اصول قانونی بودن (2) (3)

براساس قانون تلمود، هیچ عملی جرم جزایی و به خودی خود قابل مجازات نیست، مگر آنکه در کتاب مقدس (شریعت مکتوب) در عباراتی صریح مقرر شده باشد. برای این منظور، وجود مقرره‌ای که مجازات خاصی را درباره‌ی یک عملی معین وضع کند، کافی نیست (عونِش) (4) – برای مثال، قاتل البته کشته شود (اعداد، 35: 16-21)، یا زناکار البته کشته شود (لاویان، 20: 10) – بلکه باید در ابتدا ارتکاب این عمل به وضوح منع شده باشد (اَزهارا) (5) – برای مثال، قتل نکن (خروج، 20: 13؛ تثنیه، 17:5)، یا زنا نکن (همان) (6). اگر چنین منعی نباشد، وجود یک مقرره‌‌ی کیفری نیز ضامن و موجب اِعمال مجازاتِ معین شده نیست؛ (7) [بلکه] این مقرره‌ی کیفری یک قانون بی‌اثر (8) است که ممکن است به تهدید به مجازات الاهی تفسیر شود، مجازاتی که درباره‌ی آن هیچ منع پیشینی ضرور نیست. (9)
همه‌ی احکام کتاب مقدس یا امرند (میصووت عَسِه) (10) و یا نهی (میصووت لوتَعَسِه) (11)، یعنی برای ارتکاب یا پرهیز از ارتکاب عملی خاص‌اند. همه‌ی نواهی را می‌توان به منظور قانون‌گذاری کیفری به کار برد؛ (12) ولی بر عکس، هیچ منعی را نمی‌توان از اوامر استنباط کرد. (13) مقرره‌ی نهی کننده نه فقط برای جرایم مستوجب اعدام (14) بلکه حتی برای جرایمی که مجازاتشان تازیانه است (15) و نیز حتی برای جرایمی که با جریمه‌ی نقدی قابل مجازات‌اند (16) لازم است. منع را نمی‌شود با قیاس یا شکل‌های دیگر استنتاج منطقی استنباط کرد؛ برای مثال، نمی‌توان از ممنوعیت نزدیکی با خواهر پدری یا خواهر مادری (لاویان، 18:9) منع نزدیکی با خواهرِ پدر و مادری را استنباط کرد، بلکه منع از این مورد باید به صراحت بیان شود (لاویان، 18:11).
به همین ترتیب، مقرره‌ی کیفری باید چنان صریح باشد که برای جرمِ مرکب از عناصر واقعی مشخص به کار رود، و نباید، چه به شیوه‌ی قیاس و چه به دیگر شیوه‌های استنتاج منطقی، چنان موسع در نظر گرفته شود که جرایم دیگر را دربرگیرد. از این‌رو، برای مثال، شاهدان بدخواهی که گواهی داده‌اند که انسانی بی‌گناه مرتکب جرم مستوجب اعدامی شده است، و بدین صورت مرتکب شهادت دروغ (17) شده‌اند، فقط در صورتی باید اعدام شوند که خود متهم هنوز اعدام نشده باشد؛ زیرا مکتوب است: «به طوری که او خواست با برادر [=همنوع] خود عمل نماید با او همان طور رفتار کنید» (تثنیه، 19:19)، و نه آن گونه که پیش‌تر با همنوع او انجام شده است، و دومی را نمی‌توان، با قیاس اولویت، از اولی استنباط کرد. (18) گفته‌اند که دلیلِ زیربناییِ این احتیاطِ به ظاهر افراطی این است که اگر مجازاتی که شریعت وضع کرده است برای جرم یا شرِ کم‌اهمیت‌تر مجازاتی موجه و مناسب باشد، نمی‌تواند برای جرم شدیدتر مجازات موجه و مناسبی باشد (19)، و اگر قانون‌گذار الاهی مناسب دانسته است که جرم کم‌اهمیت‌تر را مجازات کند، قانون‌گذار بشری نباید به هیچ وجه به خود جرئت دهد که عمل خدا را، دست‌کم با منطق بشری، تکمیل و یا اصلاح کند (20).
این قانون بودن محدود و دقیق، در دوره‌ی تلمود به مشکلات عملی انجامید. [قاعده‌ی] «نه به منظور تخطی از قانون بلکه به منظور کشیدن حصار دور قانون» (21) به دادگاه‌ها اختیار داد که حتی اگر رعایت اصل قانونی بودن ممکن نباشد مجازات‌ها را اعمال کنند. چنین ضمانت اجراهای فراتر از قانون (22) نه تنها به صلاحدید دادگاه‌ها، بلکه به موجب قانون‌گذاری‌ کیفری صریح نیز اعمال می‌شدند.

اطراف جرم

قاعده‌ی کلی در شریعت یهود این است که فقط مباشرِ واقعی جرم از نظر جزایی مسئول است. از این رو، تهیه کنندگان وسایل، مشاوران و راهنمایان، تحریک‌کنندگان و دیگر بزهکارانی که مانند اینان باعث می‌شوند تا دیگری جرم را انجام دهد مسئولیتی ندارند. (البته به جز آنجا که چنین تحریکی خود جرم [مستقلی] باشد، باید تحریک به بت‌پرستی: تثنیه، 13: 6-11 (23).)

آمر و عامل

حتی در جایی که کسی دیگری را برای ارتکاب جرم اجیر می‌کند، مسئولیت کیفری فقط متوجه عاملی است که واقعاً جرم را مرتکب می‌شود و آمر که او را به ارتکاب جرم واداشته است، مسئولیتی ندارد. (24)
روشن است که در جایی که ارتکاب جرم موجب التذاذ و بهره‌مندی است، مانند خوردن غذای ممنوع یا التذاذ از یک مقاربت ممنوع، کسی که بهره‌مند شده است مجازات را متحمل می‌شود؛ (25) اما حتی در جایی که عامل هیچ بهره‌‌ای از ارتکاب جرم نمی‌برد، باز مسئول است؛ زیرا او انسانی است مختار و باید از خدا اطاعت کند و نه از آدمیان. (26)
این قاعده چند استثنا دارد: نخست، در جایی که عامل برای مسئولیت کیفری صلاحیت ندارد، به دلیل اینکه صغیر، یا دیوانه و یا به گونه‌ای دیگر از مسئولیت معاف است، آمر مسئول است (27)، یا در جایی که مرتکب واقعی یک عامل بی‌گناه است، یعنی نمی‌داند عملی که مرتکب می‌شود جرم است (28).
استثنائات دیگری هم هستند که برای جرایم خاص مطرح‌اند و از تفسیر کتاب مقدس ناشی می‌شوند، مانند سرقت پول امانی (خروج، 22:7) (29) کشتن و سرقت گاو و گوسفند (خروج، 22: 1) (30) یا تعدی به اشیای مقدس (لاویان، 5: 15)؛ در همه‌ی این موارد آمر مسئولیت کیفری دارد، نه عامل (31). با این همه، در خورِ سرزنش بودنِ تهیه کنندگان وسایل از دید حقوق‌دانان تلمودی پنهان نمانده است: همه می‌پذیرند که او سزاوار نوعی از مجازات است، خفیف‌تر باشد (دینا زوطا) (32) یا شدیدتر (دینا رَبّا) (33) (34) و دیدگاهی که عموماً پذیرفته شده این است که وی با مجازات الاهی روبه‌رو می‌شود. (35) این موضوع به گونه‌ای بسیار آشکار با این حکم کتاب مقدس مناسبت دارد که اگر یک زن با یک حیوان جماع کند، هم زن و هم حیوان باید کشته شوند (لاویان، 20: 16). «زن مرتکب گناه شده است، ولی حیوان چه گناهی کرده است؟ اما حیوان به این دلیل که باعث شرارت شده است، باید سنگسار شود – و اگر حیوانی که بین خیر و شر تمییز نمی‌دهد به این دلیل که باعث شرارتی شده است سنگسار می‌شود، به طریق اولی خدا باید کسی را که باعث شده است تا دیگری مرتکب جرم مستوجب اعدام شود از روی زمین بردارد.» (36)
ابن‌میمون از این هم فراتر می‌رود. او نه تنها مجازات الاهی را محتمل می‌شمرد، بلکه مجازات اعدام به دست انسان‌ها را نیز روا می‌داند، چه این مجازات را پادشاه به اتکای قدرت قانونی‌اش اعمال کند و چه خود دادگاه با استفاده از اختیار خود در مواقع اضطراری، یعنی هرگاه شرایط زمان و مکان ایجاب کند. (37) در عمل نیز مجازات اعدام درباره‌ی پدری که به پسرش دستور قتل دیگری را داده بود اجرا شد. (38) اما به جز مجازات اعدام، به دادگاه‌ها در هر صورت هشدار داده شده که «تازیانه‌های بسیار شدید» بزنند و حبس توان‌فرسایِ طویل‌المدت را اجرا کنند، تا مجرمان بالقوه را بترساند و به آنان هشدار دهد که گمان نکنند می‌توانند با مصونیت جرایم خود را به دست دیگران انجام دهند. (39)

شریکان جرم

قاعده‌ی کلی این است که یک جرم جزایی به دست یک فرد واحد که به تنهایی عمل می‌کند انجام می‌پذیرد و نه به وسیله‌ی دو یا چند نفر که با هم عمل می‌کنند. (40) از این رو، اگر جرمی به دست چند شریک انجام یابد فقط در صورتی همه مسئول‌اند که ارتکاب جرم به گونه‌ی دیگری جز از طریق مشارکت همه‌ی ایشان ممکن نباشد؛ اگر محتمل باشد که جرم به دست یک یا چند نفر از آنان ارتکاب یافته باشد، از آنجا که دلیلی نیست که هیچ یک از آنان واقعاً جرم را تکمیل کرده باشند، همه سزاوار آنند که در این خصوص بی‌گناه فرض شوند. (41) از این‌رو، اگر کسی به دست چند نفر از پا درآمده باشد، هیچ یک مسئولیت کیفری ندارند؛ (42) ولی اگر مرگ مشخصاً با آخرین ضربه حاصل شده باشد، کسی که آخرین ضربه را وارد کرده است به لحاظ ارتکاب قتل عمد مجرم است. (43) اگر مرگ جز با عمل مشترک همه‌ی حمله‌کنندگان قابل حصول نبوده، امر ممکن است به گونه‌ای دیگر باشد: در چنین مواردی همه‌ی آنان مسئول‌اند. (44)
معاونانِ پس از واقعه نیز مانند معاونان پیش از ارتکاب جرم و معاونان هم‌زمان با انجام بزه از مسئولیت در قبال جرم معاف‌اند، مگر باز هم، در مورد تحریک به بت‌پرستی که حمایت از مجرم خود یک جرم [مستقل] است (تثنیه، 13: 8). (45)

شروع به جرم و جرم ناقص

از آنچه پیش‌تر گفتیم آشکار می‌شود که قاعده این است که تا جرمی کامل نشود جرمی اتفاق نیفتاده است: کسی که جرمی را کامل می‌کند مجرم است؛ کسی که فقط بخشی از جرم را مرتکب می‌شود، یا به نتیجه‌ی مجرمانه نمی‌رسد مجرم نیست. (46) هیچ قصد مجرمانه‌ای، هرچه دامنه‌دار باشد، کافی نیست که عملی را که قانون آن را جرم تام ندانسته، قابل مجازات بگرداند. (47)
با این همه، در موارد استثنایی، شروع به جرم به خودی خود جرم تام است، مانند شهادت دروغ با سوءنیت (تثنیه، 19: 16)، که شاهدان دروغین فقط در صورتی مسئول‌اند که نتیجه‌ی مورد نظر آنان هنوز به دست نیامده باشد. (48) اما، از این گذشته، فساد و پستی (49) نهفته در شروع به ارتکاب جرم از توجه قضایی به دور نبوده است: کسی که بر روی دیگری دست بلند کند، حتی اگر او را نزند، نه تنها شریر و بدکار است، بلکه (دست‌کم برطبق نظر یکی از دانشمندان بزرگ) اگر محتمل باشد که مکرراً [دیگران را] بزند، باید دستش را قطع کرد. (50) در عمل مجازات‌های بیرون از قانون بارها درباره‌ی شروع به جرم، به ویژه شروع به قتل عمد، اعمال شده است. (51)

مسئولیت کیفری

هیچ کسی در قبال انجام عملی مسئولیت کیفری ندارد، مگر آنکه آن عمل را آگاهانه انجام داده باشد. (52) اکراه (اونِس) (53) مانع این اراده و عمده است. مفهوم اراده در نظام حقوقی یهود بسیار وسیع‌تر از گستره‌ی آن در سایر نظام‌های حقوقی است. اکراه را در حقوق کیفری یهود می‌توان تقریباً به پنج دسته تقسیم کرد: 1) اجبار؛ 2) تهدید به مرگ، از جمله فرمان‌های دولتی که به تعقیب کیفری تهدید می‌کنند؛ 3) شکنجه؛ 4) فورس ماژور (54)، که شامل بیماری و دیگر اتفاقات خارج از کنترل شخص می‌شود؛ 5) اشتباه موضوعی (55) و ناآگاهی.
برخلاف اکراه در حقوق مدنی، در حقوق کیفری به طور کلی هیچ اکراهی که از انگیزه‌های مالی ناشی شده باشد، برای مثال، ضرورت حفظ مال از نابودی، به رسمیت شناخته نشده است. (56)

اجبار

اجبار ناشی از توسل به زور برای ارتکاب زنا با یک زن شوهردار (که امروزه زنای به عنف (57) نامیده می‌شود) باعث معاف شدن زن از مسئولیت کیفری است (تثنیه، 22: 26) (58). چنین اجباری در خصوص مرد زانی به رسمیت شناخته نشده است، چرا که مرا را از لحاظ جسمانی نمی‌توان مجبور به زنا کرد. (59) اگر زن در یک محل پرت و دورافتاده‌ای است («در صحرا»: تثنیه، 22: 25) یا به نحو دیگری ناتوان از کمک خواستن است، فرض بر این قرار می‌گیرد که او بر خلاف اراده‌اش به ارتکاب زنا مجبور شده است. (60) حتی درجایی که او می‌توانسته با حمله‌ی متقابل مخالفت خود را نشان دهد، اما با این گمان که قادر به مقابله نیست چنین کاری نکرده، فرض می‌شود که او مجبور به زنا شده است. (61) این ادعا نامربوط است که وی، پس از آنکه مجبور به تمکین شده، سرانجام راضی شده است: [زیرا] این اکراه امیال و طبیعت انسانی است که سپس او را به تسلیم وا می‌‌دارد. (62)

تهدید [به مرگ]

درباره‌ی سه جرم بزرگ گفته‌اند که انسان باید مرگ را بپذیرد اما آنها را انجام ندهد؛ این سه عبارت‌اند: بت‌پرستی، زنا با زن شوهردار یا زنای با محارم (گیلوی عَرایوت) (63) و قتل (64). این قاعده را گاهی نادرست چنین تفسیر کرده‌اند که در این سه جرم، برخلاف سایر جرایم، این دفاع مرتکب که عمل را به دلیل اکراه ناشی از تهدید به مرگ انجام داده، مسموع نیست [و لذا وی با فرض صحت مدعا هم مسئولیت‌ کیفری دارد]. با این همه، قاعده‌ی حقوقی این است که اگر در جایی این قاعده رعایت نشود و یکی از این جرایم برای فرار از مرگ انجام پذیرد، مجرم مسئولیت کیفری ندارد، اگرچه ممکن است از نظر اخلاقی یا دینی کارش نکوهیده باشد. (65). این فرض مسلم است که اگر کسی در اثر تهدید به مرگ آنی و به منظور نجات زندگی خود عملی را انجام می‌دهد قصد مجرمانه‌ی وی در خصوص آن عمل نادیده گرفته یا کنار نهاده می‌شود و وی در قبال آن عمل مسئولیت کیفری ندارد.
در قرون وسطا، تهدید به پیگرد و مرگ، انگیزه‌ی بسیار مؤثری شد تا [یهودیان] از یهودیت تبری جسته، در ظاهر به دین دیگری بگروند. مادامی که شخص آنچه را واقعاً برای نجات زندگی‌اش لازم بود انجام می‌داد، این گناه عملی تلقی می‌شد که در اثر اکراه ارتکاب یافته است؛ به محض اینکه وی کاری را انجام می‌داد که برای این منظور لازم نبود، فرض می‌شد که آگاهانه چنین کرده است، هر قدر هم که اکراه ابتدایی شدید می‌بود. (66)

شکنجه

اکراه ناشی از شکنجه با دو دسته‌ی پیشین بسیار مرتبط است. شکنجه از یک سو، مستلزم اجبار جسمی است و صِرف اجبارِ به کار رفته ممکن است برای اینکه بزه‌دیده اختیار از دست دهد کفایت کند؛ از سوی دیگر، مستلزم تهدید به مرگ یا تهدید به شکنجه‌ی هر چه بیشتر تا سرحد مرگ است؛ و ازاین‌رو هرگونه قصد مجرمانه جایش را به میل به توقف شکنجه می‌دهد. (67)

فورس ماژور [= اضطرار]

یک نمونه‌ی مناسب برای فورس ماژور آنجا است که پزشکان برای درمان بیمار، مصرف غذای ممنوع را برای وی تجویز می‌کنند. با آنکه خوردن چنین غذایی جرم جزایی است، بیمار سزاوار مجازات نیست، زیرا قصد او نه مجرمانه، که درمانی بوده است. (68) با این همه، روشن است که چنین دفاعی برای همه‌ی جرایم معتبر نیست؛ از این رو، مسموع نیست که کسی بگوید به منظور معالجه و برای حفظ زندگی‌اش مجبور بوده که مرتکب زنا (69) یا حتی هرزگی کم اهمیت‌تری شود. (70) دیگر اوضاع و احوال غیرمنتظره که ممکن است کسی را برخلاف قصد واقعی‌اش به انجام عمل غیرقانونی وادارد، در آنجا است که برای مثال، حیوانات وحشی به او حمله کنند (71) یا با حوادثی مثل آتش روبه‌رو شود، (72) و خطرهای دیگری، از این قبیل. دفاع به استناد اکراه در این موارد دقیقاً با دفاع مشروع (73) یا کمک به خود (74) مرتبط است. (75)
شایان توجه است که در حقوق انگلیسی و اسرائیل، ارتکاب یک جرم به منظور پرهیز از آسیب و یا زیان شدیدی که به گونه‌ی دیگری قابل پیش‌گیری نیست، با دلیل «ضرورت» (76) توجه می‌شود. (77)

اشتباه یا ناآگاهی

شکل کم اهمیت‌تر اکراه عبارت است از: «اکراه ناشی از خواب»: (78) کسی که به خواب رفته است، برای اعمالی که در هنگام خواب انجام می‌دهد مسئولیت کیفری ندارد (برخلاف مسئولیت مدنی)؛ (79) زیرا عمل او بدون هیچ قصد مجرمانه (یا قصد دیگری) بوده است. همین قاعده درباره‌ی اعمال غیرارادی یا هر عملی که به صورت ناخودآگاه انجام می‌شود، گرچه با مقدمه چینی همراه باشد، به کار می‌رود.
افزون بر این، حقوق یهود – که با نظام‌های دیگر حقوقی متفاوت است – اشتباه موضوعی متعارف را نوعی از اکراه دانسته، آن را در این دسته جای می‌دهد. این اشتباه «اکراه درونی» تلقی می‌شود (80) و این در صورتی است که کسی در اثر درک نادرستی از موضوعات مربوط عمل کند، و هر قصدی مانند اینکه عمل با این توجیه انجام شده باشد که اموری به اشتباه موجود دانسته شده‌اند، ممکن است مانع از تحقیق قصد مجرمانه شوند. اگر کسی در اثر چنین برداشت نادرست از واقعیت عمل کند، گویا خارج از واقعیتِ جهان مادیِ موجود عمل کرده، و از این رو، عمل او مانند عملی است که در خواب و بیهوشی انجام شده است. به همین نحو، فراموشی دوران پیری ممکن است اکراه باشد. (81)

کر و لالان، دیوانگان، کودکان و کوران

به جز شکل‌های مذکورِ اکراه، که درباره‌ی همه‌ی افراد قابل اعمال‌اند، برخی گروه‌ها کاملاً از مسئولیت کیفری معاف‌اند، و این امر به دلیل اکراهی است که لازمه‌ی نقص یا عیب آنان است. اینان عبارت‌اند از: کرولالان مادرزاد، دیوانگان و کودکان، که همه در قانون فاقد عقل تلقی شده‌اند. (82)
اشخاصی که هم کر و هم لال‌اند (83) در همه‌ی مقتضیات قانون با کودکان یکسان فرض می‌شوند (84)، و قانونی که کودکان را از مسئولیت کیفری معاف می‌داند، از تفسیر کتاب مقدس ناشی شده است. (85) کاملاً ثابت و قطعی نیست که دوران کودکی، براساس قانون کیفری، در چه سنی به پایان می‌رسد. اظهارنظرهایی به این مضمون شده که مجازات الاهی برای گناهانی که در کمتر از بیست سالگی ارتکاب یافته است تحمیل نمی‌شود، (86) و گفته‌اند در جایی که آسمان [= خدا] از مجازات معاف می‌کند، انسان‌ها نیز نباید مجازات کنند. (87) از سوی دیگر، پسران در سیزده سالگی و دختران در دوازده سالگی به سن عقل می‌رسند (88) و لذا دیگر دلیل معقولی برای معاف بودن از مسئولیت وجود ندارد. برخی از دانشمندان مقرر می‌دارند که با آنکه انسان‌ها به ترتیب از سیزده و دوازده سالگی دارای مسئولیت کیفری‌اند، هیچ مجازات اعدامی را نمی‌توان پیش از رسیدن ایشان به بیست سالگی اعمال کرد. هر چه باشد، توصیه‌هایی به مجازات کودکان با تازیانه حتی زیر سن عقل وجود دارد، اما این نه به دلیل مسئولیت آنان، بلکه صرفاً برای ترساندنشان از ارتکاب جرم‌های دیگر است. (89) در جایی که جرایم جنسی مطرح باشند، فرض این است که یک دختر نابالغ چنان زود اغوا می‌شود که از هرگونه عمد و اراده‌ای محروم می‌گردد. (90)
مجنون کسی است که ذهن او به طور دایم پریشان و مختل است. (91) تک شیدایان (92) که «شب‌ها تک و تنها پرسه می‌زنند، در طول شب در گورستان‌ها می‌مانند، لباس بر تن می‌درند، و هرچه به آنان داده شود گم می‌کنند» (93) و نیز ابلهان (94) که چندان عقب مانده‌ی ذهنی‌اند که نمی‌توانند بین موضوعات متضاد تمییز دهند (95) حکم دیوانه را دارند. آنان در قبال اعمالشان مسئولیت کیفری ندارند (96) و – برخلاف نظام‌های جدید حقوقی – فرقی نمی‌کند که نوعی ارتباط سببی بین این بیماری و آن جرم وجود داشته باشد یا نه: به محض بروز جنون، مسئولیت کیفری رفع می‌شود. افرادی که مبتلا به حملات موقت جنون‌اند، مانند مصروعان، فقط در قبال اعمالی که در خلال دوره‌ی سلامت انجام داده‌اند، مسئول‌اند. (97) دیوانگان، افرون بر نداشتن عقل، فاقد اراده نیز هستند؛ لذا فرض بر این است که هر جرم جنسی‌ای که یک زن دیوانه انجام داده، بدون اراده بوده است. (98)
حقوق‌دانان تلمودی درباره‌ی مسئولیت کیفری کوران عقاید مختلفی داشته‌‌اند (99)، اما سرانجام این قاعده شکل گرفت که کوری در چنین مسئولیتی تأثیر ندارد و انسان کور مکلف به اطاعت از همه‌ی قوانین است؛ ولی نابینایی که کسی را به طورغیرعمد می‌کشد، از تبعید به شهر پناهگاه معاف است، زیرا عمل او نزدیک به اکراه است. (100) کوران از این جهت با کر و لالان متفاوت‌اند که آزادانه و به راحتی مقصود خود را بیان می‌کنند، اما درباره‌ی کرولالان کسی هرگز نمی‌داند آیا آنان دارای توانایی‌های روانی و ارادی هستند یا نه، و حقوق یهود اصل سلامت عقل را به رسمیت نمی‌شناسد.

مستی

مستی ارادی به مفهوم دقیق کلمه چنان اکراهی فرض نمی‌شود که برای معافیت از مسئولیت کیفری در قبال اعمالی که در حال مستی ارتکاب یافته است، کافی باشد، (101) مگر در جایی که مستی به درجه‌ی «مستی لوط» (پیدایش، 19: 33 – 35) (102)، یعنی بیهوشی واقعی برسد. (103)

جهل به قانون

حقوق تلمودی از بیشتر نظام‌های دیگر حقوقی (اگر نگوییم از همه‌ی آنها) در یک جنبه‌ی دیگر نیز متفاوت است و آن اینکه (در تلمود) جهل به قانون دفاع مناسبی برای اتهامات کیفری است. نه تنها هیچ کس در قبال جرمی مجازات نمی‌شود که آن را با حسن نیت (104)، یعنی با باور اشتباه به قانونی بودن عملش، مرتکب شده، بلکه وظیفه‌ی مقام تعقیب است که ثابت کند بلافاصله پیش از اینکه متهم مرتکب جرم شود، دو شاهد صلاحیت‌دار به صراحت به وی اخطار داده‌اند که ارتکاب این عمل، خلاف قانون است و اگر مرتکب این عمل شود، سزاوار مجازات خاصی خواهد بود که قانون برای آن معین کرده است. (105) این اخطار پیشین است که دادگاه را قادر می‌سازد تا بین مجرم عامد (مِزید) (106) و غیر عامد (شوگگ) (107) تمییز دهد. (108)
دسته‌ی دوم نه تنها شامل آنانی می‌شود که «با ادعایِ درستِ» جهل به قانون عمل کرده‌اند، بلکه کسانی را نیز در بر می‌گیرد که به طور تصادفی یا با بداقبالی به نتیجه‌ی مجرمانه‌ای دست یافته‌اند که آن را قصد نکرده بودند (109)، و یا کسانی که به نتیجه‌ای (هر چند مجرمانه) غیر از نتیجه‌ی مجرمانه‌ای که قصد کرده بودند، دست یافته‌اند. (110)
در درون دسته‌ی مجرمان غیرعمدی، بین کسانی که به اکراه نزدیک‌اند و کسانی که به مجرمیت نزدیک‌ترند فرق گذاشته‌اند: گروه نخست بدون تقصیر عمل کرده‌اند و رفتار آنان به هیچ وجه در خور سرزنش نیست؛ ولی گروه دوم با بی‌مبادلاتی و بی‌توجهی به معیارهای متعارف رفتار عمل کرده‌اند (جالب‌ترین نمونه‌ی آن، مردی است که معتقد بوده کشتن [دیگری] کاملاً قانونی است). با آنکه هیچ یک از این دو گروه براساس قانون، مسئولیت کیفری ندارند، آنگاه به مجرمیت نزدیک‌تر است مجاز نیست به شهرهای پناهگاه پناه ببرد، (111) بلکه محکوم به آن است که تازیانه بخورد و به منظور [حفظ جنبه‌ی] بازدارندگی [از ارتکاب جرم] محبوس شود. (112)
اخطار پیشین درباره‌ی خلافِ قانون بودنِ عمل در آنجا که ماهیت جرم یا طرح و نحوه‌ی آن باعث غیرعملی بودنِ این اخطار شود ناضرور است؛ نمونه‌ی آن عبارت است از: شهادت دروغ (113) یا سرقت در شب (114) یا جایی که اخطار بی‌فایده است، مانند اخطار به پیرمرد سرکش (115) یا مجرمانِ بعادت. (116) برخی از دانشمندان مقرر داشته‌اند که در موردی نیز که مجرم خبره و عالِم به قانون است نیازی به اخطار نیست. (117)

دفاع مشروع و نجات خود

یکی دیگر از سبب‌های مهم معافیت از مسئولیت کیفری عبارت است از حق و تکلیفِ دفاع بر ضد حمله‌ی خلاف قانون، و حق و تکلیف حفاظت در برابر خطر. اگر شخصی (از جمله یک کودک)، دیگری را با قصدِ آشکارِ کشتنِ وی تعقیب کند، هر کسی موظف است بزه‌دیده را نجات دهد، حتی با کشتن تعقیب‌کننده (118).
این قاعده‌ی کلی را توسعه دادند تا شامل این موارد شود: کشتن جنینی که جان مادر را به خطر انداخته است (119)، و کشتن زانی به عنف، که پیش از اینکه جرم را به اتمام رساند دستگیر می‌شود، و این در صورتی است که به گونه‌ی دیگری نتوان وی را واداشت که از این عمل دست بردارد. (120)
اگر بتوان بزه دیده را به گونه‌ای دیگر، جز با کشتن تعقیب کننده، نجات داد، کشتن وی خلاف قانون است (اگر چه حتی در اینجا نیز قاتل مرتکب قتل عمد تلقی نمی‌شود.) (121) همین‌طور، اگر بزه‌دیده را به طریق دیگری، جز با کشتن تعقیب کننده، نتوان نجات داد، نکشتن وی خلافی قانون است. (122) بنابراین، ماهیت این دفاع فقط اکراه نیست، بلکه در اینجا قصد انجام وظیفه‌ی قانونی جانشین قصد مجرمانه شده است، و از این‌رو، این دفاع، یکی از عوامل موجهه‌ی جرم است.

عوامل موجّهه‌ی جرم

اصطلاح عوامل موجّهه‌ی جرم، در معنای حقوقی‌تر آن، سه گروه را از مسئولیت کیفری معاف می‌کند، که عبارت‌اند از: مأموران دادگاه، که در روند اجرای وظایف رسمی‌شان کسی را می‌کشند و یا به کسی (یا به مالکیت) آسیب می‌زنند (123)؛ هر که به طور قانونی به اعدام محکومان پرداخته است (لاویان، 24: 16؛ تثنیه، 13: 10؛ 17: 7؛ 21: 21؛ 22: 21، 24)؛ و هر که به صلاحدید یا دستور دادگاه درباره‌ی قانون اقدام می‌کند. (124)

پی‌نوشت‌ها:

1.Haim Hermann Cohn؛ قاضی دادگاه عالی؛ استاد حقوق در دانشگاه عبری اورشلیم وی صاحب تألیفات بسیاری در زمینه‌ی حقوق، به ویژه حقوق کیفری، است. وی ویراستار قسمت «حقوق کیفری» و «آیین دادرسی و ادله» از بخش «حقوق یهودی» در دایرة المعارف جودائیکا است. افزون بر مقاله‌هایی که از وی در این کتاب ترجمه شده، نوشته‌های وی از منابع اصلی دو مقاله‌ی «جرایم در حقوق یهودی» و «مجازات‌ها در حقوق یهودی» است.
2.این نوشته ترجمه‌ای است از:
Haim Hermann Cohn, “Penal Law”, Encyclopaedia Judaica,v. 13, pp. 222-8.
3.legality
4.onesh
5.azharah
6.در ترجمه‌های فارسی کتاب مقدس، شماره‌ی این آیه، به ترتیب 14 و 18 است. م.
7.Zev. 106a-b, et al.
8.nuda lex
9.Mak. 13b.
10. mitzvoth aseh
11. mitzvoth lo ta’aseh
12.Maim. Comm. To Mishnah, Mak. 3:1.
13. Tem. 4a.
14. Sanh. 54a-b.
15. Mak. 4b; Ket.46a.
16. Sifra, Kedoshim, 2,1.
17. perjury
18.Mak. 5b.
19.Maharsha to Sanh. 64b.
20.Korban Aharon, Middot Aharon, 2:13.
21. Sanh. 46a; Yev. 90b; Yad, Sanh.24:4.
22. extralegal
23. «اگر برادرت… یا رفیقت… تو را در خفا اغوا کند و گوید که برویم و خدایان غیر را… عبادت نماییم… او را به قتل رسان… او را به سنگ سنگسار نما تا بمیرد…»
24.Kid. 42b-43a; BK 51a, 79a, 79a; BM 8a, 10b; et al.
25.Kid. 43a.
26.Kid. 42b.
27.BM 10b; Rema, HM 182:1, 348:8.
28.Tos. To Kid. 42b s.v. amai; Tos. To BK 79a s,v. natnu; Mordekhai, BM 1, 237; and ef.. Redak. II Sam. 12:9.
29. در تَنَخ: 6.
30. در تَنَخ: 21: 37.
31.Kid. 42b-43a.
32. dina zuta
33. dina rabba
34.Kid. 43a.
35.Kid. 43a, Yad, Roze’ah 2:2-3.
36.Sifra, Kedoshim, 10:5.
37.Yad, Roze’ah 2:4.
38.Ribash, Resp. no. 251.
39. Yad, Roze’ah 5.
40. Sifra, Va-Yikra, 7; Shab. 92b.
41. Yad, Shab. 1:15-16.
42.Sanh. 78a.
43.Yad, Roze’ah 4:6-7.
44. Rashba, Nov., BK 53b.
45. در تَنَخ: 9. «او را قبول مکن و او را گوش مده و چشم تو بر وی رحم نکند و بر او شفقت منما و او را پنهان مکن.»
46.Sifra, Va-Yikra, 7,9; Shab. 92b-93a .
47.Kid. 39b; Hul. 142a.
48.Mak. 1:6.
49. turpitude
50.Sanh. 58b and Rahi.
51.E.g., Maharam of Rothenburg, Resp., ed. Prague, no. 383; and cf. Darkhei Moshe, HM 421, n.7.
52.Av. Zar. 54a; BK 28b; Yad, Yesodei ha-Torah 5:4; Sanh. 20:2.
53. ones
54.Force majeure
55. Mistake of fact
56. Beit Yosef, HM 388; Rema, HM 388:2.
57. Rape
58. «و اما با دختر هیچ مکن؛ زیرا بر دختر گناه مستلزم موت نیست.»
59.Yev. 53b.
60.Nahmanides ad loc; Sif. Deut. 243.
61.Nahmanides, ibid.
62. Yad, Issurei Bi’ah 1:9.
63. gillui arayot
64.Sanh. 74a; Yad, Yesodei ha – Torah 5:2; Sh. Ar., YD 157:1.
65.Yad, ibid. 4.
66.Remo, YD 124:9; Ribash, Resp. nos. 4,11,12.
67. نمونه‌ی شکنجه برای واداشتن به بت‌پرستی را در Ket.33b ببینید.
68. Yad, ibid. 6.
69.Yad, ibid. 9.
70. Sanh, 75a.
71. Cf. BM 7: 9.
72.BM 47b, 49b.
73.self-defense
74. self-help
75.به ذیل بحث رجوع شود.
76. necessity
77.Sec. 18, Criminal Code Ordinance, 1936.
78.Cf. Ber. 4b.
79.BK 2: 6.
80.Shev. 26a.
81.Ber. 8b.
82.Yev. 99b; Hag. 2b; Git. 23a; et al.
83.Ter. 1:2.
84.Cf. Tur, HM 235:19.
85.Mekh. Mishpatim 4; Sanh. 52b, 54a, 68b.
86.TJ, Bik. 2:`, 64c; TJ, Sanh. 11:7, 30b; Shab. 89b; Tanh.Korah 6.
87.Cf. Sanh. 82b.
88.Nid. 54b; Yad, Ishut 2:1,10.
89. Yad, Genevah 1:10.
90. Yev. 33b, 61b; TJ, Sot. 1:2, 16c.
91.Yad, Edut 9:9.
92. Monomaniacs ؛ مبتلا به مونومانی. نوعی بیماری روانی که شیفتگی جنون‌آمیز نسبت به چیزی را در پی دارد. م.
93.Hag. 3b; Tosef., Ter. 1:3.
94. idiots
95.Yad, ibid. 9; HM 35:10.
96. BK 87a; cf. Git. 22b.
97.Cf. Yad, ibid. 9; HM 35:9.
98. Mishneh la-Melekh, Ishut 11:8.
99.BK 86b; Tosef., Mak. 2:9.
100.Yad, Roze’ah 6:14.
101. Tosef., Ter. 3:1.
102. «در همان شب [دختران لوط] پدر خود را شراب نوشانیدند و دختر بزرگ آمده، با پدر خویش همخواب شد و او از خوابیدن و برخاستن وی آگاه نشد…»
103.Er. 65a.
104.Bona fide
105.Sanh. 8b; et al.
106. mezid
107. shogeg
108.Yad, Sanhedrin 12:2 and Issurei Bi’ah 1:3.
109.Yad, Roze’ah 6:1-9.
110.Ibid. 4:1.
111.Yad, ibid. 6:10.
112. Yad, ibid. 2:5 and Sanh. 24:4.
113. Ket. 32a.
114. Sanh. 72b.
115.Sanh. 88b.
116. Sanh. 81b; and cf. Maim. Yad, Sanhedrin 18,5.
117.Sanh. 8b.
118.Sanh. 8:7; Yad, Roze’ah 1:6.
119. Yad, ibid. 9.
120. Yad, ibid. 10.
121.Yad, ibid. 14-16.
123.Cf. Mak. 3:14; Yad, Sanhedrin 16: 12.
124.Sifra, Va- Yikra, 7, 1-2; Hor. 2b, 3b.

منبع مقاله :
سلیمانی، حسین؛ (1384)، عدالت کیفری در آیین یهود، قم: مرکز مطالعات و تحقیقات ادیان و مذاهب، چاپ دوم.