوم صاحب جواهر در اين باره مي فرمايد كه اگر تدليس در حين عقد از جانب زوجه صورت گرفته باشد استحقاق مهر را ندارد و البته اين نظر را به مشهور فقها نسبت داده است و در ادامه آورده كه چنان چه تدليس را افراد ديگري از نزديكان طرفين انجام داده باشند، مُدلِّس بايد خسارت زوج را بدهد و زوج بايد مهر المسمي را به زوجه بپردازد.[6]سؤالي كه مطرح مي شود اين است كه اگر در يكي از طرفين نقصي به جز عيوب مذكور در مواد 1122 و 1123 قانون مدني، وجود داشته باشد و دارندة نقص دربارة آن سكوت كند، يعني اثباتاً و نفياً چيزي درباره نقص خود نگويد آيا اين امر تدليس به حساب مي آيد يا خير؟
در جواب بايد گفت: اگر نقص از نقص هايي باشد كه عادتاً قابل مسامحه نيست، مانند: زائل شدن بكارت زوجه يا لنگ بودن يكي از زوجين و با آگاهي از آن غالباً ازدواج صورت نمي گيرد، چنان كه گروهي از فقها تصريح كرده اند سكوت دربارة آن را مي توان تدليس به شمار آورد، زيرا عمل فريبنده اي كه تدليس تلقي مي شود ممكن است عمل مثبت يا منفي باشد و بايد عمل برحسب عرف و عادت چنان باشد كه موجب فريب و رغبت به نكاح تلقي شود. در اين حالت چنانچه شوهر در اثر تدليس، با زني غيرباكره به جاي باكره ازدواج كند. حق خيار فسخ در اثر تدليس براي او ثابت است، امّا چنان چه از اين حق استفاده نكرد يا به هر دليلي نتواند استفاده كند، مي تواند تفاوت بين مهر زن باكره و غير باكره را به عنوان خسارت از تدليس كننده بگيرد و اگر مهر را نداده و تدليس كننده خود زن باشد، زوج مي تواند مابه التفاوت مهر زن باكره از غيرباكره را از مهر كسر كرده و مابقي را به زن پرداخت نمايد.[7]نيز بايد خاطر نشان كرد كه در مورد هر تدليس در واقع شرط ضمني وجود دارد يعني عاقد نظر به سلامت و واقعيت دارد و چنانچه خلاف اين باشد به نوعي خلاف شرطي صورت گرفته است كه خود نيز مجوّز فسخ عقد است و شايد بتوان گفت كه از اين روست كه قانون گذار ماده جداگانه اي به تدليس اختصاص نداده با اينكه فقها عموماً از خيار تدليس در عقد ازدواج سخن به ميان آورده اند.[8]ب. شرط صفت:
يكي از شروط صحيح طبق ماده 234 قانون مدني شرط صفت مي باشد كه در نكاح نيز جاري است.
شرط صفت در نكاح عبارت از اين است كه وجود صفت خاصي در يكي از زوجين يا در مهر شرط شده باشد مثل اين كه زن باكره باشد يا… كه در صورت تخلّف شرط، كسي كه شرط به نفع او شده است، مي تواند برابر ماده 1128 قانون مدني نكاح را فسخ كند.[9] ماده 1128 ق.م مي گويد: «هرگاه در يكي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده، براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذكور در عقد تصريح شده، يا عقد متبايناً بر آن واقع شده باشد.» اشتراط صفت توسط احد زوجين ممكن است به يكي از فرضهاي سه گانه زير ضمن عقد نكاح صورت گيرد:
الف. در ضمن عقد به طور صريح صفت خاصي شرط شود.
ب. به طور صريح در ضمن عقد شرط نشود، ولي حين اجراي عقد صيغه را بر فرد متصف به صفت خاصي جاري سازد.
ج. قبل از عقد و در هنگام خواستگاري، احد طرفين به صفتي از صفات مشخص شود و عقد مبتني بر همان صفت واقع شود.
به موجب قانون مدني[10] در تمامي فروض سه گانه چنانچه بعداً معلوم شود كه صفت مورد نظر مفقود بوده، طرف مقابل حق خيار فسخ دارد.[11]آنچه از كتب فقهي به دست مي آيد اين است كه خيار تخلّف شرط صفت در بعضي از صفات، مانند بكارت از نظر فقهي مسلّم است، اگرچه مي توان با اتخاذ وحدت ملاك و الغاء خصوصيت از اوصاف، خيار تخلّف وصف را به طور كلّي و عام در نكاح جاري دانست. كما اينكه بسياري از فقهاي معاصر نيز چنين استنباط كرده و بر آن فتوا داده اند[12] و قانون مدني ما نيز شايد از همين شيوه و استنباط تبعيت كرده و در واقع از اين نظر پيروي نموده است.
بنابراين با توجه به محتويات كتب فقهي و مواد قانون مدني در فرض مذكور با توجه به اين كه بكارت از اوصاف مهمه بوده چنانچه قبل از عقد زوج علم به ازاله بكارت نداشته يا اينكه زوجه خود را باكره معرفي نموده باشد حق خيار فسخ براي زوج ثابت است و چنانچه مايل يا قادر به اعمال اين حق نباشد، خسارت و مابه التفاوت باكره از غير باكره را مي تواند از زوجه مطالبه نمايد البته اين در صورتي است كه بكارت او زائل شده باشد، امّا چنانچه فقط نزديكي بدون ازاله بكارت صورت گرفته باشد، حقي براي زوج ثابت نيست.

معرفي منابع جهت مطالعه بيشتر:
1. حقوق خانواده، دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي، چ دوم، 1376.
2. بررسي فقهي حقوق خانواده، نكاح و انحلال آن، مصطفي محقق داماد، تهران، مركز نشر علوم اسلامي، چ هفتم، پائيز 79.
3. مختصر حقوق خانواده، حسين صفايي و اسدا… امامي، چ سوم، پائيز، 1379، تهران، نشر دادگستر.
4. تحرير الوسيله حضرت امام خميني (ره)، ج 2، ص 302 به بعد.
5. حقوق خانواده، ازدواج و انحلال آن، عبدالرسول دياني، تهران، اميد دانش، 1379.

پي نوشت ها:
[1] . رك، مادة 438 ق م.
[2] . دياني، عبدالرسول، حقوق خانواده، ازدواج و انحلال آن، تهران، اميد دانش، 1379، ص 156.
[3] . همان.
[4] . ر.ك: صفايي، حسين  و امامي، اسدالله، مختصر حقوق خانواده، نشر دادگستر، چاپ سوم، 1379، ص 191.
[5] . ر.ك: شهيد ثاني، مسالك الافهام، چاپ افست، ج 1، ص 630 و شرايع الاسلام، چاپ نجف، ج 2، ص 321 و محقق داماد، مصطفي، بررسي فقهي حقوق خانواده، نكاح و انحلال آن، تهران، مركز نشر علوم اسلامي، 1379، ج7، ص 2ـ360.
[6] . ر.ك: جواهر الكلام، ج 5، ص 178 و قانون مدني، ماده 1092.
[7] . ر.ك: صفايي، حسين و امامي، اسدا…، مختصر حقوق خانواده، همان، ص 193.
[8] . جعفري لنگرودي، محمد جعفر، حقوق خانواده، چاپ دوم، 1376، ص 219.
[9] . صفايي، حسين و امامي، اسدالله، مختصر حقوق خانواده، همان، ص 62.
[10] . ر.ك. مواد 234 الي 245 ق.م.
[11] . ر.ك. محقق داماد، مصطفي، بررسي فقهي حقوق خانواده، نكاح و انحلال آن، همان، ص 360.
[12] . ر.ك؛ تحرير الوسيله، ج 2، ص 302.