4. شرايط دفاع مشروع در حقوق بين الملل

انجام عمل دفاع مشروع در حقوق بين الملل نيز مشروط به داشتن شرايط و رعايت ضوابطي است. اين شرايط و ضوابط در حقيقت براي تشخيص ميان دفاع مشروع و اقدام هاي تجاوزکارانه و تروريستي در عرصه فردي، اجتماعي و بين المللي معيارند. در اين قسمت مروري خواهيم داشت به اين شرايط و ضوابط از نگاه حقوق بين الملل.

1-4. دفع تجاوز

يکي از شرايط استفاده از حق دفاع مشروع وقوع تجاوز است. تا تجاوزي صورت نگيرد دفاع صدق نمي کند، زيرا دفاع مشروع عبارت از دفع تجاوز است. مشکل اصلي در اينجا تعريف و حدود ثغور تجاوز و تشخيص مصاديق تجاوز است.
چنان که گذشت مهم ترين اسناد بين المللي درباره منع توسل به زور و تحريم جنگ، ميثاق جامعه ملل و منشور ملل متحد است. هيچ کدام از اين دو سند مهم بين المللي از تجاوز و متجاوز تعريف مشخصي ارائه نداده است. در ميثاق جامعه ملل ماده 16 تشخيص تجاوز به عهده اعضاي جامعه گذاشته شده است. در حقيقت ميثاق به اعضاي خود در دفع تجاوز نوعي آزادي عمل داده است در حالي که در منشور سازمان ملل چنين آزادي عملي براي امضا به رسميت نشده است و اعضاء موظف اند در چنين مواردي نظريات شوراي امنيت را به کار بندند.
بعد از دو سند فوق مهم ترين سند بين المللي براي تعريف تجاوز، قطعنامه 331 مجمع عمومي (خسروي 1373: 163، 164، 165) سازمان ملل است که در تاريخ 14 دسامبر 1974 به تصويب رسيد. در قطعنامه تعريف تجاوز، پس از يک مقدمه کوتاه در زمينه نقش تعريف تجاوز در تقويت صلح و امنيت بين الملل و نيز تأکيد بر حل اختلافات از راه مسالمت آميز و اشاره به حساس بودن شرايط برخاسته از وجود انواع سلاح هاي داراي قدرت امحاي گسترده و تأکيد مجدد بر وظيفه دولتها در خودداري از کاربرد زور و محروم نمودن ملت ها از حق تعيين سرنوشت، آزادي و استقلالشان و همچنين تأکيد بر خودداري دولتها از اشغال نظامي سرزمين ديگر، تعريف تجاوز در هشت ماده به صورت زير بيان شده است:
ماده يک. تجاوز عبارت است از کاربرد نيروي مسلح توسط يک دولت عليه حاکميت تماميت ارضي يا استقلال سياسي دولتي ديگر، يا کاربرد آن از ديگر راه هاي مغاير با منشور ملل متحد آن چنانکه در اين تعريف آمده است.
ماده دو: پيشدستي يک دولت در کاربرد نيروي مسلح مغاير با منشور، نشانه اوليه اقدامي تجاوزکارانه به شمار خواهد آمد، گرچه شوراي امنيت طبق منشور مي تواند نتيجه بگيرد که احراز وقوع تجاوز با توجه به ديگر شرايط مربوط از جمله کافي نبودن شدت اقدامات به عمل آمده يا نتايج آنها قابل توجيه نيست.
ماده سه: قطعنامه هفت مورد از موارد تجاوز را نام برده از جمله اشغال نظامي، بمباران، محاصره بنادر يا سواحل يک دولت، حمله مسلحانه به نيروهاي نظامي دولت ديگر، ادامه حضور غير قانوني در کشور ديگر، اجازه استفاده از سرزمين توسط دولتي ديگر براي تجاوز به دولت ثالث، اعزام دسته ها، گروه ها يا نيروهاي نامنظم به منظور عمليات مسلحانه عليه دولت ديگر.
ماده چهار: اقدامات برشمرده بالا دربرگيرنده همه موارد نيست و شوراي امنيت مي تواند اقدامات ديگري را احراز کند که طبق مفاد منشور، تجاوز به شمار مي رود.
ماده پنج: قطعنامه اعلام کرده که جنگ تجاوزگرانه را جنگ عليه صلح بين المللي دانسته و تصريح کرده که هيچ گونه تصرف اراضي يا امتياز ويژه ناشي از تجاوز، قانوني شناخته نشده و نخواهد شد.
ماده شش: در اين تعريف هيچ نکته اي نبايد چنان تفسير شود که دامنه منشور، از جمله مقررات مربوط به زور را گسترش دهد يا محدود کند.
در ماده هفت، حق ملت هاي زير سلطه براي مبارزه در راه رسيدن به هدف هاي آزادي خواهانه شان را به رسميت شناخته است.
ماده هشت: مقررات بالا در تفسير و اجرا پيوند دارند و هر يک از آنها بايد در چارچوب ديگر مقررات تفسير شود.
قطعنامه فوق در موارد ديگر به مباحث مختلفي در باب تجاوز پرداخته است. از جمله تعريف تجاوز، مصاديق، آثار حقوقي تجاوز، اقدامات تجاوزکارانه مستقيم و غير مستقيم، راه هاي تشخيص متجاوز… که تحليل حقوق هر کدام نيازمند بحث و بررسي فراواني است و ورود به آن مباحث از حوصله اين مبحث خارج است.
آنچه تاکنون درباره تعريف تجاوز در حقوق و اسناد بين المللي بحث شد درباره تجاوزدولتي به دولت ديگر بود. اما متجاوز به معناي حمله به افراد در حقوق داخلي کشورها مورد بحث واقع شده است. در حقوق داخلي کشورها درباره حمله کننده، مورد حمله، موضوع حمله و نامشروع بودن حمله بحث هاي مفصلي شده و در غالب موارد اتفاق نظر در اين باب وجود دارد در اين نوشتار به نقل بعضي از موارد اختلاف بسنده مي کنيم.

الف. حمله کننده

حمله کننده بايد انسان مسئول باشد. تا به مقابله در مقابل دفاع مشروع صدق کند، حال اگر حمله کننده طفل غير مميز يا مجنون باشد دفاع در برابر آنان چه صورتي دارد؟ آيا بر اين عمل هم دفاع مشروع صدق مي کند؟ « دون ديو دووابر » نوشته است: « اگر حمله از طرف آدمي غير مسئول مثلاً يک فرد ديوانه صورت گيرد، شخص مورد حمله مدافع مشروع نخواهد بود؛ چون حمله اي که از طرف ديوانه شود به معناي دقيق کلمه واجد خصوصيت نامشروع نيست، ليکن شخص مورد حمله مي تواند از حالت اضطرار استفاده کند »
پير بوزا نيز همين عقيده را دارد. دکتر عباس باقري (در رساله درباره دفاع مشروع) در اين باره نظر ديگري دارد و به عقيده وي دفاع در مقابل حمله ديوانه دفاع مشروع است: « به عقيده ما چون عمل ديوانه مشروع نيست، بلکه ديوانه به جهات شخصي که مربوط به وجود اوست از مجازات مصون است، دفاع در برابر حمله ديوانه مي تواند مشروع باشد. »

ب. مورد حمله

آيا دفاع مشروع تنها در صورتي صدق مي کند که مورد حمله خود انسان باشد يا اينکه بر دفاع از ديگري نيز دفاع مشروع صادق است؟ در قانون مجازات عمومي ماده 184 تصريح دارد که بر دفاع از ديگري نيز دفاع مشروع صادق است: « قتل و جرح و ضرب هرگاه در مقابل از نفس يا عرض يا مال خود مرتکب يا شخص ديگري واقع شود. »
قانون فرانسه ماده 328 دلالت دارد که دفاع از ديگري دفاع مشروع است. در حقوق انگلستان در گذشته شرط مشروعيت دفاع از ديگري وجود خويشاوندي نزديک بين مدافع و آن ديگري ذکر شده بود، لکن امروز در آن جا هم مثل ديگر ممالک دفاع از هر موجودي که احتياج به دفاع داشته باشد مشروع است. ماده 41 قانون جزاي هلند ماده 53 قانون جزاي آلمان ماده 23 قانون مجازات سوئيس… نيز به صراحت دفاع از ديگري را دفاع مشروع قلمداد کرده است. در اينجا موارد مبهمي نيز وجود دارد که کمتر در حقوق به آنها توجه شده است، از جمله:
يک. اگر انسان به کمک شخصي که در ظاهر ضعيف و مورد ستم است برخاست، بعد معلوم شد که آن شخص در حقيقت و واقع امر متجاوز بوده و اين شخص با متجاوز همکاري کرده، آيا بر اين عمل دفاع مشروع صادق است و در صورت ارتکاب جرم مي تواند به عنوان دفاع از مجازات مصون باشد؟ سفارش حقوقدانان آن است که براي احراز اينکه دفاع از ديگري واقعاً دفاع است نه کمک به تجاوز لازم است بيش از اقدام به دفاع دقت و تحقيق داشته باشد.
دو. آيا شرط دفاع از ديگري، استمداد اوست؟ اگر بدون استمداد به کمک رفت عمل او دفاع مشروع است يا نه؟

ج. نامشروع بودن حمله

دفاع بايد در مقابل يک حمله نامشروع صورت گيرد. دفاع در برابر اقدام مشروع (حمله مشروع) قانوناً مشروع و مجاز نيست، مثلاً محکوم به اعدام نمي تواند در برابر مجري اعدام دفاع کند و او را مجروح سازد و يا محکوم به شلاق نمي تواند در برابر مأمور اجراي حکم مرتکب دفاع شود. تمام اعمالي که قانون آنها را جرم شناخته و برايش مجازات تعيين کرده نامشروع است.

د. تقارن حمله و دفاع و فعليّت خطر

اکثر قوانين خارجي از جمله قانون مجازات عمومي فرانسه (ماده 328) و قانون مجازات سوئيس (ماده 34) با عباراتي از قبيل « حمله کنوني » يا « ضرورت فعلي » لزوم تقارن دفاع و حمله را بيان کرده اند. براي روشن شدن عنوان تقارن لازم است بدانيم که حمله را در مقام تصور سه جور مي توان فرض کرد:
يک. حمله احتمالي
دو. حمله فعلي يا قريب الوقوع
سه. بعد از وقوع حمله
در فرض اول دفاع مشروع نيست. زيرا وقتي خطر فوري و قطعي نيست امکان تأمل و دست زدن به اقدامات قانوني براي او باقي است. و در فرض سوم موقعي که حمله واقع شده و صدمه وارد گرديده است، ديگر دفاع مشروع نمي باشد بلکه در اين صورت حمله متقابل انتقام ناميده مي شود و در تمام سيستم هاي جزائي دنياي امروز انتقام ممنوع و قابل مجازات است. بنابراين تنها در صورت فعلي يا قريب الوقوع بودن حمله دفاع مشروع است.

2-4. تناسب عمل دفاعي با تجاوز

بخش ديگر از شرايط دفاع مشروع، تناسبي است که در عمل دفاعي بايد رعايت شود. حقوقدانان عمل دفاعي را به شرط آن که توسل به زور ضروري باشد، يعني راه ديگري براي رفع متجاوز وجود نداشته باشد و بين عمل دفاعي با تجاوز تناسب باشد، مجاز و مشروع شمرده اند. در مبحث تناسب عمل دفاعي با تجاوز دو نظريه وجود دارد. بسياري از مؤلفين در تشخيص تناسب، صدمه و مضرات ناشي از آن را ملاک قرار داده اند و معتقدند صدمه ناشي از اقدام دفاعي را بايد با صدمه احتمالي حمله مورد سنجش قرار داد و اگر بين آن دو تناسب نبود دفاع زايد از حد ضرورت خواهد بود. در ماده 24 قانون جزاي آلمان آمده: « خسارت ناشي از دفاع نبايد نامتناسب با صدمه ناشي از حمله باشد »
حقوقدانان به نظريه فوق اشکالات متعددي وارد ساخته اند که به بعضي اشاره مي شود:
يک. اين نظريه عملي نيست، زيرا براي شخص مورد حمله و حمله کننده، صدمه اي که در نهايت حمله به بار خواهد آورد معلوم و روشن نيست تا دفاع متناسب با آن تنظيم گردد مضافاً بر اينکه گاهي براي دفع خطر کوچک اقدامات بزرگ ضروري است و اگر اين اقدامات انجام نشود جلوگيري از تجاوز و حمله ميسر نخواهد بود.
دو. اصولاً صدمات ناشي از جرائم را نمي توان با هم سنجيد، زيرا در سنجش دو چيز با هم يک مقياس و محک مشترک بايد در اختيار باشد، در حالي که در مورد صدمات وارده بر اشخاص چنين محکي وجود ندارد.
سه. گاهي ممکن است دفع خطر مهمي با ارتکاب جرم خفيف تر امکان پذير باشد، اما شخصي که مورد تجاوز واقع شده جرم مهمتري را مرتکب مي شود. در اين فرض بين صدمه ناشي از دفاع و صدمه احتمالي خطر تناسب وجود دارد، اما هيچ اجباري به ارتکاب چنين جرم مهمي وجود نداشته. آيا اين عمل از نظر حقوقي قابل بخشش است؟
نظريه ديگر در اين باره آن است که ملاک و ضابطه تشخيص تناسب ضروري است هر عملي که براي جلوگيري از حمله نامشروع ضروري باشد مجاز و متناسب است، اعم از آن که صدمه ناشي از آن کمتر از صدمه احتمالي باشد يا بيشتر از آن باشد. يکي از طرفداران اين نظريه نوشته است: « بايد اين را بگوييم که موضوع بحث مسأله تناسب بين صدمه اي که به طرف وارد مي کنيم و صدمه احتمالي از خطر تهديد طرف نيست. اين چنين تناسبي را در مجازات مي توان ملحوظ داشت نه در دفاع. بنابراين ما به سؤال بالا اين طور جواب مي دهيم که شخص حق دارد هر صدمه غير قابل احترازي را که براي حفظ حقوقش ضروري باشد به طرف وارد آورد. »

نتيجه گيري

روشن شد که اصل اولي هم از نگاه فقه و هم حقوق بين الملل بر صلح و زندگي مسالمت آميز استوار است و توسل به زور جز در موارد خاص که قانون مشخص کرده مانند دفاع مشروع، مجازات جرائم و… ممنوع است. يکي از مواردي که از نگاه فقه و حقوق توسل به زور مجاز شمرده شده « دفاع مشروع » است و اينک دفاع مشروع را از نگاه فقه و حقوق مورد توجه قرار مي دهيم.

الف. اصل مشروعيّت دفاع

دفاع مشروع هم از نگاه فقه و هم حقوق بين الملل به عنوان حقي فطري و طبيعي به رسميت شناخته شده است. در فقه از آغاز پيدايش اجتهاد دفاع مشروع در کتاب الجهاد مورد توجه فقيهان قرار گرفته و از نگاه فقيهان دفاع مشروع نه تنها مجاز بلکه واجب است. و در حقوق بين الملل نيز اصل مشروعيت دفاع در دوران هاي مختلف تاريخ بشر پذيرفته است. چنانکه گذشت در دوران باستان سيسروس رومي نظريه جنگ مشروع را مطرح ساخت و توانست در دوران باستان، توسل بي قيد و شرط به زور و جنگ را تا اندازه اي محدود کند. نظريه جنگ مشروع (دفاع) در اديان الهي مانند يهود، مسيحيت و اسلام پذيرفته شد منتهي هر کدام تعريف و تفسير خاصي از جنگ مشروع را ارائه دادند.
در اواخر قرن شانزدهم دو تن از علماي مسيحيت سعي کردند نظريه جنگ مشروع را تحت نظم و قاعده درآورند به عقيده آنان جنگي مشروع است که « عنوان عادلانه »، « انگيزه عادلانه »، « راهبري عادلانه » و « ضرورت » داشته باشد. نخستين گام و اقدام بين المللي جهت محدودتر کردن دايره جنگ هاي مشروع، ميثاق جامعه ملل بود که براي حل اختلاف به جاي جنگ، داوري شوراي جامعه ملل را جايگزين ساخت. پس از آن پيمان بريان -کلوک بود که در مقدمه پيمان دفاع مشروع را به رسميت شناخت. اما مهمترين سند بين المللي که دفاع مشروع را حق طبيعي کشورها شناخته منشور ملل متحد بويژه ماده 51 آن است که براساس آن، در صورت حمله مسلحانه عليه هر عضو، تا زماني که شوراي امنيت اقدامات مربوط به حفظ صلح و امنيت را به عمل آورد، حق دفاع انفرادي و يا دسته جمعي براي کشور مورد تهاجم وجود دارد.

ب. شرايط دفاع مشروع

چنان که گذشت قلمرو دفاع مشروع نامحدود نيست به همين جهت هم در فقه و هم در حقوق براي شرايط و ضوابط خاصي پيش بيني شده است. نسبت به اين ضوابط و شرايط نيز هماهنگي و توافق کاملي بين فقه و حقوق برقرار است اين شرايط از قرار زير است:

اول. دفع تجاوز

نخستين شرط و ضابطه اي که در فقه و حقوق براي دفاع مشروع ذکر شده « دفع تجاوز است ». در فقه وقوع تجاوز يا حداقل علم و اطمينان به قصد تجاوز به عنوان مجوز دفاع مشروع ذکر شده. از عناويني که فقيهان به کار برده اند استفاده مي شود که گروهي از فقيهان خوف تجاوز مستند به قراين و شواهد را در تحقق موضوع دفاع کافي مي دانند و در مقابل از تعبيرات گروه ديگر استفاده مي شود که وقوع حمله را مجوز اقدام به دفاع مي دانند و در مورد دفاع از جان و مال اطمينان به جدي و قريب الوقوع بودن تجاوز را کافي مي دانند، گرچه عده اندکي بر علم به تجاوز پافشاري دارند. ضابطه ديگري که در مورد شرط تجاوز ذکر شده امکان تجاوز است. اگر کسي قصد تجاوز را دارد وليکن شرايط به گونه اي است که امکان اعمال قصد خود را ندارد فقيهان تصريح کرده اند که در اين فرض انسان حق ندارد به عنوان دفاع بر او صدمه اي وارد سازد. فعلي بودن تجاوز نيز يکي ديگر از شرايط تجاوز است بنابراين در صورت دفع خطر يا بر اثر دفع تجاوز و از کار انداختن متجاوز و يا بر اثر آنکه خود متجاوز به هر دليلي دست از تجاوز کشيده، در اين فرض نيز فقيهان اتفاق نظر دارند که شخص حق ندارد به بهانه دفاع زياني يا صدمه اي بر متجاوز وارد سازد، زيرا پس از دفع خطر موضوعي براي دفاع نمي ماند و هرگونه صدمه اي و آسيبي خود نوعي تجاوز به حساب مي آيد.
در حقوق نيز بر شرط « دفع تجاوز » تکيه شده و ضوابط امکان تجاوز، فعلي بودن تجاوز نيز به عنوان مکمل شرط تجاوز ذکر شده اند. تنها تفاوتي که بين فقه و حقوق نسبت به شرط تجاوز مشاهده مي شود آن است که در فقه راجع به ماهيت تجاوز و تعريف آن چندان بحثي نشده و به وضوح عرفي مفهوم تجاوز بسنده شده، ولي در حقوق تلاش هاي گسترده اي براي تعريف تجاوز و تبيين مصاديق آن انجام گرفته است. يکي از تلاش ها قطعنامه 3314 مجمع عمومي سازمان ملل است که در تاريخ 14 دسامبر 1974 به تصويب رسيد و در اين قطعنامه در هشت ماده تعريف تجاوز، مصاديق، راههاي تشخيص متجاوز مورد بحث قرار گرفته است.

دوم. ضرورت و تناسب

فقيهان و حقوقدانان با ذکر شرط تناسب و ضرورت، تلاش کرده اند تجاوزات زنجيره اي رو به رشد را در يک نقطه ختم و انگيزه انتقام جويي را به بند کشند. شرط ضرورت و تناسب در حقوق به صورت صريح و با عنوان شرط دفاع فردي مورد بحث واقع شده و در فقه اصل مسأله ضرورت و تناسب در دفاع فردي مطرح شده گرچه عنوان شرط بر آن داده نشده است.

ادامه دارد…

پي‌نوشت‌ها:

1. عضو هيأت علمي دانشکده الهيات، معارف اسلامي و ارشاد دانشگاه امام صادق (عليه السلام)

منابع تحقيق :
1. ابن زهره، حمزه ابن علي (1410)، غنيه النزوع إلي علمي الاصول و الفروع، مجموعه سلسله الينابيع الفقهيه، بيروت: دارالتراث، چاپ اول.
2. ابن حمزه، محمد بن علي (1410)، الوسيله إلي نيل الفضيله، مجموعه سلسله الينابيه الفقهيه، بيروت: دارالتراث، چاپ اول.
3. ابن ادريس، محمد، السرائر (1410)، إلي نيل الفضيله، مجموعه سلسله الينابيه الفقهيه، بيروت: دارالتراث، چاپ اول.
4. ابن براج، عبدالعزيز (1410 – الف)، جواهر الفقه، مجموعه سلسله الينابيه الفقهيه، بيروت: دارالتراث، چاپ اول.
5. ابن براج، عبدالعزيز (1410 – ب)، المهذب، مجموعه سلسله الينابيه الفقهيه، بيروت: دارالتراث، چاپ اول.
6. اردبيلي، احمد (1414)، مجمع الفايده و البرهان.
7. باقري، عباس، رساله درباره دفاع مشروع.
8. حر عاملي،‌ وسائيل الشيعه، تهران: انتشارات کتابفروشي اسلاميه.
9. حلبي، ابي الصلاح تقي الدين (1410)، الکافي في الفقه، مجموعه سلسله الينابيه الفقهيه، بيروت: دارالتراث، چاپ اول.
10. حلي (محقق حلي)،‌ جعفر ابن حسن (1403)، شرايع الاسلام، مجموعه سلسله الينابيه الفقهيه، بيروت: دارالتراث، چاپ اول.
11. حلي، حسن بن يوسف ابن علي ابن مطهر (علامه حلي) (1410)، قواعد الاحکام، مجموعه سلسله الينابيه الفقهيه، بيروت: دارالتراث، چاپ اول.
12. خميني، روح الله (امام) (1390)، تحرير الوسيله، قم: مؤسسه مطبوعاتي اسماعيليان.
13. خسروي، علي اکبر (1373 ش)، حقوق بين الملل (دفاع مشروع).
14. خوئي، ابوالقاسم (1410)، مباني تکمه المنهاج، بيروت: دارالزهرا.
15. راوندي، سعيد بن عبدالله (1410)، فقه القرآن، مجموعه سلسله الينابيه الفقهيه، بيروت: دارالتراث، چاپ اول.
16. سبزواري، سيد عبد الاعلي (1412)، مهذب الاحکام.
17. شهيد اول، محمد بن شيخ جمال الدين مکي، الدروس.
18. شهيد اول، محمد بن شيخ جمال الدين مکي (1410)، اللمعه الدمشقيه، مجموعه سلسله الينابيه الفقهيه، بيروت: دارالتراث، چاپ اول.
19. شهيد ثاني، زين الدين الجبعي العاملي (بي تا)، الروضه البهيه في شرح اللمعه الدمشقيه، بيروت،‌ دارالعالم الاسلاميه.
20. طريحي، فخر الدين، مجمع البحرين، تهران: انتشارات کتابفروشي مرتضوي.
21. طوسي (الشيخ)، محمد بن حسن (1410)، النهايه في مجرد الفقه و الفتاوي، مجموعه سلسله الينابيه الفقهيه، بيروت: دارالتراث، چاپ اول.
22. طوسي، محمد بن حسن (1410)، الاقتصاد، مجموعه سلسله الينابيه الفقهيه، بيروت: دارالتراث، چاپ اول.
23. طوسي، محمد بن حسن (1351)، المبسوط، بي جا: چاپ حيدري.
24. فخرالمحققين، محمد بن حسن (1363)، ايضاح الفوائد، قم: مؤسسه مطبوعاتي اسماعيليان.
25. کاشف الغطا، محمد بن حسين (1380)، کشف الغطاء، قم: انتشارات دفتر تبليغات (بوستان کتاب)
26. کليني، محمد بن يعقوب (1401)، الفروع من الکافي، بيروت: دارصعب، چاپ چهارم.
27. نجفي، محمد حسن (1981 م)، جواهر الکلام، بيروت: دار احياء التراث العربي.
28. هذلي، يحيي ابن احمد (1410)، ‌الجامع الشرايع، مجموعه سلسله الينابيع الفقهيه، بيروت: دارالتراث، چاپ اول.
منبع مقاله :
ايزدي مبارکه، کامران؛ (1389)، گفتارهايي در باب قرآن، فقه، فلسفه، تهران: دانشگاه امام صادق (ع)، معاونت پژوهشي، چاپ اول.