4. نمونه‌های عملی از بررسی‌ها و تحلیل‌های تفصیلی در زبدةالبیان

قبل از ورود به بحث تفصیلی، شایسته است مقدمه‌ای در مورد تقسیم‌بندی ابواب فقه به منظور ارائه بهتر بحث بیان کنیم. مرحوم نجم‌الدین ابوالقاسم جعفر بن الحسن المحقق الحلی معروف به «محقق» در کتاب شرائع الإسلام ابواب مختلف فقه را به چهار بخش تقسیم فرموده است.
محمد تقی حکیم در مقدمه این کتاب یکی از ممیزات آن را فصل‌بندی ابواب فقهی براساس قاعده‌ای خاص می‌داند و به تقسیم‌بندی محقق حلی اشاره می‌کند و می‌نویسد:
«و قد جاء فی هامش الشرائع المتداولة: وجه الحصر أن المبحوث عنه فی الفقه، إما یتعلق بأمور أخرویة أو الدنیویة فأن کان الأول فهو عبادات؛ و إن کان الثانی فلا یخلو إما أن یفتقر إلی عبارة اولاً، فإن لم یفتقر فهو أحکامً کالدیات و القصاص و المیراث، و إن إفتقر فأما من طرفین أو من طرف واحد، فأن کان الثانی فهو الإیقاعات کالطلاق و العتص، فإن کان الأول فهو العقود و یدخل فیه المعاملات و النکاح (1)».
نمودار درختی:

بنابراین، ابواب مختلف فقه به چهار بخش تقسیم می‌شود و هر بخش شامل زیرمجموعه‌ای از کتب فقهی گوناگون می‌باشد که به شرح زیر می‌باشد:
اول: عبادات: طهارت، صلاة، صوم، حج و جهاد
دوم: عقود: معاملات و نکاح
سوم: ایقاعات: طلاق و عتق
چهارم: احکام: میراث، أطعمه و أشربه، حدود و قصاص و دیات
در این تحقیق بر آن شدیم از هر بخش فقهی دو مسئله از دو باب را مورد بررسی قرار داده و سعی شده ضمن نقل آیه مورد نظر در هر مسئله و بیان آراء محقق اردبیلی در ذیل آن، فتاوا و نحوه استدلال ایشان را به صورت شماره‌بندی به جای نام ایشان یا کتاب زبدةالبیان به عنوان زمینه اصلی بحث قرار داده و با فتاوا و نحوه استدلال سایر کتب آیات الأحکام و در صورت لزوم فتاوای مرحوم محقق کرکی که یکی از بزرگترین علماء عصر صفوی و صاحب یکی از سه مکتب فقهی این عصر می‌باشد مورد مقایسه قرار دهیم و همچنین به آراء و فتاوای سایر فقهای اعصار دیگر نیز اشاره می‌کنیم.
به منظور ارائه یک نمای کلی از بحث، در این‌جا مسائلی که به عنوان نمونه عملی انتخاب گردیده است را نام می‌بریم:
1. در بخش عبادات، مسئله نجاست مشرک از باب طهارات و مسئله جهاد و قصاص مشرکین در ماه حرام و شرائط آن از باب جهاد؛
2. در بخش عقود، شرایط و احکام اجیر کردن شوهر به عنوان مهر و عدم تعیین زوجه در عقد نکاح و مسئله نذر نیز از همین باب؛
3. در بخش ایقاعات مسئله ایلاء از باب روافع نکاح و مسئله عده فوت شوهر از همین باب؛
4. در بخش حدود مسئله حد قذف و مسئله کتمان شهادت از باب قضاء و شهادات؛
5. در بخش قضاء و الشهادات مسئله عفو قصاص و مسئله قبول قضاوت و حکم حاکم جور و طاغوت.
همان‌طور که بیان شد از بخش عبادات با ذکر باب کتاب الطهارة در عنوان بحث شروع می‌کنیم:

4-1. عبادات

4-1-1. شرایط و احکام نجس بودن مشرک

محقق اردبیلی نهمین آیه‌ای که در کتاب الطهارة مورد بحث قرار می‌دهد در مورد نجاست مشرکین و عدم دخول آنها به مسجدالحرام است (2).
«إِنَّمَا الْمُشْرِكُونَ نَجَسٌ فَلاَ یَقْرَبُوا الْمَسْجِدَ الْحَرَامَ بَعْدَ عَامِهِمْ هذَا (3)»
محققاً بدانید که مشرکان نجس و پلیدند و بعد از این سال نباید قدم به مسجدالحرام بگذارند.
ایشان ضمن ذکر آیه و فتاوای مختلف امامیه و اهل سنت بیان می‌دارد:
[از کلام ابوحنیفه] فهمیده می‌شود که طبق فتوای او نجاست مشرکین نجاست عینی و [جسمی] است، همان‌طور که متبادر به ذهن [از کلمه نجس، نجاست عینی] می‌باشد و فتوای امامیه و ابن عباس مشرک هم همین است (4). (5)
«و احکامی که از آیه استفاده می‌شود:
1. مایعاتی که با او تماس داشته باشد نجس می‌شود.
[استدلال محقق اردبیلی]: هر شیء نجس بواسطه ملاقات اشیاء مرطوب آنها را نجس می‌کند.
[تبصره]: «احتمال دارد غذای مشرکین حلال باشد زیرا غذا به صرف این‌که غذای آنهاست حرام نمی‌شود ولی آن مقداری از آن‌که با نجس ملاقات کرده حرام است پس دقت کن (6)» (7) [ولی اطلاقی که در آیه است از جهت تماس آنها با غذا و پخت غذا و یا از جهت جنس غذا نیست که چیزهایی مانند گوشت خوک و شراب و غیره را حلال کند].
ولی بعضی [از اهل سنت] آیه را حمل کرده‌اند بر این‌که منظور نجاست باطنی آنها به خاطر شرکشان است و بعضی مانند صاحب کشاف گفته‌اند منظور نجاست ظاهری آنها به دلیل عدم طهارت و عدم اجتناب از نجاسات است ولی این حرف بعید است زیرا این حرف علاوه بر عدم روشن بودنش، اخراج قرآن از ظاهرش بدون دلیل است که عقلاً و نقلاً جایز نیست (8). (9)
و تو میدانی عدم تطهیر و اجتناب [از نجاست] غالباً، مستلزم نجاست حقیقی آنها نمی‌شود بله گمان می‌رود که آنها دارای نجاست باشند و اصل در اشیاء طهارت است تا زمانی که نجاستی فهمیده نشود، پس حکم به نجاست حقیقت است و دلیلی بر مجاز بودن آن وجود ندارد زیرا لازمه تسمیه مشرکین به نجاست مبالغه در غلبه نجاست نیست [که به این دلیل آنها را نجس بدانیم] بله اگر قائل به نجاست مشرک حقیقتاً بشویم و فرض بگیریم که دلیل این نجاست فقط غلبه نجاست در آنهاست و فرض بگیریم که قیاس هم صحیح باشد بنابراین باید بگوئیم، ولی شکی نیست که این مرتبه‌ای از غلبه است و معلوم نیست هر غلبه از این نوع غلبه باشد زیرا ممکن مرتبه‌ای از آن علت نجاست باشد و مرتبه‌ای دیگر خیر و این حرف او لازمه‌اش این است که غیر مشرکین [یعنی مسلمینی] که غلبه نجاست در آنها هست نیز نجس باشند… در حالی که اینطور نیست (10)». (11)
مرحوم فاضل جواد ضمن ذکر همین مطالب دقیقاً به همین صورت اضافه می‌کند: این قول [نجاست باطنی] بعید است زیرا متبادر به ذهن نجاست ذات و بدن‌هایشان به طور مطلق است نه به دلیل تماس آنها با نجاست» (12)
محقق اردبیلی باز در کتاب مجمع‌الفائدة و البرهان به قول خباثت روحی مشرکین و نجاست عرضی آنها فقط اشکال وارد کرده و نجاست آنها را نجاست حکمی می‌داند و بر استدلال به آیه «إِنَّمَا الْمُشْرِكُونَ نَجَسٌ…» اشکال وارد کرده که: «معلوم نیست منظور از لفظ نجس معنای اصطلاحی آن یعنی عین نجاست باشد زیرا این معنی متأخر از نزول آیه است پس باید نجس را بر معنای لغوی آن یعنی غیر طاهر حمل کنیم (13).
2. کفار نیز مانند مسلمانان مکلف به انجام فروع هستند (14) (15) [زیرا اگر مکلف نبودند نجس نبودند].
مرحوم فاضل جواد چندان اعتقادی به این فتوا ندارد و می‌گوید بعضی چنین گفته‌اند ولی محقق اردبیلی طبق فهم از ظاهر آیه به قاطعیت چنین نظری دارد و نظر او به دلیل تمسک به مفهوم آیه قوی است.
3. مشرکین مطلقاً [چه در حج چه در غیر آن] جائز نیستند به مسجدالحرام وارد شوند. ابوحنیفه به روایتی استدلال کرده [خبر واحد] که منع را منصرف به حج و عمره کرده است. این حمل غیرواضح است و عدم ذکر منع از دخول ضرری به عدم جواز دخول نمی‌زند و بلکه می‌توان از آیه فهم تحریم دخول هر مسجدی را استنباط کرد. (16)
مر حوم فاضل جواد نیز نقل می‌فرماید: «نظر امامیه عدم دخول به هر مسجدی است و مالک به دلیل قیاس این نظر را قبول دارد ولی ابوحنفه دخول کفار به مساجد را به دلیل عمل پیامبر مبنی بر انزال گروه ثقیف به مسجد جایز می‌داند و ایشان پاسخ می‌دهد که این عمل در اول اسلام بوده است و سپس به وسیله آیه نسخ گردیده است و از آیه استفاده می‌شود که علت منع آنها نجاستشان است که مشمول حکم جمیع نجاست می‌شود زیرا فرقی بین آنها نیست، اگرچه نجاست غیر سرایت کننده باشد» (17).
4. مسلمانان جایز نیستند به منظور تماس جنسی و دخول برای مشرکین تمکین کنند (18). (19)
5. جایز نیست هیچ‌گونه نجاستی وارد مسجد شود، هر چند سرایت نکند. علامه حلی هم این‌گونه فتوا داده است
استدلال:
الف. به دلیل تعلیلی که از مفهوم آیه برداشت می‌شود و آن این‌که عدم جواز دخول مشرکین به مسجد به خاطر نجاستشان است و فرع بر نجاستشان می‌باشد.
ب. وجوب تعظیم شعائر الهی [از جمله حفظ مساجد از نجاست] ج. روایت نبوی: «جنّبوا مساجدکم النجاسة (20)» (21) پس به طریق أولی ازاله نجاست از مساجد واجب است. (22)
«[پاسخ به استدلال]: اما آیه صراحت [در عدم دخول نجاست] ندارد زیرا نجاست را به شرک اختصاص داده و در ضمن وجوب تعظیم شعائر الهی تا این اندازه ثابت نشده است و روایت را نیز از نظر سند و صحت تأیید نمی‌کنیم به همین خاطر اکثر فقهاء امامیه قائل به عدم جواز دخول نجاست سرایت کننده شده‌اند و نه نجاست غیر سرایت کننده، شاید دلیل آنها اجماع مؤید تعظیم شعائر است و همچنین خبر در صورت حمل بر مورد سرایت کننده دلالت [بر قول اکثر] دارد (23)». (24)
مرحوم فاضل جواد نیز این قول [جواز دخول نجاست غیر سرایت کننده] را قبول ندارد و مانند محقق اردبیلی قائل به عدم دخول نجاست غیر سرایت کننده است و بیان می‌دارد:
«ظاهر این است که وصف نجاست علت حرمت قرب به مسجد است و مؤید آن اصل قلّت حذف کلام است و تعلیق حکم به یک وصف مناسب، دلیل بر علیت آن وصف برای آن حکم است و ظاهراً وصف دیگری به این وصف منظم نشده است و اصل، عدم مدخلیت چیزی غیر از آنچه ما به آن علم داریم می‌باشد و همچنین خبر مذکور بین علماء اهل سنت و شیعه مشهور است (25)».
محقق اردبیلی در ادامه بیان می‌دارد:
6. «ظاهراً مشرک کسی است که برای واجب‌الوجود شریک اثبات کند پس او موحد نیست بنابراین موحد اهل کتاب تحت این دایره نمی‌گنجد و احتمال دارد همه آنها مشرک به حساب آیند به دلیل کلام خدا» «وَقَالَتِ الْیَهُودُ عُزَیْرٌ ابْنُ اللّهِ وَقَالَتِ النَّصَارَى الْمَسِیحُ ابْنُ اللّهِ… *… سُبْحَانَهُ عَمَّا یُشْرِكُونَ (26)»
و یهود گفتند: عزیز و نصاری گفتند: مسیح پسر خداست… * و او از آنچه که شریک او می‌پندارند منزه است.
ولی مرحوم فاضل جواد این قول محقق اردبیلی [اثبات شریک برای واجب‌الوجود] را بدون ذکر نام ایشان بعید می‌داند (27) ولی دلیلی بر بعد آن ذکر نمی‌کند.
فاضل جواد در ادامه می‌گوید: «علمای ما اصناف کفار به غیر از یهود و نصاری را نجس می‌دانند ولی شیخ مفید و ابن‌جنید و ابن‌عقیل به دلیل بعضی از روایات که إشعار به طهارت دارد مخالفت کرده‌اند» (28).
ولی اگر فرقی بین نجس بودن و مشرک بودن وجود ندارد این سؤال مطرح می‌شود که چرا مرحوم فاضل جواد از ابن عقیل نقل کرده که ایشان یهود و نصاری را مشرک نمی‌داند زیرا علامه در مختلف نقل کرده که: ابن عقیل اهل کتاب را مشرک می‌داند؟ آنجا که می‌گوید: «فأهل الشرک عند آل الرسول صنفان: صنف أهل الکتاب و صنف مجوس و عبدةالأوثان و أصنام و نیران… (29).» «پس اهل شرک در اعتقاد آل رسول دو گروهند: یک گروه أهل کتاب هستند و گروه دوم مجوسیان و بندگان بت‌ها و آتش [آتش‌پرستان]».
پیداست فقهای امامیه در اطلاق «مشرک» بر أهل کتاب اختلاف کرده‌اند، به خصوص متقدمین مانند: ابن أبی‌عقیل و سید مرتضی و شیخ طوسی و قاضی ابن‌البراج و علامه که این اطلاق را صحیح می‌دانند (30).
سید مرتضی می‌فرماید: «… و لاشبهة فی أن النصرانیة مشرکة (31)» شکی وجود ندارد که نصرانی مشرک است. شیخ طوسی نیز بیان می‌دارد: «و لا یجوز للرجل المسلم أن یعقد علی المشرکات علی إختلاف أصنافهن یهودیة کانت أو نصرانیة أو عابدة وثن… (32)» بر مرد مسلمان جایز نیست که زن‌های مشرک را به ازدواج درآورد در هر گروه مختلفی که می‌خواهند باشند یهودی باشند یا نصرانی یا بت‌پرست.
قاضی ابن‌البراج نیز ازدواج با زن أهل کتاب را به این صورت حرام می‌داند: «ولا یجوز للمسلم العقد علی المشرکة: عابدة وثن کانت أو یهودیة أو نصرانیة أو مجوسیة أو غیر ذلک علی أختلافهم فی الشرک (33)» بر مسلمان جایز نیست که زن مشرک را به ازدواج درآورد، بت‌پرست باشد یا یهودی باشند یا نصرانی یا آتش‌پرست هر مقدار متفاوت که شرک داشته باشد [فرقی نمی‌کند].
علامه حلی هم به استناد آیه «وقالت العزیز أبن الله…» و همچنین آیه «اتَّخَذُوا أَحْبَارَهُمْ وَرُهْبَانَهُمْ أَرْبَاباً مِن دُونِ اللّهِ وَالْمَسِیحَ ابْنَ مَرْیَمَ (34)» عنوان مشرک را شامل أهل کتاب می‌داند و می‌فرماید: «والإشراک کما یتحقق بإثبات إله غیر الله تعالی و نفیه تعالی… (35)» «شرک همان‌طور که با اثبات یک خدا غیر از الله تحقق پیدا می‌کند و خدای بلند مرتبه را نفی می‌کند…»
ولی همان‌طور که ذکر شد مرحوم محقق اردبیلی أهل کتاب را در دایره شرک نمی‌گنجاند. ایشان در کتاب مجمع‌الفائدة و البرهان نیز به اطلاق شرک بر أهل کتاب اشکال وارد می‌کند و می‌فرماید:
«دلالته [ إِنَّمَا الْمُشْرِكُونَ نَجَسٌ ] علی الکلّ موقوف علی إثبات کونهم جمیعا مشرکین و هو لا یخلو عن إشکال… (36)»
صاحب مدارک نیز به این اطلاق اشکال وارد می‌کند و می‌فرماید: المتبادر من معنی المشرک من أعتقد إله مع الله و قد ورد فی أخبارنا: أن معنی الأخبار و الرهبان أربابا من دون الله: امتثالهم أوامرهم و نواهیم، لا إعتقادهم أنهم آلهة (37) و ربما کان فی الآیات المضمنة لعطف المشرکین علی أهل الکتاب و بالعکس إشعار بالمغایرة (38)» آنچه از معنای مشرک به ذهن متبادر می‌شود کسی است که اعتقاد به خدائی همراه با الله دارد و در روایات ما وارد شده است که: معنی [آیه] (دانشمندان و راهبان خود را ارباب‌هائی به جای خدا فرض کردند) این است که از اوامر و نواهی آنها اطاعت کردند نه این‌که اعتقاد دارند که آنها خدا هستند و چه بسا در آیاتی که در ضمن خود مشرکین را بر أهل کتاب و برعکس عطف کرده‌اند.
ملاحظه می‌کنیم که محقق اردبیلی علاوه بر ذکر دقیق مسائل فوق و استدلال‌های آنها، به دو مسئله عدم جواز تمکین جنسی مسلمانان برای مشرکان و مکلف بودن کفار به فروع فتوا داده است. در حالی که در هیچ یک از دو آیات الأحکام قبل و بعد از زبدةالبیان در مورد تمکین جنسی مسلمانان اشاره نشده و در مورد تکلیف کفار هم فاضل جواد فقط به عنوان یک قول مطرح کرده است و این بیان‌گر دقت و نوآوری محقق اردبیلی در استنباط احکام از آیات قرآن است.

4-1-2. شرایط و احکام جهاد و قصاص مشرکین در ماه‌های حرام

ششمین آیه فقهی کتاب الجهاد در مورد شرایط جهاد و مجازات و قصاص مشرکین و شرایط آن در ماه‌های حرام می‌باشد که می‌فرماید:
«الشَّهْرُ الْحَرَامُ بِالشَّهْرِ الْحَرَامِ وَالْحُرُمَاتُ قِصَاصٌ فَمَنِ اعْتَدَى‏ عَلَیْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى‏ عَلَیْكُمْ وَاتَّقُوا اللّهَ وَاعْلَمُوا أَنَّ اللّهَ مَعَ الْمُتَّقِینَ (39)»
ماه حرام در برابر ماه حرام است [اگر دشمن حرمت آن را رعایت نکرد و با شما در آن جنگید، شما هم برای حفظ کیان خود در همان ماه با او بجنگید.] و همه حرمت‌ها دارای قصاص‌اند. پس هرکه بر شما تعدّی کرد، شما هم به مثل آن بر او تعدّی کنید، و از خدا پروا نمایید و بدانید خدا با پرهیزکاران است.
محقق اردبیلی ضمن ذکر آیه فتاوایی را صادر می‌کند که به شرح ذیل می‌باشد:
1. جنگ در ماه حرام، حرام است [انجام فعل] حرام برای مسلمین حرام است، مگر در صورت قصاص (40) [یعنی در صورت تعدی و تجاوز مشرکین در ماه‌های حرام قصاص و مکافات عمل آنها در آن ماه حرام نیست و جایز است]. (41)
فاضل مقداد در این باره بیان می‌دارد: «اگر تجاوزگری به مسلمین حمله کرد، در صورت ترس از نابودی اصل اسلام، واجب است با او بجنگند چه با حضور امام چه با غیبت او (42)».
ایشان در مورد ماه حرام فتوای اباحه قتال داده و استدلال کرده به این‌که «هنگامی که جنگ با کسی که در ابتدای امر برای ماه حرام حرمت قائل بوده جایز است به طریق اولی جنگ با غیر او جایز است (43)».
پیداست فتوای جواز در صورت عدم ترس از نابودی اصل اسلام در نظر فاضل مقداد صادر شده است و اعم از ماه حرام و غیر آن بوده است ولی محقق اردبیلی بحثی از حضور یا عدم حضور امام برای جهاد ننموده است.
2. از «حرمات قصاص» برداشت می‌شود که قصاص و مجازات عمل در هر صاحب حرمتی جاری می‌شود، پس کسانی که هتک حرمت ماه شما را انجام دادند شما هم مثل آنها کنید و با زور بر آنها وارد شوید و اگر با شما جنگیدند شما نیز با آنها قتال کنید یا معنایش این است که قتل در ماه حرام بر مسلمین حرام است مگر قصاص (44). (45)
ولی فاضل مقداد از «حرمات قصاص» برداشت کرده که: جایز است با محارب تجاوزگر به شکل تجاوز خودش جنگ کرد. ولی محقق اردبیلی مقداری دقیق‌تر عمل کرده و این برداشت را از عبارت «فَمَنِ اعْتَدَى‏ عَلَیْكُمْ» استنباط نموده است.
3. شخص قاتل مجرم باید تسلیم شود و نباید از مجازات و قصاص او منع شود (46). (47)
4. شخص غاصب باید مثل یا قیمت جنس مغضوب را برگرداند و حرام است که از برگرداندن منع شود یا خود امتناع کند (48). (49)
5. جنس مغصوب اگر به صورت اسراف تلف شده باشد واجب است پس گرفته شود (50). (51)
6. حرام است از حق چه از نظر صفت و چه از نظر نوع کالا تجاوز و تعدی شود حتی اگر طریق أخذ منجر به تعدی شود حرام است (52). (53)
7. بعید نیست جواز أخذ حق به صورت پنهانی یا به صورت آشکار بدون رضای غاصب در صورت امتناع او (به شیوه مقاصه) و امکان اثبات در نزد حاکم و اجازه حاکم شرط نیست (54). (55)
مرحوم فاضل مقداد نیز مسئله را به عدم آمدن غاصب به دادگاه منوط کرده است (56).
8. جایز است اذیت کردن مثل همان اذیت مواجه شده، بدون اذن حاکم و اثبات در نزد او و قصاص نیز به این‌گونه است. مگر این‌که جراحتی باشد که قصاص در آن جایز نیست یا ضربه‌ای که نمی‌توان مثل آن را زد و یا فحشی که جایز نیست مثل آن را گفت. مانند تهمت زنا و غیره (57). (58)
مرحوم فاضل جواد نیز عیناً تمام هفت فتوای محق اردبیلی را بدون کم و زیاد در ذیل آیه بیان نموده ولی نامی از منبعی نیاورده و استدلالی نکرده است، فقط در توضیح مورد هشتم اضافه کرده که در این صورت به حاکم رجوع شود تا به وسیله تعزیر و غیره قصاص کند (59).
فاضل مقداد نیز می‌گوید: شخص آسیب دیده اگر در مجازات تعدی نکند منصور است زیرا خدا با اوست (60).
این بحث را با آیاتی تکمیل می‌کنیم که به نظر محقق اردبیلی فوائد فراوانی دارد از جمله قرآن می‌فرماید:
«یَاأَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذَا ضَرَبْتُمْ فِی سَبِیلِ اللّهِ فَتَبَیَّنُوا وَلاَ تَقُولُوا لِمَنْ أَلْقَى‏ إِلَیْكُمُ السَّلاَمَ لَسْتَ مُؤْمِناً تَبْتَغُونَ عَرَضَ الْحَیَاةِ الْدُّنْیَا فَعِندَ اللّهِ مَغَانِمُ كَثِیرَةٌ كَذَلِكَ كُنتُم مِنْ قَبلُ فَمَنَّ اللَّهُ عَلَیكُم فَتَبَیَّنُوا إِنَّ اللّهَ كَانَ بِمَا تَعْمَلُونَ خَبِیراً (61)»
ای اهل ایمان! هنگامی که در راه خدا [برای نبرد با دشمن] سفر می‌کنید [در مسیر سفر نسبت به شناخت مؤمن از کافر] تحقیق و تفحّص کامل کنید و به کسی که نزد شما اظهار اسلام می‌کند، نگویید: مؤمن نیستی. [تا] برای به دست آوردن کالای بی‌ارزش و ناپایدار زندگی دنیا [او را بکشید، اگر خواهان غنیمت هستید] پس [برای شما] نزد خدا غنایم فراوانی است. شما هم پیش از این ایمانتان ایمانی ظاهری بود خدا بر شما منّت نهاد [تا به ایمان استوار و محکم رسیدید]. پس باید تحقیق و تفحص کامل کنید [تا به دست شما کاری خلاف اوامر خدا انجام نگیرد] یقیناً خدا همواره به آنچه انجام می‌دهید، آگاه است.
دلالت‌هایی که محقق اردبیلی از آیه استنباط می‌کند عبارتند از:
1. هر کس شهادتین را بر زبان جاری ساخت، ایمان او قبول است و نباید به او تعرض کرد خواه از روی اکراه باشد، خواه قصد اسلام داشته باشد و ایمان او حقیقی باشد. جایز نیست در مورد او تجسس کرد به طریق اولی جایز نیست سایر امور [مانند تعرض و قتل]. و دلیل بر تحریم تجسس قرآن و سنت و اجماع است (62). (63)
فاضل مقداد در این باره بیان می‌دارد: «به وسیله کلمه اسلام [شهادتین] در هر حالی که بیان شود [ترس یا اطمینان] باعث حرمت خون و مال می‌شود» (64).
فاضل جواد تفصیلی را بیان می‌دارد و می‌گوید: بیشتر فقهاء قائل‌اند: اگر یهودی یا نصرانی گفت من مؤمنم یا مسلمانم؛ به اسلام او حکم نمی‌شود زیرا او معتقد است ایمان و اسلام همان دینی است که او دارد و اگر گفت: «لا إله إلا الله محمد رسول الله» به اسلام او اطمینان نمی‌شود زیرا عده‌ای از آنان می‌گویند او فقط رسول عرب است و بعضی از آنها می‌گویند محمدی که رسول حق است رسول دیگری بعد او هست بله اگر اعتراف کند به این‌که دینی که [آن یهودی یا نصرانی] بر آن است باطل است و آن دینی که بین مسلمین موجود است حق است از او [اسلام او] قبول می‌شود؛ [ از این سخن فقهاء] استفاده می‌شود لازم است بدون تفحص و تجسس به ظاهر حکم شود چه موافق واقع باشد چه نباشد (65).
ملاحظه می‌کنیم که ایشان تفصیلی بین ظاهر الفاظ و ظاهر حال قائل شده‌اند به این معنی که ظاهر الفاظ باید حاکی از ایمان آوردن به اسلام باشد و شبهه‌ای در آن نباشد پس ظاهر الفاظ در نزد فقهاء فی نفسه مهم است ولی اکتفا به ظاهر حال در مورد ایمان آوردن شخص کافی است و احتیاج به علم و اطمینان بر صداقت او نیست.
2. کسی حق ندارد به وسیله ظنی که در نزد خودش ایجاد می‌شود در مورد آن شخص دست به کاری بزند یا سریعاً حکمی اجرا کند بلکه باید توقف کند تا حقیقت امر ثابت شود همان‌طور که در مورد خبر فاسق به دلیل قرآن و سنت و اجماع این‌گونه عمل می‌شود و به ظن عمل نمی‌شود (66). (67)
فاضل مقداد می‌گوید: آیه دلالت بر نهی از عجله در کارها به خاطر ترس از عاقبت بد آن دارد (68).
3. ایمان احتیاج به دلیل و عمل [صالح و مؤمنانه] ندارد و گفتن شهادتین برای صدق آن کفایت می‌کند (69). (70)
4. قولی قوی وجود دارد که شخص تازه مسلمان با شهادتین مؤمن صاحب نفس محترمه ممنوع القتل نیست شاید به همین خاطر در ابتدای اسلام به دلیل عدم جرأت کفار بر مسلمین و عدم خوداری مسلمین از جنگ و قتال با آنها قتل چنین مسلمانی بخشیده می‌شد و قاتل آن در دنیا مؤاخذه نمی‌شد و فقط باید به مقتضای قواعد فقهی دیه و کفاره بپردازد به دلیل اقتضای بحث قتل یا خطا در آیه و شکی نیست که چنین قتلی قتل خطأی می‌باشد (71). (72)
ملاحظه می‌کنیم چنین قتلی فقط به خاطر شرایط اول اسلام قتل یا خطا محسوب می‌گردیده به همین خاطر بخشیده می‌شده است وگرنه در زمان‌های دیگر این نوع قتل، قتل عمد به حساب می‌آید.
فاضل جواد از آیه استفاده می‌کند که چنین قتلی انسان را از ایمان خارج نمی‌کند و إلا زید بن حارثه خارج می‌شد، در حالی که خارج نشده است (73).
5. در چنین قتلی، دیه در صورت عدم وجود وارث مسلمان یا عدم توان پرداخت کفاره ساقط می‌شود (74). (75)
این مسئله را هیچ یک از دو آیات الأحکام قبل و بعد از زبدةالبیان متعرض نشده‌اند در حالی که محقق اردبیلی به آن التفات داشته است و آن را جزء احکام مستنبطه از آیه ذکر می‌نماید.

4-2. شرایط و احکام عقود

4-2-1. اجیر کردن شوهر به عنوان مهر و عدم تعیین زوجه در عقد نکاح

در این‌جا به دو مبحث از بخش دوم یعنی عقود می‌پردازیم و از عقد اجاره شروع می‌کنیم.
در بحث اجاره ضمن ذکر آیات ماجرای ازدواج حضرت موسی و دختر حضرت شعیب قرآن می‌فرماید: «یَا أَبَتِ اسْتَأْجِرْهُ، * إِنِّی أُرِیدُ أَنْ أُنكِحَكَ إِحْدَى‏ ابْنَتَیَّ هَاتَیْنِ عَلَى‏ أَن تَأْجُرَنِی ثَمَانِیَ حِجَجٍ (76)»
ای پدر: او را استخدام کن * [شعیب به موسی] گفت: من می‌خواهم یکی از این دو دخترم را به همسری تو درآورم، در قبال این‌که [به جای کابین] هشت سال برای من کار کنی.
محقق اردبیلی در ذیل این آیات بیان می‌دارد: «این دو آیه دلیل بر مشروعیت اجاره در شرایع سابق است و حجیت [این دو آیه] بر مشروعیت اجاره در نزد ما متوقف است بر حجیت احکام شریعت سابق در نزد ما ولی [این حجیت برای ما] ثابت نشده است… واصل عدم نسخ نیز کفایت بر دلالت این دو آیه بر [مشروعیت آن در شرع] ما نمی‌کند (77)». (78)
ایشان در ادامه تذکر می‌دهد: «و آیه دوم [علاوه بر استدلال به آن بر مشروعیت اجاره] بر دو مسئله قرار دادن کار شوهر به عنوان مهریه همسر بلکه اجیر کردن شوهر [به عنوان مهریه] و عدم تعیین زوجه در عقد نکاح نیز دلالت دارد و انعقاد این عقد [از عبارت] «أُرِیدُ أَنْ أُنكِحَكَ» برداشت می‌شود [ولی این مسئله] در شرع ما محل تأمل است و دلالت آیه دوم [بر اجاره ضعیف تر] است (79)» (80)
در این‌جا دو سؤال به ذهن خطور می‌کند که شایسته است برای فهم بهتر مطلب به آنها پاسخ دهیم و آن این‌که:
1. احکام شرایع سابق تا چه حد مورد تأیید و قابل اجرا در شریعت ما می‌باشد؟
2. آیا هر دو مسئله مرتبط با ازدواج در دین ما محل تأمل است یا فقط مسئله أخیر یعنی عدم تعیین زوجه؟
قبل از پاسخ به سؤالات تذکر این نکته مفید است که در این مبحث محقق اردبیلی دلالت این دو آیه بر مشرویت اجاره را قبول ندارد ولی اجمالاً دلالت آنها را بر دو مسئله ازدواج مورد قبول قرار داده است.
پاسخ سؤال اول:
علامه خویی در البیان در مورد امکان وقوع نسخ در شریعت اسلامی می‌فرماید:
«بین مسلمانان اختلافی وجود ندارد در این‌که نسخ [در احکام] واقع شده است. پس بسیاری از احکام شرائع سابق به وسیله احکام شریعت اسلام نسخ شده است هرچند مقداری از احکام این شریعت به وسیله احکام دیگر خود این شریعت نسخ شده است [مثلاً] قرآن کریم به نسخ حکم توجه به قبله اول [یعنی بیت‌المقدس] در نماز تصریح کرده است و بحث در این است که احکام می‌تواند به وسیله آیات قرآن و سنت قطعی و متوار [چون خبر واحد نمی‌تواند قرآن را نسخ کند]، اجماع و عقل نسخ گردد. (81) (82)
ملاحظه می‌کنیم، علامه امینی قائل‌اند بیشتر احکام شرائع سابق در اسلام نسخ شده است و نه همه آنها و برای نسخ احکام باید دلیل محکم و منطقی وجود داشته باشد. از قبیل: خود آیات قرآن و سنت قطعی و متوار به دلیل عدم قابلیت نسخ قرآن به وسیله خبر واحد، اجماع و عقل.
علامه خوئی در این کتاب فهرستی از آیاتی را که شبهه نسخ آنها توسط آیات دیگر یا خبر واحد مطرح است را نام برده و تفصیلاً در مورد آنها بحث می‌کند و به غیر از یک مورد یعنی نسخ در آیه نجوی با پیامبر (83)، که می‌فرماید: «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذَا نَاجَیْتُمُ الرَّسُولَ فَقَدِّمُوا بَیْنَ یَدَیْ نَجْوَاكُمْ صَدَقَةً ذلِكَ خَیْرٌ لَكُمْ وَأَطْهَرُ فَإِن لَمْ تَجِدُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ (84)»
ای مؤمنان! زمانی که می‌خواهید با پیامبر گفتگوی محرمانه کنید، پیش از گفتگوی محرمانه خود صدقه دهید، این برای شما بهتر و پاکیزه‌تر است، و اگر چیزی برای صدقه نیافتید [اجازه دارید محرمانه گفتگو کنید] زیرا خدا بسیار آمرزنده و مهربان است.
عدم وقوع نسخ در سایر آیات را ثابت می‌نماید و بیان می‌دارد: «نسخ آیه [فوق] به اعتقاد بیشتر علماء با این آیه است که می‌فرماید: «ءَأَشْفَقْتُمْ أَن تُقَدِّمُوا بَیْنَ یَدَیْ نَجْوَاكُمْ صَدَقَاتٍ فَإِذْ لَمْ تَفْعَلُوا وَتَابَ اللَّهُ عَلَیْكُمْ فَأَقِیمُوا الصَّلاَةَ وَآتُوا الزَّكَاةَ وَأَطِیعُوا اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَاللَّهُ خَبِیرٌ بِمَا تَعْمَلُونَ (85)»
آیا ترسیدید از اینکه پیش از گفتگوی محرمانه خود صدقاتی بپردازید؟ پس چون نپرداختید و خدا هم توبه شما را پذیرفت، نماز را برپا دارید و زکات بدهید و از خدا و پیامبرش اطاعت کنید، و خدا به اعمالی که انجام می‌دهید، آگاه است.
ولی علامه خویی آیات مربوط به ازدواج حضرت موسی [مورد بحث در اجاره] را جزء آن دسته از آیات ذکر نمی‌کند و این خود نشانه‌ای بر عدم وقوع نسخ در آنان است.
این مطلب را محقق اردبیلی نیز تأیید می‌نماید ولی سؤالی که در این‌جا مطرح است این‌که اگر حکم آیه‌ای در قرآن نسخ نشده است و از طرفی هر حرف قرآن قابل استفاده و استناد می‌باشد و می‌دانیم بیان یک حکم از شرائع سابق و عدم رد و منع آن توسط اسلام به منزله تأیید و امضای آن می‌باشد پس چرا محقق اردبیلی حجیت این حکم را به دلیل عدم اثبات حجیت شرائع سابق در نزد ما رد می‌فرماید؟
علی بن أبراهیم قمی روایتی را در ذیل این آیه از امام صادق نقل می‌کند که در سطور آتی تفصیلاً آن را بیان می‌کنیم. از این روایت برداشت می‌شود عدم رد و منع امام (علیه السلام) بر عمل اجیر شدن حضرت موسی، به نوعی امضاء آن توسط شریعت اسلام است. ایشان فقط اجیر شدن در موردی خاص را تأیید نمی‌فرماید نه به طور مطلق (86).
بنابراین، به ذهن خطور می‌کند علتی وجود داشته که محقق اردبیلی حجیت این حکم را برای شرعیت اجاره قبول ندارد که در ادامه به پاسخ آن می‌پردازیم.
فاضل مقداد در کنزالعرفان برخلاف محقق اردبیلی هر دو آیه را دلیل بر مشروعیت اجاره می‌داند و بیان می‌دارد: «هرچند در شرعی غیر از شرع ما باشد به دلیل اصالت عدم نسخ (87)».
مرحوم فاضل جواد نیز مانند محقق اردبیلی قائل به عدم حجیت شرائع سابق در نزد فقهاء امامیه و عدم کفایت اصالت عدم نسخ می‌باشد (88).
ملاحظه می‌کنیم که برخلاف زبدةالبیان هیچ یک از دو آیات الأحکام قبل و بعد زبدةالبیان متعرض دو مسئله فوق در مهر و تعیین زوجه در این قسمت نشده‌اند.
پاسخ سؤال دوم:
در این‌جا بررسی دو مسئله ذیل مفید خواهد بود:
الف: عدم تعیین زوجه هنگام تعیین مهر
ب: اجرت عمل شوهر به عنوان مهریه
به منظور بررسی مسئله تعیین شخص زوجه، سخن مرحوم محقق کرکی در جامع‌المقاصد که شرح قواعد علامه حلی است را نقل می‌کنیم؛ در ابتدا علامه حلی بیان می‌دارد:
«(ولو زوجها الولی إفتقر إلی تعیینها إما بالإشارة أو بالإسم أو بالوصف الرافع للإشتراک فلو زوجه إحدی ابنتیه أو هذا الحمل لم یصح) یعنی اگر ولیّ [دختر] او را شوهر دهد لازم است [آن دختر] را به وسیله اشاره یا نام بردن او یا [بیان] وصف او که برطرف کننده اشتراک [آن دختر با خواهرانش می‌شود] مشخص کند اما اگر [بدون مشخص کردن] یکی از دخترانش را شوهر دهد یا [بگوید] این جنین [را شوهر دادم این ازدواج] صحیح نمی‌باشد».
مرحوم محقق کرکی در شرح این عبارت بیان دارد: «أجماعاً شرط است که هر دوی زن و شوهر مشخص و معین باشند و [علامه] بیان می‌دارد که هم عاقد و هم شخصی که عقد بر او خوانده می‌شود باید زوجه را تعیین کنند. مانند: خریدار و فروشنده؛ به دلیل عدم خودداری زوجه از تعلق نکاح به او و عدم استحقاق لذت‌جوئی کردن از شخص نامعین؛ و تعیین به سه شکل صورت می‌گیرد؛ 1. اشاره‌ای که مشخص کننده باشد 2. بیان اسم او 3. بیان صفت ویژه او در صورت عدم حضور او و علم شوهر به اسم یا صفت او و در این صورت اگر فقط بگوید یکی از دخترانم را به ازدواج تو در آوردم صحیح نیست. (89)»
علامه حلی در ادامه بیان می‌دارد: (ولو کان له عدة بنات فزوجه واحدة منهن و لم یذکر اسمها حین العقد و لم یقصد معینة بطل و إن قصد صحّ) یعنی اگر [آن پدر] چند دختر داشت و یکی از آنها را شوهر داد ولی در زمان عقد اسم او را نیاورد و [به طور مشخص هیچ کدام از آنها] را قصد نکرد [عقد] باطل است ولی اگر قصد کند صحیح است.
در شرح این عبارت محقق کرکی بیان می‌دارد: «اگر مردی چند دختر داشته باشد پس یکی از آنها را شوهر دهد و نام او را در هنگام عقد نبرد اگر مشخصاً یکی از آنها را قصد نکند، قطعاً عقد باطل است… و اگر قصد کند، مصنف به طور مطلق گفته است که عقد صحیح است و واضح است [این صحت در صورتی است] که شوهر بداند چه کس را پدر در نیت دارد و [در این حال] عقد نکاح آن دختر را قبول می‌کند،‌ زیرا ایجاب و قبول بر یک موضوع واحد صورت گرفته است. اما در صورتی که شوهر نداند چه کس را نیت کرده است و آن کس را که پدر قصد کرده، او قصد نکرده باشد عقد باطل است زیرا ایجاب و قبول بر یک موضوع واحد صورت نپذیرفته است ولی اگر شوهر [این قصد را] نداند ولی آن دختر را که پدر قصد کرده او هم قصد کند پس مقتضی آنچه در آینده بیان می‌کنیم به علاوه اطلاق فرمایش علامه (و ‌إن قصد صح) صحت این عقد است و ایشان در تذکره به این [صحت] تصریح نموده است ولی شرط این است که شوهر قبلاً دخترها را دیده باشد (90)».
ملاحظه می‌کنیم که طبق فرموده فقهای امامیه شرط است که پدر دختر و شوهر در حین عقد، علم به زوجه مورد نظر داشته باشند و در حین عقد تصریحاً یا تلویحاً او را معین و مشخص نموده باشند وگرنه عقد باطل است.
همچنین برای بررسی مسئله تعیین زوجه و بررسی اجرت شوهر به عنوان مهریه عبارتی از تفسیر قمی را نقل می‌کنیم. مرحوم علی بن ابراهیم قمی در تفسیر خود در ذیل این آیه می‌نویسد:
«یکی از دختران شعیب گفت: یَا أَبَتِ اسْتَأْجِرْهُ إِنَّ خَیْرَ مَنِ اسْتَأْجَرْتَ الْقَوِیُّ الْأَمِینُ، پس شعیب به او گفت: قدرت او را شناختی به این‌که به تنهایی دلو آب را از چاه کشید ولی به چه چیزی أمین بودن او را شناختی؟ گفت: زمانی که او به من گفت از پشت سر من حرکت کن و مرا به راه راهنمائی کن زیرا من قومی هستم که به پشت زن‌ها نگاه نمی‌کنم فهمیدم او از قومی نیست که به باسن‌های زن‌ها نگاه می‌کند پس این امین بودن او بود. بنابراین، شعیب به او گفت: إِنِّی أُرِیدُ أَنْ أُنكِحَكَ إِحْدَى‏ ابْنَتَیَّ هَاتَیْنِ عَلَى‏ أَن تَأْجُرَنِی ثَمَانِیَ حِجَجٍ فَإِنْ اتْمَمْتَ عَشْراً فَمِنْ عِندِكَ وَمَا أُرِیدُ أَنْ أَشُقَّ عَلَیْكَ سَتَجِدُنِی إِن شَاءَ اللَّهُ مِنَ الصَّالِحِینَ پس موسی به او گفت: ذلِكَ بَیْنِی وَبَیْنَكَ أَیَّمَا الْأَجَلَیْنِ قَضَیْتُ فَلاَ عُدْوَانَ عَلَیَّ؛ یعنی هیچ تسلطی بر من نیست اگر ده سال یا هشت سال کار کردم پس موسی گفت: وَاللَّهُ عَلَى‏ مَا نَقُولُ وَكِیلٌ راوی می‌گوید به أبی‌عبدالله [امام صادق (علیه السلام)] عرض کردم: کدام یک از دو مدت را انجام داد؟ فرمود: ده سال را تمام کرد، به او عرض کردم: آیا [موسی] با [دختر شعیب] قبل از اتمام مدت آمیزش کرد یا بعد از آن؟ فرمود: قبل [از آن]، بنابراین، مرد می‌تواند با زن ازدواج کند و با پدرش شرط کند که دو ماه اجیر او باشد آیا این جایز است؟ فرمود: موسی می‌دانست که می‌تواند شرط را برای [شعیب] تمام کند ولی این [مرد مورد مثال] چگونه می‌داند باقی می‌ماند تا [به عهد خود] وفا کند؟ عرض کردم فدایت شوم شعیب کدام یک از آن دو [دختر] از دخترانش را به [موسی] شوهر داد؟ فرمود: آن‌که به سوی موسی رفت و او را [به منزلشان] دعوت کرد و به پدرش گفت: یَا أَبَتِ اسْتَأْجِرْهُ إِنَّ خَیْرَ مَنِ اسْتَأْجَرْتَ الْقَوِیُّ الْأَمِینُ (91)». (92)
از این روایت مفید و مفصل، دو مطلب می‌توان برداشت کرد و آن این‌که:
1. حضرت شعیب از قرائن حال و جمله دختر به او «یَا أَبَتِ اسْتَأْجِرْهُ» می‌دانسته است دخترش به موسی علاقه پیدا کرده است. به همین خاطر همان دختر را برای دعوت موسی (علی نبینا و آله و علیه السلام) فرستاده است. بنابراین، با قصد و تعیین دختر او را به عقد موسی درآورده است و همچنین چون حضرت موسی قبلاً دخترها را دیده است و از قرائن حال قصد حضرت شعیب را هم می‌دانسته بنابراین همه شرائط عقد فراهم بوده و نکاح آنها صحیح بوده است. بنابراین، طبق این توضیح یکی از شروطی که محقق اردبیلی در سطور قبل به عنوان محل تأمل بیان فرمود روشن می‌شود.
2. به شرطی می‌تواند اجرت عمل مرد، مهریه زن قرار گیرد که شوهر یقین داشته باشد زنده می‌ماند و مهریه را ادا می‌کند و این یقین فقط مخصوص انبیاء و اولیاء الهی است به همین خاطر حضرت موسی با اطمینان به زنده بودن خود، آمیزش کرده است وگرنه انسان‌های عادی که از لحظه‌ای دیگر از حیاط خود خبر ندارند جائز نیستند چنین چیزی را به عنوان مهریه قرار دهند. به این صورت نقطه دوم ابهام در سخن محقق اردبیلی به عنوان محل تأملی که ذکر نمود آشکار شد.

4-2-2. شرایط و احکام عقد نذر

دومین مبحثی که در موضوع عقود انتخاب کردیم بحث نذر و احکام آن است قرآن در این باره می‌فرماید:
«وَمَا أَنْفَقْتُم مِن نَفَقَةٍ أَوْ نَذَرْتُم مِن نَذْرٍ فَإِنَّ اللّهَ یَعْلَمُهُ وَمَا لِلظَّالِمِینَ مِنْ أَنْصَارٍ (93)»
محقق اردبیلی در دلالات این آیه موارد زیر را ذکر می‌کند:
1. تقیید نذر به برّ [براساس تعریف مجمع‌البیان] دلالت بر عدم انعقاد نذر در فعل مباح است، همان‌طور که عقیده بعضی از فقهاء امامیه است و این محل تأمل است به دلیل عمومیت ادله نذر، علاوه بر این‌که شامل قبح هم نمی‌شود و احتمال دارد منظور از [برّ] مباح باشد (94). (95)
محقق کرکی در جامع المقاصد در بخش کتاب الطهارة در توضیح بحث وضو بیان می‌دارد: «علامه حلی می‌فرماید: (و ناذر الوضوء موالیا لو أخلّ بها فالأقرب الصحة و الکفارة) و کسی که نذر می‌کند موالات را در وضو مراعات کند اگر به [موالات] خلل وارد کند اقرب این است که [وضوی او] صحیح است و [باید به خاطر عدم رعایت نذر] کفاره بدهد. منظور ایشان همه چیزهائی که نذر به آن تعلق می‌گیرد می‌باشد زیرا شامل مستحب و واجب و مباح و غیر آن می‌گردد، پس کسی که نذر می‌کند وضو را پشت سر هم انجام دهد یعنی هر عمل وضو بلافاصله بعد از عمل دیگر، نذر او منعقد است (96)».
ملاحظه می‌کنیم محقق کرکی هم مانند محقق اردبیلی قائل به تعلق نذر به افعال مباح نیز می‌باشد.
2. از تقیید [نذر] به شرط فهمیده می‌شود اگر شرط مقید به نذر نباشد انعقاد پیدا نمی‌کند همان‌طور که فتوای سید مرتضی است و این نیز محل تأمل است به دلیل عموم ادله نذر و عدم یقین به معتبر بودن شرط در معنای نذر (97). (98)
3. شرط است در نذر که با صیغه مخصوص «لله علیّ کذا و کذا» انعقاد صورت پذیرد به دلیل صحیحه منصور بن حازم از أبی عبدالله (99) که «لله علیّ کذا و کذا» را شرط دانسته است و این شرط دلالت بر عدم انعقاد نذر با لفظ مترادف آن عبارت دارد و [فتوای] مشهور است و بعضی روایات مانند صحیحه مذکور بر آن دلالت دارد (100). (101)
4. به فتوای اکثر فقهاء نذر بدون لفظ منعقد نمی‌شود به خلاف شیخ که عقد قلبی را کافی می‌داند و دلیل اکثر فقهاء عدم قطع به اطلاق نذر، به نذر قلبی است و اصل و شهرت فتوایی و روایات مثل این صحیحه دلیل اکثر فقهاء می‌باشد. ولی شیخ به دو آیه بر فتوای خود استدلال کرده است: «وَإِن تُبْدُوا مَا فِی أَنْفُسِكُمْ أَوْ تُخْفُوهُ یُحَاسِبَكُم بِهِ اللّهُ (102)» و «وَاعْلَمُوا أَنَّ اللّهَ یَعْلَمُ مَا فِی أَنْفُسِكُمْ فَاحْذَرُوهُ (103)» که در این استدلال تأملی آشکار است (104). (105) پاسخی که محقق اردبیلی به این استدلال می‌دهد از قرار زیر می‌باشد:
«بله این دو آیه بر عقاب افعال قلب حتی به قصد معصیت دلالت دارد و واین عقاب بعید نیست چون قصد عقلاً و شرعاً قبیح است ولی آن شدت عقابی که به فعل قبیح در خارج تعلق می‌گیرد به آن قصد قبیح قلبی تعلق نمی‌گیرد (106)». (107)
دقیقاً همین استدلال را مرحوم فاضل جواد آورده است گویا از محقق اردبیلی نقل نموده ولی نامی از ایشان به میان نیاورده است (108).
5. «یُوفُونَ بِالنَّذْرِ وَیَخَافُونَ یَوْماً كَانَ شَرُّهُ مُسْتَطِیراً (109)»
آنان به نذر خود وفا می‌کنند و از روزی که شرش دامن گستر است، بیم دارند.
محقق اردبیلی بیان می‌دارد: «وفاء به نذر مبالغه در وصف [اهل بیت (علیهم السلام)] است به این‌که از هیچ کوششی در انجام واجبات دریغ نمی‌ورزند… وفای به عقد در جاهای دیگر آمده که دلالت بر وجوب وفای به نذر نیز می‌کند» (110) (111)
ملاحظه می‌کنیم که محقق اردبیلی برای استدلال به وجوب ادای نذر به عموم اوفوا بالعقود نیز استفاده نموده است. در صورتی که نه مرحوم فاضل مقداد و نه مرحوم فاضل جواد اشاره‌ای به عموم اوفوابالعقود ننموده‌اند که این خود نشان‌گر نوع اندیشه فقهی ایشان می‌باشد.
مرحوم فاضل مقداد در کنزالعرفان می‌فرماید: «از این آیه دو برداشت می‌شود:
1. این آیه برای مدح اهل بیت نازل شده است و دلیل بر رجحان وفاء به نذر می‌کند.
2. خوف از شرّ روز قیامت پشت سر وفاء [به نذر] آمده است که دلالت دارد بر وجوب وفاء به نذر زیرا از ترک مستحب، ترس عقاب ندارد (112). (113)
ملاحظه می‌کنیم استدلالی که فاضل مقداد در بند دوم مبنی بر وجوب وفای به نذر آورده است به نظر قابل قبول می‌آید ولی رجحان وفاء به نذر که نشان‌گر تخییر در فعل یا ترک نذر است با وجوب وفاء به نذر منافات دارد که این سخن را مورد تأمل قرار می‌دهد.
فاضل مقداد نیز در ذیل آیه اول مورد بحث «وَمَا أَنْفَقْتُم مِن نَفَقَةٍ…» نیز به وجوب وفای به نذر استدلال نموده و بیان می‌دارد: «در ذکر علم [اللهَ یَعْلَمُهُ] بعد از انفاق و نذر و آوردن ظلم به سبب مخالفت [با دستور خدا] بعد از آن [وَ ما لِلظَّالِمِینَ مِنْ أنْصار]، دلالت دارد بر وفای به نذر و این آن چیز مطلوب است». (114) (115)
فاضل مقداد مخالفت با نذر یعنی عدم وفای به نذر را ظلم به خدا تلقی نموده است و وفای به نذر را طبق این استدلال واجب می‌داند در صورتی که محقق اردبیلی بدون ذکر وجوب وفای به نذر در ذیل این آیه، با استفاده از ظاهر آیه دوم و استناد به عموم اوفوابالعقود وجوب را برداشت می‌کند.
مرحوم فاضل جواد نیز، فقط به عموم آیه «یُوفُونَ بِالنَّذْرِ…» و روایتی از او الصباح الکنانی استدلال نموده است ایشان در مورد وجوب وفای به نذر بیان می‌دارد: «استدلال بر وجوب وفاء به [نذر] به وسیله عمومیت آیه و روایتی از الصباح الکنانی (116) از امام صادق (علیه السلام) انجام می‌گیرد که گفت: از ایشان پرسیدم مردی گفت بر من است نذری [آیا نذر او با این کلام انعقاد یافته است؟] امام فرمود: نذر به چیزی انعقاد نمی‌یابد تا این‌که اسم بیاورد که برای خداست روزه یا صدقه یا هدیه یا حج [برگردن من].
فاضل جواد در توضیح این روایت بیان دارد: اگر شرط [در نذر] از تصحیح کننده‌های [نذر] بود [امام (علیه السلام)] آن را همراه با روزه یا صدقه یا حج ذکر می‌فرمود ولی ذکر نفرمود و دلیل استدلال این است که [امام] تصحیح کننده نذر را همان نام آوردن [مورد نذر] قرار داده است (117). (118)
همان طور که ملاحظه می‌کنیم روایت مذکور می‌تواند شاهدی بر بحث شرط نبودن شرط در نذر باشد نه این‌که استدلال بر وجوب وفای به نذر، بنابراین، سخن فاضل جواد در این‌جا محل تأمل است.
مرحوم فاضل جواد در ادامه فتوای سید مرتضی مبنی بر شرط دانستن شرط در نذر و جواب ایشان از عموم آیه و روایت را بیان می‌دارد ولی پاسخی به سید مرتضی نمی‌دهد عبارت ایشان به شرح ذیل می‌باشد:
سید مرتضی به عدم انعقاد چنین عقدی [یعنی عقد بدون شرط] فتوا داده و در صحت نذر تعلیق آن بر شرط را معتبر می‌داند و بر این [فتوی] ادعای اجماع نموده و مؤید او [این تعریف است که می‌گوید:] «نذر وعده‌ای است که به وسیله شرط تحقق می‌پذیرد» – تصریح شده به وسیله اهل لغت – و [این فتوا] ظاهر از کلام کشاف و اجماع امامیه می‌باشد و [این‌که] به وسیله اصل عدم نقل [این نذر] شرعی می‌شود.
فاضل جواد ادامه می‌دهد «و سید مرتضی آیه را این‌گونه جواب می‌دهد: این‌طور که من فهمیدم مورد آیه نذر معلق [به شرط] است و اگر [اشکال کننده‌ای] بگوید عموم لفظ [در آیه] معتبر [و محل توجه است] و شامل هر [نذر] مطلقی می‌شود امکان این جواب هست که: مطلق، نذر نامیده نمی‌شود پس شامل لفظ نمی‌گردد.
و سید مرتضی به روایت با لحن مثبت این‌گونه جواب داده که: نام بردن عبادت [همان] شرط در نذر و تصحیح کننده آن است اما [آیا] این در صحت نذر کافی است خیر! بلکه تصحیح کننده [و تکمیل کننده آن] نام بردن [مورد نذر] و شرط می‌باشد و شاید علت این‌که امام (علیه السلام) بر نام بردن اقتصار کرده این بوده که [نام بردن] جزء پایانی تصحیح کننده‌ها بوده نه این‌که در [انعقاد نذر] کافی باشد (119). (120)
ولی محقق اردبیلی برخلاف فاضل جواد، بدون ذکر استدلال سید مرتضی، به دلیل رعایت اختصار در کلام، فقط به جواب دادن به ایشان بسنده می‌کند و بیان می‌دارد: «قول عدم انعقاد نذر بدون شرط، محل تأمل است به دلیل عموم ادله و عدم یقین به معتبر دانستن شرط در معنای نذر (121)». (122)
پاسخ محقق اردبیلی، نشان‌گر دقت ایشان در بیان مطلب و استدلال است و در دل پاسخ خود هم ادعای اجماع را به وسیله ذکر فتوای مشهور و قول اهل لغت به وسیله بیان و عدم یقین به معتبر دانستن شرط در معنای نذر رد نموده است و با تأکید بر عمومیت ادله قول سید مرتضی یعنی قول عدم انعقاد نذر بدون شرط را رد می‌کند.

4-3. ایقاعات

4-3-1. شرایط و احکام عده وفات

طبق تقسیم‌بندی سابق، طلاق جزء آن دسته از مسائل فقهی دنیوی است که فقط نیازمند عبارت یک‌طرفه است. محقق اردبیلی ذیل بحث طلاق 9 آیه را مطرح می‌کند که هشت آیه اختصاصاً مربوط به احکام طلاق است و یک آیه یعنی آیه هفتم مربوط به عده وفات می‌باشد. به نظر می‌رسد علت قرار گرفتن این آیه در ذیل بحث طلاق وجود احکام عده در آن می‌باشد.
در این باره قرآن می‌فرماید: «وَالَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنكُمْ وَیَذَرُونَ أَزْوَاجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْراً (123)» و کسانی که از شما می‌میرند و همسرانی باقی می‌گذارند، باید چهار ماه و ده روز انتظار بکشند (و عده نگه دارند) و هنگامی که به آخر مدتشان رسیدند، گناهی بر شما نیست که هر چه می‌خواهند درباره خودشان به طور شایسته انجام دهند (و با مرد دلخواه خود ازدواج کنند) و خدا به آنچه عمل می‌کنید آگاه است.
محقق اردبیلی طبق دلالت این آیه بیان می‌دارد: «1. آیه دلالت دارد بر وجوب عده بر هر زن شوهر از دست داده چه و آن این مدت است چه زن خردسال باشد چه بزرگسال، چه مدخول بها باشد چه نباشد، چه مسلمان باشد چه نباشد، چه زن آزاد باشد چه امه باشد، چه حامله باشد چه نباشد (124). (125)
ملاحظه می‌کنیم محقق اردبیلی با توجه به عموم آیه، تمام انواع زنانی را که شوهر از دست داده‌اند در حکم عده و مدت آن یکسان می‌داند و حکم این آیه را به وسیله قیاس، یا سایر آیات و روایات تخصیص نمی‌زند. فاضل جواد نیز عین عبارت محقق اردبیلی را می‌آورد و به عمومیت این حکم قائل می‌باشد (126).
2. قاضی بیضاوی بیان کرده: «… اجماع زن حامله را از حکم آیه تخصیص داده است به دلیل فرمایش الهی «وَأُولاَتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَن یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ (127)» «و [پایان] عدّه زنان باردار روزه وضع حمل است» و از علی و ابن عباس [نقل شده] که «[زن حامله شوهر از دست داده] احتیاطاً به مدت دورترین یکی از دو زمان [عده وفات یا زمان حاملگی] عده نگه دارد» در این نظر [قاضی بیضاوی] اشکال وجود دارد زیرا اجماع ادعا شده غیر قطعی است بلکه مظنون [و در حدّ گمان] هم نیست زیرا خلاف [اجماع] از امیرالمؤمنین (علیه السلام) و ابن‌عباس نقل شده است و در کشاف نیز [قول آنها] نقل شده است و آیه [وَالَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنكُمْ وَیَذَرُونَ أَزْوَاجاً…] اگر در مورد طلاق آشکار نباشد شمولش برای زن حامله شوهر از دست داده مانند شمول آیه [وَأُولاَتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَن یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ] برای [زن حامله شوهر از دست داده] می‌باشد پس ترجیح [دلالت و شمول آیه دوم بر آیه اول] احتیاج به دلیل دارد و [چون دلیلی نداریم ترجیحی هم وجود ندارد] و عمل کردن به دورترین این دو زمان [یعنی عده وفات و حاملگی] جامع عمل کردن به [هر دو آیه] است و [و عمل کردن به دورترین این دو زمان] از [امیرالمؤمنین] علی (علیه السلام) نقل شده است و همچنین از ابن‌عباس و این فتوای مختار در نزد فقهای امامیه است (128). (129)
ملاحظه می‌کنیم محقق اردبیلی با کنار هم قرار دادن دو آیه مرتبط با بحث عده زن، و مقایسه شمول این دو آیه نسبت به زن حامله شوهر از دست داده و اثبات مساوی بودن دلالت هر دو آیه و بیان عدم وجود دلیل بر رجحان یکی بر دیگری، و همچنین ردّ اجماع بر حکم ترجیح عده زن حامله بر عده زن غیر حامله به وسیله فتوای امیرالمؤمنین و ابن‌عباس، نتیجه‌گیری می‌کند که عمل کردن به ابعدالأجلین در عده این زن، هم جمع کردن بین دو آیه است و هم طبق فتوای امیرالمؤمنین می‌باشد.
اما فاضل جواد به صورت دیگری همین، جمع بین دو آیه و عمل به ابعدالأجلین را نتیجه گرفته است.
ایشان بیان می‌دارد: «اگر [اشکال شود] این آیه [وَأُولاَتُ الْأَحْمَالِ…] مربوط به زنان مطلقه است پس دلیل حکم گروه امامیه بر این‌که عده زن شوهر از دست داه، أبعد‌الأجلین از زمان عده گرفتن و طول مدت است چیست؟ [در پاسخ] می‌گوییم: ما این [حکم] را از دلیل خارج [از قرآن] ثابت می‌کنیم زیرا احکام به تمامی به وسیله قرآن معلوم نمی‌شوند بلکه سنت بسیاری از آنها را تبیین می‌کند و اخبار فراوانی در این موضوع در دسترس داریم که اقتضا می‌کند عده این زن ابعدالأجلین باشد؛ علاوه بر این که اگر ما گفتیم عموم اولات الأحمال برای زنان مطلقه و زنان شوهر از دست داده است پس بر ماست که ابعدالأجلین را برای زن حامله ثابت کنیم به این اعتبار که او تحت [عموم] این دو عام قرار می‌گیرد و دلیلی برای جمع این دو وجود ندارد مگر به این طریق، پس او هنگامی که حامله است و قبل از سپری شدن ماه‌های [عده] وضع حمل کرد چیزی از این ماه‌ها روشن نمی‌شود [یعنی حکمتی که از عده نگه داشتن در چند ماه به دست می‌آید به دست نمی‌آید] وگرنه ما عامل به این آیه نبودیم و اگر ماه‌های [عده] قبل از وضع حمل قرار گرفت چیزی از وضع حمل روشن نمی‌شد [که فرزند متعلق به کیست] وگرنه به این آیه و آیه وَالَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ هم عمل نکرده‌ایم و براساس آنچه گفتیم ما به دو آیه عمل کرده‌ایم پس آنچه فقهای امامیه گفته‌اند پذیرفتنی می‌شود (130). (131)
ملاحظه می‌کنیم در اثبات ابعدالأجلین برای عده زن شوهر از دست داده، هم محقق اردبیلی و هم فاضل جواد از اخبار استفاده نموده‌اند ولی تعداد اخبار استفاده شده در مسالک الإفهام به مراتب بیشتر است اما در مورد استدلال قرآنی برای اثبات آن محقق اردبیلی از طریق بحث ترجیح بلا مرجح در دلالت آیه و جمع بین دو آیه پیش رفته است ولی فاضل جواد از طریق حکمت و علت دستور هر دو آیه وارد کرده و زن شوهر از دست داده را تحت عموم هر دو آیه قرار داده است. بنابراین، لازمه این امر عمل به دستور این دو آیه است که نتیجه‌اش عده نگه داشتن این زن به ابعدالأجلین می‌باشد.
در یک جمع‌بندی هر دو استدلال قرآنی متین و زیباست ولی همان‌طور که ذکر شد استدلال محقق اردبیلی خلاصه بیان شده است ولی استدلال فاضل جواد مفصل‌تر و توضیح دهنده‌تر به نظر می‌رسد.

4-3-2. شرایط و احکام ایلاء

طبق تقسیم‌بندی سابق ایلاء جزء‌ آن دسته از مسائل فقهی دنیوی است که فقط نیازمند عبارت یک طرفه است. در تقسیم‌بندی محقق اردبیلی و سایر فقهاء ایلاء از زیرمجموعه‌های روافع نکاح است که خود زیرمجموعه ایقاعات می‌باشند.
تعریف محقق اردبیلی از ایلاء عبارت است از: «یعنی قسم خوردن شوهر به نام جلاله الله برای عدم آمیزش جنسی با همسر (132)» (133)
البته عدم آمیزش باید به قصد اذیت کردن زن باشد که ایشان در سطور بعدی به آن اشاره نموده و شهید ثانی در مسالک الإفهام به آن تصریح کرده است و بیان داشته است «ایلاء عبارتند از: قسم خوردن شوهر بر ترک دخول به همسرش که قبلاً از جلو با او آمیزش داشته است برای همیشه یا بیشتر از چهار ماه برای ضرر رساندن [و اذیت کردن] به او (134)». (135)
حکم این مسئله این است که شارع مقدس چهار ماه به مرد فرصت و مهلت می‌دهد که از تصمیم خود برگردد و با دادن کفاره با همسر خود آمیزش کند ولی اگر چهار ماه گذشت و هنوز بر تصمیم خود باقی ماند باید زن را طلاق دهد.
محقق اردبیلی دو آیه را در مورد موضوع ایلاء ذکر می‌فرماید و مطالبی را در مورد آنها بیان می‌دارد که خلاصه آنها را در سطور ذیل مطرح می‌کنیم و به بررسی آنها می‌پردازیم:
قرآن در این‌باره می‌فرماید:
1. «لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِن نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِن فَاءُو فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ (136)» برای کسانی که سوگند یاد می‌کنند [که از آمیزش] با زنان خود دوری دوری گزینند، [شرعاً] چهار ماه مهلت است، چنانچه [در این مدت به آنچه مقتضای زناشویی است] بازگشتند [گناهی بر آنان نیست] زیرا خدا بسیار آمرزنده و مهربان است.
2. «وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ فَإِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ (137)»
و اگر [برای پایان یافتن مشکلات] تصمیم به طلاق گرفتند، [در صورت رعایت شرایط مانعی ندارد] مسلماً خدا [به گفتار و کردارشان] شنوا و داناست.
محقق اردبیلی از دو آیه مذکور استفاده‌های ذیل را می‌نماید و بیان می‌دارد:
1. برخلاف قول مجمع‌البیان ایلاء فقط با نام جلاله الله صورت می‌گیرد نه با دیگر اسماء الهی و تقیید ایلاء به زمانی که شوهر خشمگین است و قصد اذیت کردن زن را دارد نیز بی‌مورد است و ظاهر آیه انعقاد ایلاء به طور مطلق است تا زمانی که غضب باعث سلب قصد او نشود و یا این‌که قصد او از عدم آمیزش دفع ضرر از همسر یا فرزند او نباشد (138) [یعنی اگر قصد او از عدم آمیزش یکی از موارد اخیر باشد ایلاء منعقد نمی‌گردد]. (139)
در مقایسه با سخن محقق اردبیلی، علامه در شرائع‌الأسلام بیان می‌دارد: «ایلاء منعقد نمی‌شود مگر به وسیله أسماء الله سبحانه همراه با تلفظ آنها (140)» و شهید ثانی هم در مسالک‌الإفهام همین فتوا را تأیید کرده ولی حدیثی از پیامبر نقل نموده که به فرمایش محقق اردبیلی نزدیک‌تر است که حضرت می‌فرماید:
«من کان حالفاً فلیحلف بالله أو فلیصمت (141)» هر کس قسم می‌خورد باید به الله قسم بخورد یا باید ساکت شود.
این حدیث قسم را اختصاص به لفظ جلاله الله داده است. فاضل جواد نیز مانند علامه حلی و شهید ثانی و برخلاف محقق اردبیلی ایلاء را قسم خوردن به الله یا اسم مختص به او می‌داند (142).
ملاحظه می‌کنیم تأکید محقق اردبیلی مبنی بر انعقاد ایلاء فقط به وسیله نام جلاله الله برخلاف سایر فتاوا تابع دلیلی است که سایر فتاوا را محل تأمل قرار داده است. احتمال می‌رود اخبار و احادیثی مانند آنچه ذکر شد دلیل ایشان باشد.
استفاده دیگر محقق اردبیلی از آیات فوق این مطلب است که بیان می‌دارد:
2. طبق فتوای بعضی از فقهای امامیه ابتدای تربص و مهلت از زمان حکم حاکم شرع است نه از زمان ایلاء شوهر، پس در خلال این [دو] مدت چیزی از او مطالبه نمی‌شود و مکلف به چیزی نیست و زندانی هم نمی‌شود. بنابراین، اگر در این زمان با شکستن قسم خود در صورت توان جنسی با همسر خود آمیزش کرد یا در صورت عدم توان جنسی کاری کرد که نشانه بازگشت او بود؛ یا تصمیم بر آمیزش در صورت توانمند شدن گرفت و این امر بر زن آشکار شد خدای تعالی گناه قسم او و شکستن قسم را می‌بخشد و این [قسم خوردن] غیر مشروع است و این حکم اعم از این است که آمیزش در خلال این مدت صورت گیرد یا بعد از آن [یعنی بعد از حکم حاکم] طبق قول فقهای امامیه و تقیید کشاف بر وسیله عبارت «فی هذه المدة» [یعنی اگر در خلال این مدت برگشت، گناهش بخشیده می‌شود و نه بعد از آن] مبنی بر فتوای حنفی و [تقیید] به وسیله «بعدها» [یعنی اگر بعد از این مدت برگشت گناهش بخشیده می‌شود] مبنی بر فتوای شافعی [هر دو] غیر محکم است (143). (144)
ولی فاضل جواد قائل به تفصیل بین فتاوا شده و بیان می‌دارد: «در نظر بعضی فقهای امامیه ابتدای این مدت از زمان شکایت به حاکم و (صدور) حکم است ولی اگر زن قبل [از این مدت] سکوت کرد مدت برای مرد به حساب نمی‌آید تا زمان شکایت کردن از او به حاکم پس [حاکم] آن مدت ذکر شده را به او مهلت می‌دهد؛ زیرا مدت دادن حق زن است پس مطالبه زن را به [شوهر] تفهیم می‌کند و به دلیل اصل عدم تسلط بر شوهر به وسیله حبس نمودن او قبل از این‌که سببی متحقق شود. (145)». (146)
فاضل جواد در ادامه دومین قول در مورد مدت ایلاء را مطرح می‌کند و بیان می‌دارد:
«و در نزد دیگران به حساب آوردن زمان از زمان ایلاء است پس اگر از ابتدای آن چهار ماه بگذرد و [شوهر] توانائی نزدیکی را داشته باشد و با همسرش نزدیکی نکند و زن هم [از او] طلب برگشتن نکند [شوهر] به چیزی ملزم نمی‌شود و اگر [مدت] گذشت حاکم وظایف شوهر را به او تفهیم می‌کند، پس او یا باید برگردد به جماع و نزدیکی کردن یا طلاق دهد (147). (148)
فاضل جواد پس از ذکر این دو نظر، به بررسی ظاهر آیه و اخبار می‌پردازد و درصدد است نتیجه‌گیری کند و تصریح می‌کند: «ظاهر آیه بر این [نظر دوم] دلالت دارد زیرا بر مهلت دادن به شوهر مترتب است بدون این‌که به [بحث] شکایت کردن متعرض شده باشد و از اخبار هم حسنه برید از امام صادق (علیه السلام) مؤید آن است که می‌فرماید: تا چهار ماه نگذرد ایلائی وجود ندارد پس اگر گذشت وظایف شوهر به او تفهیم می‌شود که یا برگردد و یا تصمیم بر طلاق بگیرد (149)؛ بنابراین، اگر زن از شوهر شکایت نکند تا این‌که مدت تمام شود او را امر به انجام یکی از دو کار می‌کنند به صورت تخییری و انتخابی؛ ولی قول اول مشهور است (150)». (151)
ملاحظه می‌کنیم فاضل جواد پس از بررسی دو قول در مورد مدت ایلاء و طرفداری از قول دوم، به خاطر عدم تعرض به بحث شکایت کردن زن نزد حاکم، معترف است قول اول که محقق اردبیلی طرفدار آن است مشهور می‌باشد و به احتمال قوی، قوی مشهور به حق نزدیک‌تر باشد زیرا احتمال دارد زن به دلایلی نخواهد شکایت کند و ترک نزدیکی او را رنج نمی‌دهد ولی شکایت او دلیل بر عدم رضایت اوست لذا از همین زمان مدت ایلاء و تربص شروع می‌شود.
استفاده دیگر محقق اردبیلی از آیات فوق این مطلب است که بیان می‌دارد:
3. در حقیقت قسمی در این‌جا صورت نگرفته است و بنابراین کفاره‌ای هم دربرندارد ولی این کفاره در واقع عقوبت این پیمان است به همین دلیل واجب است شکسته شود و به فتوای اصحاب امامیه در صورت بازگشت در مدت ایلاء کفاره داده شود و بعد از مدت هم به فتوای بعضی باید کفاره بدهد. زیرا اگر قسم و کفاره حقیقی بود حکمش این‌گونه نبود. و همچنین این قسم غیر مشروع است و شرط صحت مشروعیت است (152) [بنابراین این قسم مشروعیت ندارد]. (153)
4. اگر [مرد بازگشت نکرد و [زن و شوهر] قصد طلاق کردند باید لفظ طلاق به زبان آورده شود و هم قصد قلبی صورت گیرد تا طلاق واقع شود به دلیل انتهای آیه «فَإِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ» که اشاره لطیفی به شرط بودن لفظ و قصد در طلاق در آن شده است (154). (155)
استفاده دیگر محقق اردبیلی از آیات فوق این مطلب است که بیان می‌دارد:
5. ظاهر آیه بر عدم کفاره به خصوص بعد از اتمام مدت دلالت دارد، اما اجماع نقل کرده که [رجوع] در مدت کفاره دارد و این‌که ابتدای مدت از زمان ایلاء است [نه از زمان حکم] همان‌طور که فتوای بعضی از فقهای امامیه بیان‌گر آن است ولی ظاهر این است که احکام ایلاء مشهور، به ایلائی که فقط چهارماه یا کمتر طول بکشد، تعلق نمی‌گیرد بلکه باید ایلاء دائمی یا مقید به بیش از چهار ماه باشد به طوری که امکان مرافعه به حاکم و اجبار مرد به انتخاب یکی از دو راه وجود داشته باشد که فتوای امامیه و شافعی این‌گونه است ولی فتوای حنفی که انعقاد ایلاء در چهار ماه و کمتر و یا چهار ماه و بیشتر است همان‌طور که در کشاف آمده صحیح نیست (156). (157)
ملاحظه می‌کنیم طبق استدلال محقق اردبیلی ایلائی که چهار ماه و یا کمتر طول بکشد ایلاء مشهور نیست که کفاره به آن تعلق بگیرد و ایشان تصریح می‌فرماید که از طرفی امامیه قائل به انعقاد ایلاء با قید دائمی یا بیش از چهار ماه هستند و از طرفی قائل به وجوب کفاره در حین مدت یعنی کمتر از چهار ماه هستند به دلیل اجماع، بنابراین، ایشان به دلیل ظاهر آیه و به دلیل استدلال فوق‌الذکر اجماع را رد می‌فرماید و قائل به عدم کفاره در صورت رجوع در حین مدت است.
استفاده دیگر محقق اردبیلی از آیات فوق این مطلب است که بیان می‌دارد:
6. اگر مرد طلاق نداد یا رجوع نکرد باید او را زندانی کنند و آب و غذا را بر او کم کنند تا یکی از دو امر را انجام دهد و این مثل زمانی است که مرد یکی از حقوق واجب خود را انجام نمی‌دهد که او را محبوس می‌کنند و به کیفر می‌رسانند (158) برخلاف حنفیان که قائل‌اند زن می‌تواند با یک طلاق بائن نزد حاکم طلاق بگیرد و برخلاف شافعی که قائل‌اند زن نزد حاکم طلاق بگیرد؛ ولی دلیل هر دوی این فتواها واضح نیست زیرا بر هم زدن عقد یک شخص بدون سبب و بدون رضایت او جائز نیست مگر این‌که دلیلی وجود داشته باشد که بتواند ادله عقلی و نقلی را تخصیص بزند [و عقد را برهم بزند] و بعید نیست که دلیل شافعی «لاضرر و لاضرار» باشد ولی مشکل است که با وجود تخییر چنین دلیلی را برای جواز طلاق در نظر گرفت. (159)
ملاحظه می‌کنیم محقق اردبیلی براساس تحقیق و تسلطی که بر آراء اهل سنت دارد آنها را ذکر نموده و براساس استدلال به اصل عدم برهم خوردن عقد، طلاق غیابی را رد نموده و به وسیله قاعده تخییر که شوهر را ملزم به انجام یکی از دو کار می‌کند و ضرر را از زن برمی‌دارد همچنین تمسک به قاعده لاضرر را به منظور طلاق غیابی رد می‌نماید.
استفاده‌های دیگر محقق اردبیلی از آیات فوق این مطلب است که بیان می‌دارد:
7. سایر احکام و شرائط انعقاد ایلاء عبارتند از: بدون شرط بودن ایلاء، همسر دائمی بودن زن و مدخوله بودن او؛ [ولی] عمومیت آیه بر عدم [لزوم این شروط] به غیر از دائمی بودن دلالت دارد، زیرا طلاق، در آیه ذکر شده که نشانه دائمی بودن همسر است و [کتب فقهی] بر عدم فرق بین عبد و آزاد در انعقاد ایلاء [به دلیل عموم عبارت لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِن نِسَائِهِمْ] و [مساوی بودن] در مدت خود داری از مباشرت و عدم شرط بلوغ و عقل و رشد دلالت دارد. ولی از جهت «عقل» کلام بعضی از امامیه قابل اعتبار نیست زیرا تشخیص و عقل شرط است ولی رشد شرط نیست، امامیه گفته‌اند کلام پسر بچه ممیز باعث انعقاد ایلاء نمی‌گردد زیرا تکلیفی به عهده او نیست ولی این دلیل درست نیست زیرا گاهی ممکن است تکلیف از قبیل اسباب باشد یا ممکن است آن تکلیف متوجه اولیاء پسر بچه شود به هر حال این تکلیفی است که از طرف خدا صادر شده و بر بچه است که یا رجوع کند یا طلاق دهد و دلیل این‌که علمای امامیه قائل به عدم وجوب کفاره و عدم صحت طلاق صبی شده‌اند احتمال داشته است پسر بچه در حین ایلاء غیر بالغ بوده و در حین تربص بالغ شده است ولی این احتمال هم بعید است و شاید ایشان اجماعی بر این فتوا داشته‌اند (160)». (161)
اما طبق بررسی به عمل آمده؛ بعضی محققین قائل‌اند تکلیفی بر پسر بچه وجود ندارد از جمله، ‌محقق کرکی در جامع المقاصد (162) و شیخ یوسف بحرانی در الحدائق الناضرة (163) چنین اعتقادی دارند (164).
عبارت محقق کرکی در بحث شرایط ولی که بیان می‌دارد: «اعتبر فی الولی أن لایکون صبیاً لنقصه و عدم إعتبار أفعاله و أقواله» [«در ولی شرط است که پسر بچه نباشد به دلیل نقص [پسر بچه] و عدم ارزش افعال و گفته‌های او»] ناظر بر این اعتقاد است.
ایشان با بی‌اعتبار دانستن قول و فعل پسر بچه تکلیف را از عهده او ساقط می‌داند در صورتی که محقق اردبیلی تکلیف پسر بچه را بواسطه سببی از اسباب یا به وسیله توجه تکلیف به پدر مادر او، ثابت می‌داند و به نظر می‌رسد که فرمایش محقق اردبیلی به صواب نزدیک‌تر است زیرا پسر بچه صاحب عقل و تمییز، مکلف است و فقط سفیه و مجنون از دایره تکلیف خارج می‌باشد.

4-4. حدود

1-4-4. شرایط و احکام حدّ قذف

طبق تقسیم‌بندی اول این مبحث، بخش چهارم ابواب فقه، بخش احکام است. که قسمی از آن، به موضوع اطعمه و اشربه و مواریث می‌پردازد و داخل در دایره حقوق مدنی می‌باشد.
قسمی مهم دیگر احکام، مربوط به حقوق کیفری است که شامل سه بخش مهم حدود، دیات و قضا و شهادات می‌باشد. بعضی مانند محقق اردبیلی از بخش دیات، به جنایات تعبیر نموده‌اند.
در زبدةالبیان، در کتاب حدود، چهار موضوع حد زنا، حد قذف، حد سرقت و حد محارب مطرح شده است. در این‌جا به انتخابع حد قذف از این کتاب را مورد بررسی قرار می‌دهیم.
در قرآن کریم یک آیه در این موضوع نزل شده است که می‌فرماید:
«وَالَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحَصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِینَ جَلْدَةً وَلاَ تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَداً وَأُولئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ (165)»
و کسانی که زنان عفیفه پاکدامن را به زنا متهم می‌کنند، سپس چهار شاهد نمی‌آورند، پس به آنان هشتاد تازیانه بزنید، و هرگز شهادتی را از آنان نپذیرید، و اینانند که در حقیقت فاسق‌اند.
«إِلَّا الَّذِینَ تَابُوا مِن بَعْدِ ذلِكَ وَأَصْلَحُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَّحِیمٌ (166)»
مگر کسانی که بعد از آن توبه کنند و مفاسد خود را اصلاح نمایند که بدون تردید خدا [نسبت به آنان] بسیار آمرزنده و مهربان است.
محقق اردبیلی بحث مفصل ادبیاتی در مورد این آیه بیان نموده و در خلال آن احکامی را استخراج کرده است که به شرح زیر می‌باشد:
1. شهود ساقط کننده حد قذف باید با هم دیگر وارد [محل] شهادت شوند [و با هم شهادت دهند نه در زمان‌های مختلف] و شوهر هم نباید جزء آنها باشد – به طور اختلافی بین فقهاء (167). (168)
2. معلق کردن ردّ [و نپذیرفتن شهادت] به اجرای حدّ – طبق فتوای حنفیه – خوب نیست به این علت که [این فتوا] خلاف [ظاهر] آیه است و به علت وجود فسق [در شخص تهمت زننده] به دلیل کلام خدا تعالی «أُولئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ» پس ظاهر آن این است که تهمت زدن بدون شاهد گرفتن، فسق است چه حد بخورد چه نخورد (169). (170)
فاضل جواد در رابطه با این مسئله بیان می‌دارد: «کلام أبوحنیفه از ظاهر آیه دور است چون زیرا امر به شلاق زدن و نهی از پذیرفتن شهادت او [در جاهای دیگر] دو سبب هستند که این دو جواب شرط قرار گرفته‌اند و ترتیبی بین این دو نیست پس هر دوی این‌ها بر یک دفعه [شخص تهمت زننده] مترتب می‌شوند علاوه بر این‌که حال [معنوی این شخص] قبل از حد زدن بدتر از بعد از [حد زدن] است زیرا شاید او بعد از آن توبه کرده باشد و حال او خوب شده باشد و از حق الناس و حق الله خلاص شده باشد». (171) (172)
ملاحظه می‌کنیم هم محقق اردبیلی، هم فاضل جواد، هر دو به ظاهر آیه برای رد فتوای ابوحنیفه تمسک کرده‌اند ولی اندکی شکل آن متفاوت است زیرا محقق اردبیلی تهمت زدن بدون شاهد گرفتن را به دلیل حکم «أُولئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ» فسق می‌داند و این جمله را حکم مستقلی از حکم «لاَ تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَداً» می‌داند و فاضل جواد نیز ترتیبی بین این دو جمله نمی‌بیند و هر دو را به یک اندازه و یک دفعه بر شخص تهمت زننده مترتب می‌داند زیرا اگر حکم أُولئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ از نظر معنائی بعد از حکم «فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِینَ جَلْدَةً» می‌آمد در این صورت زمانی شخص فاسق بود که هشتاد ضربه شلاق می‌خورد و فتوای ابوحنیفه صحیح بود.
3. و قاعده اصولی اقتضاء می‌کند «إلا» براساس آنچه ما در اصول ترجیح داده‌ایم به جمله پایانی [یعنی الَّذِینَ تَابُوا مِن بَعْدِ ذلِكَ وَأَصْلَحُوا] متعلق شود پس «الَّذِینَ» در محل نصب است زیرا مستثنی است از کلمه «أُولئِكَ» به دلیل عدم فسق در این زمان یعنی همه آنها فاسق هستند مگر توبه کننده و [در مجمع‌البیان آمده] شرط توبه قذف کننده این است که خود را در مورد آنچه گفته تکذیب کند و اگر این کار را نکرد قبول شهادت او واجب نیست (173)؛ و در این نظر تأمل است زیرا ممکن است [قذف کننده انسان] صادقی باشد پس چگونه خود را تکذیب کند شاید این فتوای به دلیل روایت باشد (174). (175) (176)
ملاحظه می‌کنیم محقق اردبیلی عدم پذیرفتن قول قبول توبه قذف کننده به شرط تکذیب خود را، احتمال صادق بودن آن شخص می‌داند؛ به احتمال قوی محقق اردبیلی باز به ظاهر آیه تمسک نموده است.
به این صورت که چون در ظاهر کلامی از اقرار لسانی بعد از توبه نیامده و فقط موضوع اصلاح آن مفسده برای توبه کننده مطرح شده است ایشان نیز به همین حدّ اکتفا نموده است زیرا اصلاح عملی بعد از توبه، خود نوعی اقرار به اشتباه است بدون این‌که تکذیبی در پی داشته باشد علاوه بر این‌که منفعت اصلاح عملی بهتر از اقرار لسانی می‌باشد به همین دلیل فتوای مجمع‌البیان رد می‌شود.

4-4-2. شرایط و احکام قصاص

در کتاب الجنایات زبدةالبیان دومین آیه که در مورد قصاص است می‌فرماید:
«یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا كُتِبَ عَلَیْكُمُ الْقِصَاصُ فِی الْقَتْلَى الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَالْأُنْثَى‏ بِالْأُنْثَى‏ فَمَنْ عُفِیَ لَهُ مِنْ أَخِیهِ شَیْ‏ءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالمَعْرُوفِ وَأَدَاءٌ إِلَیْهِ بِإِحْسَانٍ ذلِكَ تَخْفِیفٌ مِن رَبِّكُمْ وَرَحْمَةٌ فَمَنِ اعْتَدَى‏ بَعْدَ ذلِكَ فَلَهُ عَذَابٌ أَلِیمٌ»
ای اهل ایمان! در مورد کشته‌شدگان بر شما قصاص مقرّر و لازم شده: آزاد در برابر آزاد، برده در برابر برده، زن در برابر زن. پس کسی که [مرتکب قتل شده چنانچه] از سوی برادر [دینی]اش [که ولیِّ مقتول است] مورد چیزی از عفو قرار گرفت [که به جای قصاص، دیه و خون‌بها پرداخت شود] پس پیروی از روش شایسته و پسندیده [نسبت به وضع مادی قاتل بر عهده عفو کننده است]، و پرداخت دیه و خون‌بها با نیکویی و خوش‌رویی [بر عهده قاتل است]. این [حکم] تخفیف و رحمتی است از سوی پروردگارتان پس هر که بعد از عفو، تجاوز کند [و به قصاص قاتل برخیزد] برای او عذابی دردناک است.
محقق اردبیلی در ذیل این آیه به تفصیل بعضی از احکام قصاص می‌پردازد و بیان می‌دارد:
1. [امین الإسلام طبرسی] در مجمع‌البیان می‌گوید: أما کسی که متولی قصاص است امام مسلمین است (177) و این [فتوا] خلاف [فتوای] اکثر فقهای امامیه است واو و شیخ [طوسی] در مبسوط و علامه در قواعد (178) به این فتوا قائل‌اند. علاوه بر این‌که این دو در غیر این دو [کتاب] قائل به عدم شرط [وجود امام مسلمین در قصاص هستند] و أصل [عدم لزوم حضور امام مگر با دلیل] و عموم اخبار و آیات و به خصوص [عبارت] فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِیِّهِ سُلْطَاناً (179) «ما به ولی او حکومت و تسلط بر قاتل دادیم» (180). (181)
2. [در بحث عفو قاتل در صورتی که ولی دم چند نفر باشند مسئله‌ای مطرح است که محقق اردبیلی به تفصیل آن می‌پردازد و بیان می‌دارد]: در کشاف و تفسیر [انوار التنزیل] قاضی بیضاوی و مجمع‌البیان بیان شده: [کلمه] شَیْءٌ دلیل است بر این‌که اگر بعضی از اولیاء [دم] عفو کردند قصاص ساقط می‌شود زیرا چیزی از خون [مقتول] به وسیله عفو بعضی [اولیاء دم] باطل شده است و خدای تعالی می‌فرماید: «فَمَنْ عُفِیَ لَهُ مِنْ أَخِیهِ شَیْ‏ءٌ» و ضمیر در لَهُ و أَخیهِ هر دو به «مَنْ» که قاتل است برمی‌گردد یعنی کسی که کشتن او ترک شده و راضی شده‌اند که از او دیه بگیرند. این قول اکثر مفسرین است می‌گویند عفو: [یعنی] در قتل عند دیه [به جای قصاص] را قبول می‌کنند و خدای سبحان اسمی از عافی کسی است که قصاص و مطالبه [خون] حقو اوست و او ولی دم است (182). (183)
محقق اردبیلی پس از مطرح کردن این قول و دلیل آن از قرآن، به بیان قول مخالف می‌پردازد بیان می‌دارد:
و براساس [فتاوایی] که در کتب فقهای امامیه است تو می‌دانی عفو بعضی از ورثه، قصاص ثابت برای باقی ورثه را ساقط نمی‌کند و بر این فتوا شهید ثانی در شرح الشرائع ادعای اجماع کرده است (184). (185)
علامه حلی در شرائع بیان می‌دارد: «اگر بعضی از [اولیاء دم] دیه را انتخاب کردند و قاتل جواب مثبت داد پس هنگامی که پذیرفت قصاص ساقط می‌شود به دلیل روایتی و مشهور این است که ساقط نمی‌شود و برای دیگر [اولیاء دم] حق قصاص هست بعد از این‌که سهم بقیه‌ای که دیه می‌خواستند را به [قاتل] بدهند (186)»
شهید ثانی در شرح این عبارت، قول مشهور را بیان داشته و سه دلیل برای آن ذکر می‌نماید؛ عبارت ایشان به شرح زیر می‌باشد: «مشهور بین فقهای امامیه این است که عفو بعضی اولیاء [دم] در مقابل مال و غیره، حق بقیه را از قصاص ساقط نمی‌کند ولی برعهده کسی که می‌خواهد قصاص کند این است که به اندازه سهم کسانی که از دیه او عفو کرده‌اند به مقتول بدهد به [سه دلیل] 1. اصل بقاء حق و 2. عموم «فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِیِّهِ سُلْطَاناً» [زیرا] ولایت بر هر کدام از [اولیاء دم] صادق است. 3. و به دلیل صحیحه أبی ولّاد الحناط که می‌گوید: از أباعبدالله (علیه السلام) [امام صادق (علیه السلام)] سؤال کردم از مردی که مرتکب قتل شده و [مقتول] پدر و مادر و فرزندی دارد پس پسر می‌گوید من می‌خواهم که قاتل پدرم را بکشم و پدر او می‌گوید: من می‌بخشم و مادر می‌گوید: من دیه می‌گیرم، پس [امام] فرمود: پس باید پسر به مادر [مقتول] یک ششم دیه را بپردازد و به ورثه قاتل یک ششم [دیگر] که حق پدر بود و آن را بخشید از دیه را بپردازد و او را بکشد (187)… و عمل أصحاب هم بر مشهور است». (188)
محقق اردبیلی پس از بیان ادعای اجماع توسط شهید ثانی بیان دارد: و دلالتی در آیه بر این فتوا وجود ندارد زیرا معنای [آیه] این است که خدای تعالی می‌داند پیروی از روش شایسته و پسندیده نسبت به وضع مادی قاتل بر عهده عفو کننده است و پرداخت دیه و خون‌بها با نیکویی و خوش‌رویی بر عهده [قاتل] عفو شده است و از آیه حکم غیر عفو کننده فهمیده نمی‌شود پس برای او چیزی که ساقط نشده باشد باقی نمی‌ماند [یعنی حقی باقی نیست که ساقط نشود] و این روشن است (189). (190)
محقق اردبیلی پس از ذکر قول مجمع‌البیان مبنی بر اسقاط دیه به عفو بعض بیان می‌دارد:
و تو فهمیدی [قول مجمع‌البیان و بقیه تفاسیر] با کلام فقهای امامیه غیر منطبق است زیرا مشهور در نزد آنها جواز قصاص برای بعض دیگر [اولیاء دم] است با این‌که بقیه رضایت به دیه و عفو داده‌اند پس باید سهم بقیه از دیه [که به دیه راضی هستند به ورثه قاتل] داده شود بله در مورد اسقاط [قصاص] و عمل کردن به آن روایتی نقل شده و قائل آن معلوم نیست و احتمال دارد اشاره‌ای باشد به این‌که عفو همه ورثه و بعضی آنها در حکم «اتِّبَاعٌ بِالمَعْرُوفِ وَأَدَاءٌ إِلَیْهِ بِإِحْسَانٍ»، مساوی باشد (191). (192)
ملاحظه می‌کنیم طبق این فرایند اجتهادی، قول عدم اسقاط قصاص اثبات شد ولی محقق اردبیلی اذعان دارد این فتوا از آیه فهمیده نمی‌شود زیرا آیه حکم عافی را بیان داشته و حکم غیر عافی از آن فهمیده نمی‌شود. ایشان توجیهی برای قول مجمع‌البیان که در واقع توجیهی برای حکم آیه و روایت مربوط به آن می‌باشد نموده است که خالی از توجه نیست.
به این صورت که طبق این روایت احتمال دارد حکم عفو قسمتی از قصاص مانند عفو کل آن است یعنی اگر قسمتی از قصاص توسط بعضی از اولیاء عفو شد مثل این است که تمام آن عفو شده در نتیجه قصاص ساقط می‌شود البته این نظر محقق اردبیلی نیز با ظاهر آیه که بلافاصله بعد از «فَمَنْ عُفِیَ لَهُ مِنْ أَخِیهِ شَیْءٌ»، عبارت «فَاتِّبَاعٌ بِالمَعْرُوفِ وَأَدَاءٌ إِلَیْهِ بِإِحْسَانٍ» آمده است که ثمره عملی عبارت قبل است.
بنابراین، طبق این استدلال نظر مجمع‌البیان و محقق اردبیلی به حکم ظاهر آیه نزدیک‌تر است و سؤالی که در این‌جا و بسیاری از جاهای این کتاب به ذهن خطور می‌کند این است که چرا حکم آیه قرآن با حکم روایت متفاوت است؟ و چرا فقهاء به حکم روایت عمل نموده‌اند؟

5-4. قضاء و شهادات، شرایط و احکام قضاوت و دادخواهی

کتاب القضاء و الشهادات آخرین کتاب از ابواب فقهی زبدةالبیان است که در آن سیزده آیه اصلی مورد بحث قرار گرفته و به تبع آیاتی دیگر به عنوان شاهد و مفسر، به میان آمده است.
محقق اردبیلی بحث‌های سیاسی و عقیدتی مفصلی به فراخور موضوع در این بخش مطرح نموده است.
قرآن در مورد قضاوت پیامبر برای أهل ذمه می‌فرماید: «… فَإِن جَاؤوكَ فَاحْكُم بَیْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ… (193)»
«… پس اگر نزد تو آمدند میان آنان [در آنچه تو را حاکم قرار دادند] قضاوت کن…»
محقق اردبیلی ذیل این آیه به بررسی نظر قاضی بیضاوی، شافعی و فقهای امامیه می‌پردازد و بیان می‌دارد:
«قاضی بیضاوی بیان داشته: «[این آیه تخییری است برای رسول الله بین قضاوت کردن و روی برگرداندن [از قضاوت]، هنگامی که داوری را نزد او آوردند و به همین خاطر گفته شده: اگر دو نفر اهل کتاب به سوی قاضی روی بیاورند قضاوت کردن بر او واجب نیست و این قول شافعی است و صحیح‌تر وجوب [قضاوت کردن] است در هنگام که دو نفر شکایت کننده یا یکی از آنها ذمی باشد زیرا ما ملتزم می‌شویم از آنها دفاع کنیم و ظلم را از آنها دفع کنیم و [این] در مورد أهل ذمه نیست (194). (195)
محقق اردبیلی سه اشکال به کلام قضای بیضاوی وارد می‌کند و نظر خود را در قالب کلام فقهای امامیه مطرح می‌کند ایشان بیان می‌دارد: «و در این نظر تأمل وجود دارد زیرا [1.] ظاهر آیه در مورد أهل ذمه است به دلیل [آیه] قبل از این آیه «وَمِنَ الَّذیِنَ هادُوا» و آیه بعدش «وَكَیْفَ یُحَكِّمُونَكَ وَعِنْدَهُمُ التَّوْرَاةُ» [که هر دو آیه در مورد یهودیان است] [2.] دفع ظلم از مسلمان و کافر چه کتابی باشد چه نباشد واجب است چه ما به دفاع کردن ملتزم باشیم چه نباشیم [3.] همچنین تحریک کردن [یا وادار کردن أهل ذمه] بر [مراجعه به قاضی حاکمان و قاضیان خودشان] ظلم بر [آنها] نیست. شاید قول اول که قول شافعی است همان قول فقهای امامیه باشد (196). (197)
ملاحظه می‌کنیم قاضی بیضاوی چون حواله دادن أهل ذمه را به حکامشان ظلم می‌داند فتوا به وجوب قضاوت کردن برای آنها توسط قاضی مسلمان داده است در صورتی که طبق فرمایش محقق اردبیلی حواله دادن آنها، ظلم در حق آنها نیست زیرا اگر این کار ظلم بود واجب بود بر هر مسلمانی که هر انسانی که در ظلم است را نجات دهد بنابراین قاضی مسلمان و دستگاه قضائی حق دارد به شکایات غیر مسلمانان رسیدگی نکند.
نکته دیگر این‌که محقق اردبیلی توسط سیاق آیه و نگریستن به موضوع آیه قبل و بعد از این آیه که در مورد یهود است اثبات می‌کند آیه مورد بحث ما، موضوع قضاوت کردن برای أهل ذمه را مطرح می‌نماید. بنابراین، کلام قاضی بیضاوی رد می‌گردد.
در مورد موضوع دادخواهی کردن به طاغوت قرآن می‌فرماید: «أَلَمْ‌تر إِلَى الَّذِینَ یَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِمَا أُنْزِلَ إِلَیْكَ وَمَا أُنْزِلَ مِن قَبْلِكَ یُرِیدُونَ أَن یَتَحَاكَمُوا إِلَى الطَّاغُوتِ وَقَدْ أُمِرُوا أَن یَكْفُروا بِهِ وَیُرِیدُ الشَّیْطَانُ أَن یُضِلَّهُمْ ضَلاَلاً بَعِیداً (198)»
«آیا ننگری و عجب نداری از حال آنان که به گمان و دعوی خود به قرآن و کتبی که پیش از تو فرستاده شد ایمان آورده‌اند چگونه باز می‌خواهند که در اختلافات به طاغوت رجوع کنند در صورتی که مأمور بودند که به طاغوت کافر شوند و شیطان خواهد که گمراهشان کند، گمراهی‌ای که از هر سعادت و آسایش دور باشند».
محقق اردبیلی ضمن تحریم دادخواهی مسلمانان از قاضی و حاکم طاغوت بیان می‌دارد ولی از قول فقهای امامیه استثنائی را مطرح نموده و به چهار دلیل آن را رد می‌نماید به این صورت که:
«بیشتر فقهای امامیه صورت تعذر [و به سختی افتادن] را از [دادخواهی کردن از طاغوت] استثنا کرده‌اند به این صورت که حق بین او و خدا ثابت باشد و ممکن نیست آن را گرفت مگر به وسیله دادخواهی کردن از طاغوت؛ و شاید این [فتوا] به دلیل شهرت و دلیل عقل و روایت باشد. ولی احتیاط در عدم آن است به دلیل 1. اختلاف نظری که بین علماء وجود دارد [یعنی اجماعی وجود ندارد] و 2. شهرت نیز حجیت ندارد و 3. عقل هم استقلال ندارد و 4. روایت هم ظهور [بر این فتوا] ندارد (199)». (200)
ملاحظه می‌کنیم محقق اردبیلی دلیل عقل را به طور مستقل حجت نمی‌داند و لازم می‌داند دلیل دیگری در کنار آن این فتوا را تأیید کند ولی به دلیل عدم وجود اجماع و عدم حجیت شهرت و لزوم وجود روایتی که ظهور در این فتوا داشته باشد دلیل عقل را تنها می‌بیند، لذا احتیاط را در عدم قبول این فتوا می‌داند. در ادامه احتمال و تفصیلی را مطرح می‌کند که به شرح زیر است می‌باشد:
«احتمال دارد [دادخواهی بردن نزد طاغوت] به عدم وجود حاکم حق، علاوه بر امکان اثبات [حق]، همان‌طور که از بعضی عبارت‌ها احساس می‌شود اختصاص داشته باشد. اما اگر حاکم وجود داشته باشد چه دور چه نزدیک، ولی اثبات حق به دلیل عدم اثبات بینه و وجود منکر، امکان نداشته باشد پس نباید [دادخواهی را نزد طاغوت برد] وگرنه فایده بردن دادخواهی و قضاوت به نزد [قاضی] حق و نصب حاکم [حق] منتفی و [بی معنی] می‌شود پس برای هر صاحب حقی، حقی است که باید حقش را بگیرد خودش یا به وسیله [حاکم] ظالم و این اگر مال یک کلی غیر معینی باشد مشکل است چگونه جایز است این حق را از مال کسی که ادعای آن را دارد بدون رضایت او و بدون اثبات شرعی بگیرد. بله اگر [حق] عین [خارجی] موجود بود ممکن است أخذ آن [به وسیله قاضی طاغوت] در صورتی که مفسده‌ای نداشته باشد جایز باشد و [حقی که] کمترین مفسده را داشته باشد رسیدگی می‌شود؛ پس دقت کن (201). (202)
ملاحظه می‌کنیم طبق این تفصیل محقق اردبیلی، فقط به شرط، امکان اثبات شرعی حق، عینی بودن مال و نداشتن مفسده [برای ذی حق]، دادخواهی بردن نزد قاضی طاغوت و ظالم را می‌پذیرد وگرنه احتیاط را در ترک آن می‌داند.
در کنزالعرفان در ذیل این آیه، اشاره‌ای به این فتوا و این حکم نشده است و فقط فاضل مقداد به بحث معنای طاغوت و عدم جواز دادخواهی بردن به قاضی جائر، ذکر دو روایت بسنده نموده است (203).
ولی فاضل جواد در مسالک‌الإفهام به شکل دیگری به این بحث متعرض شده و بیان داشته است:
«از ظاهر آیه [پیداست] که بردن دادخواهی نزد طاغوت حرام است بلکه کفر است و با ضمیمه کردن روایات [به آن] روشن است که دادخواهی بردن به نزد حاکم جور هم [همین حکم را دارد] و اگر چه در نفس‌الأمر حق ثابتی باشد… از قول ابوالصلاح حلبی نیز پیداست پس او منع کرده از متوصل شدن به حکم [حاکم] مخالف حق برای [به دست آوردن] حق اگر دو مدعی از أهل حق باشند [ولی] بیشتر فقهاء امامیه به [بردن دادخواهی نزد طاغوت و حاکم جور] فتوای جواز داده‌اند. [از جمله آنها] علامه حلی است که در مختلف استدلال کرده به این‌که جایز است انسان به هر صورت ممکن حق خود را بگیرد… این سخن [او] را نمی‌پذیریم چون دیگر فایده‌ای برای بردن دادخواهی نزد حاکم حق و نصب حاکم [حق] باقی نمی‌ماند مگر این‌که آن را به صورتی که حاکم حق وجود ندارد و لازمه ترک این [حق] از دست رفتن آن است اختصاص دهیم پس [در این حالت] جایز است به دلیل تعذر و به سختی افتادن و ثابت بودن این حق بین او و خدا و در کل اقتضای ظاهر آیه به انضمام روایات، احتیاط تمام در گرفتن حق است (204). (205)
ملاحظه می‌کنیم از لحاظ شکلی، تفاوت زبدةالبیان با مسالک‌الإفهام در این است که محقق اردبیلی برخلاف فاضل جواد، در حد امکان از ذکر روایات در این استدلال خودداری نموده و مطلب را به طور فشرده بیان نموده است.
از نظر محتوایی باید گفت تفصیلی که محقق اردبیلی برای این بحث مطرح نموده به مراتب دقیق‌تر و گویاتر به نظر می‌رسد زیرا ایشان جواز را مشروط به عدم وجود حاکم و امکان اثبات شرعی حق، عینی بودن مال و نداشتن مفسده [برای ذی حق] نموده است در حالی که فاضل جواد به طور کلی بیان داشته که باید در أخذ حق احتیاط شود و فقط آن را مشروط به عدم وجود حاکم حق و تفویت حق در صورت ترک دادخواهی قرار داده است.

پی‌نوشت‌ها:

1. المحقق الحلی، نجم‌الدین ابوالقاسم جعفر بن الحسن، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، تهران، انتشارات استقلال، چاپ دوم، 1409 ه‍.ق‍: (جاء فی هامش المقدمة)
2. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 66. (کتاب الطهارة)
3. قرآن کریم، التوبه (9): 28.
4. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 67. (کتاب الطهارة)
5. و منه یعلم أنّ مذهبه نجاسة المشرکین نجاسة عینیّة کما هو الظاهر المتبادر لغة و عرفا، فیجب الحمل علیه، و هو مذهب الإمامیّة و ابن عباس
6. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 68-69. (کتاب الطهارة)
7. و یستفاد من الآیة أحکام: 1. منها کون المشرک نجسا، و یتفرّع علیه نجاسة ما باشره من المائعات کما ینجس سائر الأشیاء بملاقات النجاسة رطبا… یحتمل کون المراد حلّیّة طعامهم من حیث إنّه طعامهم‌ای أنّه لایصیر الطعام بمجرد أنّه طعامهم حراما بل، إنّما یحرم منه ما نجس بملاقات النجس فتأمل.
8. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 67. (کتاب الطهارة)
9. فحمل الآیة علی أنّهم ذو نجاسة لأنّ معهم الشرک الّذی هو بمنزلة النجس، أو لأنّهم لا یتطهّرون و لا یغتسلون و لا یجتنبون النجاسات کما فعله صاحب الکشّاف و البیضاویّ بعید من جهة جعلهما بمعنی ذی النجاسة و جعل الشرک بمنزلته مع عدم ظهور ذلک أیضا و إخراج القرآن عن الظاهر بغیر دلیل و هو غیر جائز عقلاً و نقلا.
10. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 67-68. (کتاب الطهارة)
11. أنت تعلم أنّ عدم التطهیر و الاجتناب غالباً لایستلزم نجاستهم حقیقة، نعم یظنّ کونهم ذوی نجاسة، و الأصل فی الأشیاء الطهارة ما لم یعلم أنّه نجس، فالحکم بالنجاسة حقیقة لا معنی له حینئذ، فکأنّه علی وجه المجاز و حینئذ لا دلیل فیه إذ لایلزم من تسمیتهم بالنجاسة مبالغة للغلبة، کونهم [ذوی] نجاسة حقیقة فضلا عن نجاسة غیرهم ممّا الغالب فیه ذلک، بل لایلزم صحّة إطلاقها علیه مجازا لعدم اطّراد المجاز نعم لو قیل بالنجاسة حقیقة و علم أن لا دلیل لها إلا الغلبة و قیل بصحّة القیاس قیل بنجاسة ما الغالب فیه أیضا للقیاس، ولکن لا شکّ فی أنّها مرتبة خاصّة من الغلبة، فمن غلبتها لنجاستهم لا یعلم کون کلّ غلبة کذلک إذ قد یکون مرتبة منها علّة و لایکون ما دونها کذلک، و أیضا یلزمه کون المسلم الغالب نجاسة بدنه نجسا… و لیس کذلک.
12. الکاظمی 1365، ج 101:1
13. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 319-320. (کتاب الطهارة)
14. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 69. (کتاب الطهارة)
15. 2 و منها کون الکفّار مکلّفین بالفروع
16. 3 و منها عدم جواز دخولهم فی المسجدالحرام صریحا فانّ المراد ذلک و النهی عن القرب للمبالغة کما فی قوله «وَلاَ تَقْرَبُوا الزِّنَى‏» و الحمل علی الحجّ و العمرة کما فعله أبو حنیفة بعید غیر مفهوم، و لا ینافیه الخبر الدالّ علی منعهم عن الحجّ و العمرة و لا یضرّ عدم دلالته علی المنع عن دخول المسجد فاستدلال أبی حنیفة به علیه غیر جیّد، و یمکن فهم تحریم دخولهم المسجد مطلقا‌ای مسجد کان.
17. الکاظمی 1365، ج 101:1. (کتاب الطهارة)
18. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 69. (کتاب الطهارة)
19. و منها عدم تمکین المسلمین لهم بمعنی منعهم عن دخوله، بل قیل هو المراد من النهی.
20. العلامة الحلی، یوسف بن الحسن، تذکرة الفقهاء، قم، مؤسسة آل البیت لإحیاء التراث، 1414 ق، ج 1، ص 91
21. روایت نبوی: «جنبوا مساجدکم النجاسة»، تذکرة الفقهاء: ج 1، ص 91.
22. و منها عدم جواز إدخال مطلق النجاسة المسجد، و إن لم یتعدّ، کما هو مذهب العلامة. للتعلیل المفهوم فانّ عدم دخولهم المجسد متفرّع علی نجاستهم فکأنّه قیل لایدخلون المسجد لأنّهم أنجاس و الأنجاس لایجوز دخولهم المسجد لاستلزام کون النجاسة فی المسجد و یؤیّده وجوب تعظیم شعائر الله، و ما روی من قوله صلی الله علیه و آله جنّبوا مساجدکم النجاسة فیجب إزالة النجاسة عن المسجد بالطریق الأولی.
23. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 69-70. (کتاب الطهارة)
24. ولکنّ الآیة لیست بصریحة لاختصاص الحکم بنجاسة الشرک و لم یثبت وجوب تعظیم الشعائر إلی هذه المرتبة و الروایة ما تعرف سندها فضلا عن صحتها و لهذا ذهب الأکثر إلی عدم الجواز مع التعدّی لابدونه، و لعلّ دلیلهم الإجماع مؤیّدا بما تقدّم من التعظیم، و الخبر مع الحمل علی التعدّی.
25. الکاظمی 1365، ج 103:1. (کتاب الطهارة)
26. قرآن کریم، التوبة (9): 30-31.
27. الکاظمی 1365، ج 104:1. (کتاب الطهارة)
28. همان: 104
29. الحلی 1402 ق، ج 73:7.
30. الأنصاری 1415 ق، 1373 ش، ج 320:3.
31. الشریف المرتضی 1391 ق، 1971 م: 117.
32. الشیخ الطوسی، المبسوط، اعداد سید محمدتقی الکشفی و محمد باقر البهبودی الطبعة الثانیة، 8 مجلدات، طهران، مکتبة المرتضویة لإحیاء آثار الجعفریة 1393، 1378 ق، ج 4، ص 209
33. القاضی ابن البراج، المهذب، الطبعة الأولی، مجلدان، قم، مؤسسة النشر الإسلامی، 1406، ج 2، ص 187
34. قرآن کریم، التوبة (9): 31.
35. الحلی 1402 ق، ج 76:7.
36. المحقق الأردبیلی 1314 ق، ج 320:1 (کتاب الطهارة)
37. الکلینی 1381 ق، 1339 ش ج 398:2. (باب الشرک، الحدیث 7)
38. الموسوی العاملی 1410 ق، ج 296:2.
39. قرآن کریم، البقرة (2): 191.
40. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 397. (کتاب الجهاد)
41. أنّ القتل فی الشهر الحرام حرام، و الحرام للمسلمین لایجوز إلا قصاصا.
42. السیوری 1384 ق، 1343 ش، ج 344:1. (کتاب الجهاد)
43. السیوری 1384 ق، 1343 ش، ج 344:1. (کتاب الجهاد)
44. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 397. (کتاب الجهاد)
45. «وَالْحُرُماتُ قِصاصٌ» احتجاج علیه‌ای کل ذی حرمة یجری فیه القصاص و المکافاة، فمن هتک حرمة شهرکم بالصدّ فافعلوا بهم مثله، و ادخلوا علیهم عنوة، و اقتلوهم إن قاتلوکم أو أنّ معناه أنّ القتل فی الشهر الحرام حرام، و الحرام للمسلمین لایجوز إلّا قصاصا.
46. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 398. (کتاب الجهاد)
47. ففیها دلالة علی تسلیم النفس، و عدم المنع عن المجازاة و القصاص.
48. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 398. (کتاب الجهاد)
49. و علی وجوب الردّ علی الغاصب المثل أو القیمة، و تحریم المنع و الامتناع عن ذلک.
50. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 398. (کتاب الجهاد)
51. و جواز الأخذ بل وجوبه، إذا کان ترکه إسرافا [فلا یترک] إلا أن یکون حسنا.
52. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 398. (کتاب الجهاد)
53. و تحریم التعدّی و التجاوز عن حقّه بالزیادة صفة أو عینا، بل فی الأخذ بطریق یکون تعدّیا.
54. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 398. (کتاب الجهاد)
55. و لا یبعد أیضا جواز الأخذ خفیة أو جهرة من غیر رضاه علی تقدیر امتناعه من الإعطاء کما قاله الفقهاء من طریق المقاصّة، و لا یبعد عدم اشتراط تعذّر إثباته عند الحاکم، بل علی تقدیر الإمکان أیضا، و لا إذنه بل یستقلّ
56. السیوری 1384 ق، 1343 ش، ج 355:1. (کتاب الجهاد)
57. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 398. (کتاب الجهاد)
58. و کذا فی غیر المال من الأذی، فیجوز الأذی بمثله من غیر إذن الحاکم، و إثباته عنده و کذا القصاص إلا أن یکون جرحا لایجزی فیه القصاص، أو ضربا لایمکن حفظ المثل، أو فحشا لایجوز القول و التلفّظ به ممّا یقولون بعدم جوازه مطلقا مثل الرّمی بالزنا و غیره.
59. الکاظمی 1365، ج 325:2. (کتاب الطهارة)
60. السیوری 1384 ق، 1343 ش، ج 355:1.
61. قرآن کریم، النساء (4): 94.
62. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 400. (کتاب الجهاد)
63. 1 و یدلّ علیه تحریم التجسّس بالکتاب و السنّة و الإجماع، و علی عدم الجرأة فی الأمور ممّا یحصل عنده و السرعة فی الحکم و العلم و العمل، بل لابدّ من التثّبت و التوقّف حتّی یظهر حقیقة الأمر، و عدم العمل بالظنّ فی الحال، کما فی خبر الفاسق، الّذی دلّ علیه الکتاب و السنّة و الإجماع.
64. السیوری 1384 ق، 1343 ش، ج 373:1.
65. الکاظمی 1365، ج 348:2. (کتاب الطهارة)
66. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 400. (کتاب الجهاد)
67. 2. و علی عدم الجرأة فی الأمور ممّا یحصل عنده و السرعة فی الحکم و العلم و العمل، بل لابدّ من التثبت و التوقف حتی یظهر حقیقة الأمر، و عدم العمل بالظنّ فی الحال، کما فی خبر الفاسق، الّذی دلّ علیه الکتاب و السنّة و الإجماع.
68. السیوری 1384 ق، 1343 ش، ج 373:1.
69. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 400. (کتاب الجهاد)
70. 3 و أیضا تدلّ علی عدم اعتبار الدلیل فی الایمان و علی عدم اعتبار العمل فیه.
71. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 401. (کتاب الجهاد)
72. 4 و علی أنّه یکفی لصدقه مجرّد الشهادتین، بل القول له بأنّه لیس بمؤمن منهی فافهم و لعلها تدلّ علی عدم المؤاخذة فی الدنیا بمثل هذا القتل، ولکنّ القواعد الفقهیة تقتضی الدیة و الکفّارة، علی ما تقدّم فی الآیة المتقدّمة أنّ الخطاء یقتضی ذلک و لا شکّ أنّ ذلک خطاء…
73. الکاظمی 1365، ج 348:2. (کتاب الطهارة)
74. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 401. (کتاب الجهاد)
75. أو أنّ الدیة سقطت لعدم وارث مسلم، أو کان عاجزا عن الکفّارة.
76. قرآن کریم، القصص (28): 26-27.
77. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 586. (کتاب الإجارة)
78. فیهما دلالة علی مشروعیة الإجارة فی الجملة فی شرع من قبلنا، و حجیّتهما عندنا موقوفة علی کونه حجّة عندنا، و لیس بثابت، و تحقیقه فی الأصول و لا یکفی «الأصل عدم النسخ» فی دلالتهما علیها عندنا.
79. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 586. (کتاب الإجارة)
80. و فی الأخیرة دلالة علی جواز جعل المهر عمل الزوج بل جعل نفسه أجیرا و عدم تعیین الزوجة و انعقاده بقوله «أُرِیدُ أنْ أَنْکِحَکَ» الآیة و فیه تأمّل فی شرعنا، دلالة الثانیة أخفی.
81. الخوئی 1394 ق، 1352 ش: 283.
82. لاخلاف بین المسلمین فی وقوع النسخ، فإن کثیرا من أحکام الشرائع السابقة قد نسخت بأحکام الشریعة الإسلامیة، و إن جملة من أحکام هذه الشریعة قد نسخت بأحکام اخری من هذه الشریعة نفسها، فقد صرح القرآن الکریم بنسخ حکم التوجه فی الصلاة إلی القبلة الاولی، و هذا مما لاریب فیه و إنما الکلام فی أن یکون شیء من أحکام القرآن منسوخا بالقرآن، أو بالسنة القطعیة، أو بالإجماع، أو بالعقل»
83. الخوئی 1394 ق، 1352 ش: 283.
84. قرآن کریم، المجادلة (58): 12.
85. قرآن کریم، المجادلة (58): 13.
86. القمی 1404 ق، ج 139:2.
87. السیوری 1384 ق، 1343 ش، ج 73:2.
88. الکاظمی 1365، ج 90:3.
89. المحقق الکرکی 1409 ق، ج 12: 78-80.
90. المحقق الکرکی 1409 ق، ج 12: 78-80.
91. القمی 1404 ق، ج 139:2.
92. قالت إحدی بنات شعیب یَا أَبَتِ اسْتَأْجِرْهُ إِنَّ خَیْرَ مَنِ اسْتَأْجَرْتَ الْقَوِیُّ الْأَمِینُ فقال لها شعیب أما قوته فقد عرفتیه أنه یستقی الدلو وحده فبم عرفت أمانته فقالت إنه لما قال لی تأخری عنی و دلّینی علی الطریق فأنا من قوم لاینظرون فی أدبار النساء، عرفت أنه لیس من القوم الذین ینظرون أعجاز النساء فهذه أمانته فقال له شعیب إِنِّی أُرِیدُ أَنْ أُنكِحَكَ إِحْدَى‏ ابْنَتَیَّ هَاتَیْنِ عَلَى‏ أَن تَأْجُرَنِی ثَمَانِیَ حِجَجٍ فَإِنْ اتْمَمْتَ عَشْراً فَمِنْ عِندِكَ وَمَا أُرِیدُ أَنْ أَشُقَّ عَلَیْكَ سَتَجِدُنِی إِن شَاءَ اللَّهُ مِنَ الصَّالِحِینَ فقال له موسی ذلِكَ بَیْنِی وَبَیْنَكَ أَیَّمَا الْأَجَلَیْنِ قَضَیْتُ فَلاَ عُدْوَانَ عَلَیَّ‌ای لاسبیل علی إن عملت عشر سنین أو ثمان سنین فقال موسی وَاللَّهُ عَلَى‏ مَا نَقُولُ وَكِیلٌ قال قلت لأبی عبدالله ع:ای الأجلین قضی أتمها عشر حجج قلت له فدخل بها قبل أن یقضی الأجل أو بعده؟ قال: قبل؛. قلت فالرجل یتزوج المرأة و یشترط لأبیها إجارة شهرین أ یجوز ذلک؟ قال إن موسی علم أنه یتم له شرطه فکیف لهذا أن یعلم أنه یبقی حتی یفی؟ قلت له جعلت فداک أیتهما زوّجة شعیب من بناته؟ قال: التی ذهبت إلیه فدعته و قالت لأبیها یَا أَبَتِ اسْتَأْجِرْهُ إِنَّ خَیْرَ مَنِ اسْتَأْجَرْتَ الْقَوِیُّ الْأَمِینُ»
93. قرآن کریم، البقره (2): 270.
94. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 624. (کتاب النذر)
95. التقیید بالبرّ یدلّ علی عدم انعقاده فی المباح کما هو مذهب بعض الأصحاب، و هو محلّ التأمّل أیضا لعموم أدلة النذر، مع عدم اشتماله علی قبح، و یحتمل أن یرید به المباح.
96. المحقق الکرکی 1409 ق، ج 226:1.
97. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 624. (کتاب النذر)
98. و أیضاً من التقیید بالشرط یعلم عدم انعقاد النذر إذا لم یکن مقیّدا به کما هو مذهب السیّد، و هو أیضا محلّ التأمّل لعموم الأدلّة و عدم العلم باعتباره فی معناه.
99. صحیحة منصور بن حازم عن أبی‌عبدالله (علیه السلام) قال إذا قال الرجل علیّ المشی إلی بیت الله و هو محرم بحجة، أو علیّ هدی کذا و کذا فلیس بشیء حتی یقول: لله علیّ المشی إلی بیته أو یقول لله علیّ هدی کذا و کذا إن لم أفعل کذا و کذا
100. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 624. (کتاب النذر)
101. ولکن یشعر باعتباره صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال إذا قال الرجل علیّ المشی إلی بیت الله و هو محرم بحجة، أو علیّ هدی کذا و کذا فلیس بشیء حتی یقول: لله علیّ المشی إلی بیته أو یقول لله علیّ هدی کذا و کذا إن لم أفعل کذا و کذا، و أمّا اشتراطه بهذه الصیغة فیدلّ علی عدم انعقاده إذا أتی بلفظ آخر مرادف له، و هو المشهور، و المفهوم من بعض الروایات کالصحیحة المتقدّمة.
102. قرآن کریم، بقره (2): 284.
103. قرآن کریم، بقره (2): 235.
104. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 625. (کتاب النذر)
105. و یدلّ أیضا علی عدم انعقاده من غیر لفظ کما هو مذهب الأکثر خلافا للشیخ، فإنّه یکتفی بعقده قلبا و إن لم یتلفّظ به و دلیل مذهب الأکثر عدم العلم بإطلاق النذر علیه، و الأصل و الشهرة و بعض الروایات مثل الصحیحة المتقدّمة و فی الاستدلال علی مذهب الشیخ بمثل «وَإِن تُبْدُوا مَا فِی أَنْفُسِكُمْ أَوْ تُخْفُوهُ یُحَاسِبَكُم بِهِ اللّهُ» «تأمل لایخفی، و کذا بمثل قوله تعالی «وَاعْلَمُوا أَنَّ اللّهَ یَعْلَمُ مَا فِی أَنْفُسِكُمْ فَاحْذَرُوهُ»
106. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 625. (کتاب النذر)
107. نعم هما یدلّان علی العقاب بأفعال القلب، و لو بقصد المعصیة، و ذلک غیر بعید، فانّ قصد القبیح قبیح عقلاً و شرعا أیضا إلّا أنّه لا یعاقب علیه العقاب الّذی یعاقب علیه بفعله فی الخارج.
108. الکاظمی 1365، ج 149:3.
109. قرآن کریم، الانسان (76): 7.
110. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 625. (کتاب النذر)
111. و الوفاء بالنذر مبالغة فی وصفهم بالتوفّر علی أداء الواجبات، لأنّ من وفی بما أوجبه هو علی نفسه لوجه الله کان بما أوجبه الله علیه أوفی و کذلک ورد الإیفاء فی مواضع فیدلّ علی وجوب الوفاء بالنذر.
112. السیوری، فاضل مقداد، 1384 ق، 1343 ش، ج 114:2.
113. 1. أنّها خرجت مخرج المدح لهم علیهم السّلام، و ذلک دلیل رجحان الوفاء بالنذر.
2. إرداف الوفاء بخوف شر یوم القیامة، و فیه دلالة علی وجوب الوفاء إذ المندوب لایخاف من ترکه العقاب.
114. السیوری، فاضل مقداد، 1384 ق، 1343 ش، ج 114:2.
115. فی ذکر العلم بعد الإنفاق و النذر، و إردافه بالظلم بسبب المخالفة دلالة علی وجوب الوفاء بالنذر و ذلک هو المطلوب.
116. الشیخ الطوسی، التهذیب، اعداد السید حسن الموسوی الخرسان، الطبعة الثالثة، طهران، دارالکتب الإسلامیة، 1364 ش، ج 8 ص 303 و الکلینی 1381 ق، 1339 ش ج 372:2. (باب النذور الحدیث 2)
117. الکاظمی 1365، ج 152:3.
118. «استدل علی وجوب الوفاء به بعموم الآیة و بما رواه أبو الصباح الکنانی عن الصادق (علیه السلام) «قال: سألته عن رجل قال علیّ نذر. قال: لیس النذر بشیء حتی یسمی لله شیئا صیاما أو صدقة أو هدیا أو حجا». فلو کان الشرط من المصححات لذکره مع الصیام أو الصدقة أو الحج و لم یذکره و وجه الاستدلال انه جعل المصحح للنذر هو تسمیته
119. الکاظمی 1365، ج 152:3.
120. و ذهب السید المرتضی الی عدم انعقاد مثله، و اعتبر فی صحة النذر تعلیقه علی الشرط، و ادعی علیه الإجماع، و یؤیّده أنّ النذر وعد بسط، صرح به أهل اللغة، و هو الظاهر من الکشاف و المجمع فیکون کذلک شرعا لأصالة عدم النقل. [و أجاب عن الآیة بأن موردها النذر المعلق علی ما عرفت، و لو قیل المعتبر عموم اللفظ و هو شامل للمطلق، لأمکن الجواب بأن المطلق لایسمی نذرا فلایتناوله اللفظ و عن الروایة بالقول بالموجب، فإن تسمیة العبادة شرط فی النذر و مصحح له، أما انه کان کافیا فی صحة النذر فلا بل المصحح له التسمیة و الشرط، و لعل اقتصار الامام علی التسمیة لکونه الجزء الأخیر من المصححات لا أنها کافیة فیه.] 121. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 624. (کتاب النذر)
122. و أیضا من التقیید بالشرط یعلم عدم انعقاد النذر إذا لم یکن مقیّدا به کما هو مذهب السیّد و هو أیضا محلّ التأمل لعموم الأدلة و عدم العلم بإعتباره فی معناه.
123. قرآن کریم، البقرة (2): 234.
124. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 755. (کتاب النکاح «فی روافعه»)
125. فالآیة دلّت علی وجوب العدّة علی کلّ من توفّی عنها زوجها و أنّها تلک المدّة سواء کانت صغیرة أو کبیرة، مدخولا بهاام لا، مسلمة أو کافرة، حرّة أو أمة حاملا أو حائلا.
126. الکاظمی 1365، ج 68:4-69.
127. قرآن کریم، الطلاق (65): 4.
128. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 755-776. (کتاب النکاح «فی روافعه»)
129. و قال القاضی… و الإجماع خصّ الحامل عنه لقوله تعالی «وَأُولاَتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَن یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ» و عن علیّ (علیه السلام) و ابن عباس أنّها تعتدّ بأقصی الأجلین احتیاطا… و الإجماع المدّعی غیر معلوم، بل و لا مظنون، کیف و قد نقل خلافه عن أمیرالمؤمنین (علیه السلام) و ابن عباس و نقله فی الکشّاف أیضا و الآیة لو لم تکن ظاهرة فی الطلاق یکون شمولها للحامل المتوفّی عنها زوجها کشمول هذه لها، فالترجیح یحتاج إلی دلیل،‌ و العمل بابعد الأجلین جامع للعمل بهما و قد نقل عن علیّ (علیه السلام) و ابن عبّاس أیضا و هو المختار عند الأصحاب.
130. الکاظمی 1365، ج 72:4.
131. فان قیل: إذا کانت هذه الآیة فی المطلقات فما وجه الحکم بما تقولونه معاشر الإمامیة من کون عدة المتوفی عنها الحامل ابعدالأجلین من الوضع و المدة؟ – قلنا: نحن نثبت ذلک بدلیل من خارج فإن الأحکام لیست بتمامها معلومة من القران بل السنة قد بینت کثیرا منها و فیما نحن فیه قد تظافرت أخبارنا به تتقضی عدتها بآخر الأجلین و نحوها من الاخبار، علی انا إذا قلنا بعموم أولات الأحمال للمطلقات و المتوفی عنهن أزواجهن فلنا ان نثبت ابعد الأجلین فی الحامل باعتبار ان المتوفی عنها مطلقا قد دخلت تحت عامین و لا وجه للجمع بینهما إلا بذلک فإنها إذا کانت حاملا و وضعت قبل مضی الأشهر لم یکن بدا من الأشهر و الا لم نکن عاملین بآیتها، و لو تقدمت الأشهر علی الوضع لم یکن بد من وضع الحمل و إلا لم نکن عاملین بآیة و الذین یتوفون الآیة و علی ما قلناه یکون عاملین بالآیتین معا فیتم ما قاله أصحابنا.
132. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 770. (کتاب النکاخ «فی روافعه»)
133. للذین یحلفون علی عدم وطی نسائهم بالله.
134. الشهید الثانی 1425 ق، ج 125:10.
135. حلف الزوج علی ترک الوطء زوجته المدخول بها قبلاً مطلقا أو زیادة عن أربعة أشهر للأضرار بها.
136. قرآن کریم، بقره (2): 226.
137. قرآن کریم، بقره (2): 227.
138. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 770. (کتاب النکاح «فی روافعه»)
139. 1 و قال فی مجمع البیان: أو بأسمائه المختصّة، و هو محلّ التأمّل، و کذا تقییده بقوله علی وجه الغضب و الإضرار فإنّ الظاهر انعقاده مطلقا ما لم یصل فی حال الغضب إلی أن یسلب قصده، و لم یکن القصد دفع ضرر بالوطی عنه أو عنها أو ولدها.
140. الشهید الثانی 1425 ق، ج 126:10
141. الشهید الثانی 1425 ق، ج 126:10 به نقل از مسند الحمیدی، ج 301:2 (ح 686)
142. الکاظمی 1365، ج 107:4.
143. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 771. (کتاب النکاح «فی روافعه»)
144. و إبتداء هذه المدة من حین الحکم لا من وقت الإیلاء عند بعض الأصحاب فلایطالب فی هذه المدة بشیء و لا یکلّف و لایحبس، فإن رجع عن الیمین بالحنث بأن جامع مع القدرة أو فعل فیئة العاجز علی تقدیره أو عزم علی الوطی حین القدرة و أظهر ذلک للمرأة، فإنّ الله یغفر له إثم حنثه و حلفه، فإنه غیر مشروع و ذلک أعم من أن یقع فی هذه المدة أو بعدها علی ما ذکره الأصحاب فتقیید الکشاف بفی هذه المدة علی أنّه مذهب الحنفیّ و بعدها کما هو مذهب الشافعیّ غیر سدید.
145. الکاظمی 1365، ج 108:4.
146. و ابتداء هذه المدة من حین التّرافع الی الحاکم و الحکم عند بعض فلو سکتت المرأة قبله لم تحسب علیه المدّة کائنا ما کانت الی أن ترافعه الی الحاکم فینظره المدّة المذکورة، لأنّ ضرب المدة حقّها فیتوقّف علی مطالبتها، و لأصالة عدم التسلّط علی الزّوج بحبس و غیره قبل تحقّق السّبب.
147. الکاظمی 1365، ج 108:4.
148. و عند آخرین احتسابها من حین الإیلاء فإذا مضی من ابتدائه أربعة أشهر و هو قادر علی الجماع فلم یجامعها و لم تطالب هی بالفیء لم یلزمه شیء، و ان تجاوزت أوقفه الحاکم، فامّا أن یفیء إلی الجماع أو یطلّق.
149. در حاشیه مسالک الإفهام آمده است حدیثی دقیقاً به این متن در کتب حدیث نیامده ولی مضمون این حدیث در جلد 3 کتاب کافی از چاپ امیری، کتاب الأیلاء ص 183، حدیث 1، از باب 10 و همچنین سایر کتب حدیثی مانند تهذیب و استبصار ذکر شده است.
150. الکاظمی 1365، ج 108:4.
151. و ظاهر الآیة یدلّ علی هذا حیث رتّب التّربّص علیه من غیر تعرّض للمرافعة و یؤیّده من الأخبار حسنة برید عن الصادق (علیه السلام) قال: لایکون إیلاء ما لم تمض أربعة أشهر، فإذا مضت وقف فامّا أن یفیء و إمّا أن یعزم علی الطّلاق، فعلی هذه لو لم ترافعه حتّی انقضت المدّة أمره بأحد الأمرین تخییرا، و لکنّ المشهور الأوّل.
152. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 771. (کتاب النکاح «فی روافعه»)
153. و اعلم أنّ الظاهر أنّه فی الحقیقة لایمین منعقدة هنا، فلا کفارة لها، بل إنّما هی عقوبة للحلف، و لهذا یجب حنثها و الکفّارة مع الفیئة فی المدّة عند الأصحاب و بعدها أیضا علی الخلاف، و لو کانت یمینا و کفّارة حقیقیتین لما کان کذلک و هو ظاهر، و أیضا هذا الیمین غیر مشروعة، و شرط الصحّة المشروعیة.
154. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 771. (کتاب النکاح «فی روافعه»)
155. و إن قصدوا الطّلاق و صمّوا قصده «فَإِنَّ اللهَ سَمیِعٌ» یسمع طلاقهم «عَلِیمٌ» یعلم ضمیرهم یعنی لابدّ من إیقاعه لفظا و قصدا حتّی یخلص ففیه إشارة لطیفة إلی اعتبار اللفظ و القصد فی الطلاق فافهم.
156. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 771-772. (کتاب النکاح «فی روافعه»)
157. ثمّ اعلم أنّ ظاهر الآیة عدم الکفّارة سیّما بعد المدّة کما هو مذهب بعض الأصحاب، ولکن نقل الإجماع علی وجوب الکفّارة فی المدّة، و أنّ ابتداء المدّة من حین الإیلاء کما هو مذهب بعض الأصحاب أیضا و أنّ الظاهر عدم انعقاد الإیلاء الذی یترتّب علیه حکم الإیلاء المشهور فی أربعة أشهر و ما دون، بل یکون إمّا دائما أو مقیّدا بأکثر من أربعة أشهر، بحیث یسع الرجوع إلی الحاکم و إلزامه بأحد الأمرین کما هو مذهب الأصحاب فمذهب الحنفیّ و هو انعقاده فی الأربعة و ما دون کما هو فی البیضاویّ و أربعة و ما فوقه کما هو فی الکشاف غیر ظاهر.
158. أما إذا لم یفعل أحد الأمرین… یحبس و یتضیق علیه الطعام و الشّراب عند الأصحاب حتی یطلق أو یرجع و یکفر کما یحبس و یعاقب إذا امتنع عن سائر الحقوق الواجبة علیه.
159. و أما إذا لم یفعل أحد الأمرین فتطلّق الزوجة طلقة واحدة باینة عند الحنفیّ و تطلّق عند الحاکم عند الشّافعی و کلاهما غیر واضح الدلیل، إذ حلّ عقد الشخص بغیر شیء و بغیر رضاه غیر جائز حتی یثبت الدلیل الذی یصلح لتخصیص الأدلة العقلیة و النقلیة و لایبعد کون دلیل الشّافعی «لاضرر و لاضرار» و نحوه و یشکل مثله دلیلا مع ثبوت التخییر…
(قابل تذکر این‌که عبارت [120] قبل از عبارت [119] در متن زبدةالبیان آمده است ولی به دلیل آسان‌تر شدن مبحث این دو مطلب جابه‌جا ترجمه شرح داده شد.).
160. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 772. (کتاب النکاح «فی روافعه»)
161. و أمّا سائر أحکام الإیلاء و الشروط فیطلب من الکتب الفقهیة مثل اشتراط خلوّ الإیلاء عن الشرط وکونها منکوحة دائمة و مدخولاً بها و عموم الآیة تدلّ علی العدم إلا الدّوام لذکر الطلاق و کذا یدلّ علی عدم الفرق بین العبد و الحرّ و الحرّة و الأمة فی الإنعقاد و مدة التربّص و علی عدم اعتبار البلوغ و العقل و الرشد إلا من جهة العقل فإنّ کلام بعضهم لا اعتبار به، فیعتبر التمییز و العقل و لایحتاج إلی الرشد و أما الصّبی الممیز فلعل الأصحاب صرّحوا بعدم اعتبار کلامه لعدم التکلیف فلیس ذلک بدلیل إذ قد یکون من قبیل الأسباب أو یتوجّه التکلیف إلی الأولیاء إلّا أنّ ظاهرها تکلیف المولی و أنّه یجب علیه الفیئة أو الطلاق و معلوم عدم وجوب شیء علیه و عدم صحة طلاقه عندهم، لکنّه یمکن کونه غیر بالغ حین الإیلاء و بالغا حین التربص، لکنّه بعید و لعلّ عندهم إجماعی.
162. المحقق الکرکی 1409 ق، ج 105:12.
163. البحرانی 1407 ق، 1366 ش، ج 26:23.
164. فاضل لنکرانی محمد جواد، موسوعة أحکام الأطفال و ادلتها، مرکز فقه الأئمة الأطهار، قم، 1428 ق، 2007 م، 1386 ش، ج 1، ص 625
165. قرآن کریم، النور (24): 4.
166. قرآن کریم، النور (24): 5.
167. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 830. (کتاب الحدود)
168. للشهود المسقط لحدّ القذف شروط مذکورة فی محلة، مثل کونهم مجتمعین فی الدخول للشهادة، و غیر الزوج علی الخلاف.
169. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 831. (کتاب الحدود)
170. فتعلیق الردّ باستیفاء الحدّ کما هو مذهب أبی حنیفة غیر جیّد لأنّه خلاف الآیة و لوجود الفسق لقوله تعالی «وَأولئِکَ هُمُ الْفاسِقُونَ» فانّ ظاهره أنّ الرمی مع عدم الاشهاد فسق حدّام لا.
171. الکاظمی 1365، ج 199:4.
172. کأبی حنیفة فقد أبعد عن ظاهر الآیة فإنّ الأمر بالجلد و النّهی عن القبول سببان فی وقوعهما جوابا للشرط لاترتیب بینهما فیترتبان علیه دفعة کیف و حاله قبل الحدّ أشدّ مما بعده لانّه بعده قد تاب و حسن حاله و تخلص من الحقوق.
173. الطبرسی 1395 ق، ج 126:7.
174. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 832-833. (کتاب الحدود)
175. و قاعدة الأصول تقتضی تعلّق «إلّا» بالجملة الأخیرة علی ما رجّحناه فی الأصول، فیکون «الّذین» فی محلّ النصب بأنّه مستثنی عن أولئک لعدم الفسق حینئذ‌ای کلهم فاسقون إلا التائب… و من شرط توبة القاذف أن یکذّب نفسه فیما قاله، فان لم یفعل ذلک لم یجب قبول شهادته و فیه تأمل، إذ قد یکون صادقا فکیف یکذّب نفسه، فکأنّه للروایة.
176. در مجمع‌البیان به جای «قبول شهادت او واجب نیست»، «جائز نیست» آمده است.
177. الطبرسی 1395 ق، ج 265:1.
178. الحلی، حسن بن یوسف، قواعد الأحکام، قم، الرضی، 1404، ج 2، ص 301
179. قرآن کریم، الإسراء (17): 23
180. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 839. (کتاب الحدود)
181. قال فی مجمع‌البیان: أما من یتولّی القصاص فهو إمام المسلمین و هذا خلاف ما علیه أکثر الأصحاب فإنّه القائل به و الشیخ فی المبسوط و العلّامة فی القواعد، مع أنّهما أیضا فی غیرهما علی عدم الاشتراط و یدلّ علیه الأصل، و عموم الأخبار و الآیات، و خصوص «فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیَّهِ سُلْطاناً».
182. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 839. (کتاب الحدود)
183. قال فی الکشّاف و تفسیر القاضی و مجمع‌البیان و فی قوله «شیء» دلیل علی أنّ بعض الأولیاء إذا عفی سقط القود، لأنّ شیئا من الدّم قد بطل یعفو البعض و الله تعالی قال «فَمَنْ عُفِیَ لَهُ مِنْ أخِیهِ شَیْءٌ» الآیة و الضمیر فی «له» و «فی أخیه» کلاهما یرجعان إلی «من» و هو القاتل‌ای من ترک له القتل و رضی عنه بالدیة، هذا قول أکثر المفسّرین قالوا العفو أن یقبل الدیة فی قتل العمد، و لم یذکر سبحانه العافی لکنّه معلوم أنّ المراد به من له القصاص و المطالبة و هو ولیّ الدم.
184. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 840. (کتاب الحدود)
185. و أنت تعلم أنّ عفو بعض الورثة لا یسقط القود الثابت لباقی الورثة علی ما هو فی کتب الأصحاب و ادّعی الإجماع علیه الشهید الثانی فی شرح الشرائع.
186. الشهید الثانی 1425 ق، ج 239:15.
187. الکلینی 1401 ق، ج 7:356. (ح 2)
188. الشهید الثانی 1425 ق، ج 15: 239-240.
189. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 840. (کتاب الحدود)
190. و لا دلالة فی الآیة علیه، إذ معناها الله یعلم أن لیس من العافی إلا الاتباع، و من المعفوّ له إلا الأداء بالإحسان، و لا یفهم منه حکم غیر العافی، فما کان له باق غیر ساقط و هو ظاهر.
191. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 840. (کتاب الحدود)
192. قد عرفت أنّه غیر منطبق علی کلام الأصحاب إذ المشهور عندهم جواز القود للبعض مع رضا البعض بالدیة و العفو فیؤدّی حصص الباقین، نعم نقل فی الإسقاط روایة و العمل بها و القائل غیر معلوم، و یحتمل أن یکون إشارة إلی أنّ کلّ العفو و بعضه مساو فی الحکم و هو اتّباع بالمعروف، و أداء إلیه بإحسان.
193. قرآن کریم، المائدة (5): 42.
194. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 860. (کتاب القضاء و الشهادات)
195. قال القاضی: تخییر لرسول الله صلی الله علیه و آله إذا تحاکموا إلیه بین الحکم و الاعراض و لهذا قیل: لو تحاکم الکتابیّان إلی القاضی لم یجب علیه الحکم و هو قول الشافعیّ و الأصحّ وجوبه إذا کان المترافعان أو أحدهما ذمیّا لأنّا التزمنا الذبّ عنهم و دفع الظلم منهم، و الآیة لیست فی أهل الذمّة.
196. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 860. (کتاب القضاء و الشهادات)
197. و فیه تأمل لأنّ ظاهر الآیة فی أهل الذمّة لقوله فیما سبق هذه «وَمِنَ الَّذیِنَ هادُوا» الآیة و ما بعدها «وَکَیْفَ یُحَکِّمُونَکَ وَعِنْدَهُمُ التَّوْراةُ» و أیضا الظاهر أنّ دفع الظلم واجب سواء التزمنا الذبّ‌ام لا عن المسلم و الکافر کتابیّا کان أو غیره، و أیضا لاظلم علی ما حملنا علیه، فلعلّ القول الأول للشافعیّ هو قول أصحابنا.
198. قرآن کریم، النساء (4): 60.
199. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 864. (کتاب القضاء و الشهادات)
200. و قد استثنی أکثر الأصحاب من ذلک صورة التعذّر بأن یکون الحقّ ثابتا بینه و بین الله، و لایمکن أخذه إلا بالتحاکم إلی الطّاغوت و کأنّه للشهرة، و دلیل العقل و الروایة، ولکنّ الاحتیاط فی عدم ذلک للحلاف و عدم حجّیة الشهرة و عدم استقلال العقل، و ظهور الروایة.
201. المحقق الأردبیلی 1421 ق، 1378 ش: 865. (کتاب القضاء و الشهادات)
202. و احتمال اختصاص ذلک بعدم الحاکم بالحقّ مع إمکان الإثبات لو کان، کما یشعر به بعض العبارات، و أمّا إذا کان الحاکم موجودا بعیدا أو قریبا و لا یمکن الإثبات لعدم البینة و نحو ذلک، و یکون منکرا فلا، و إلّا انتفی فائدة التحاکم إلی الحقّ و نصب الحاکم، فیکون لکل ذی حقّ أن یأخذ حقّه علی‌ای وجه أمکنه بنفسه، و بالظالم، و هو مشکل إذا کان المال أمرا کلیّا غیر معین، کیف یجوز أخذه من المدّعی علیه، بغیر رضاه، و بغیر الثبوت علیه شرعا نعم لو کان عینا موجودة یمکن جواز أخذها له إن أمکن بغیر مفسدة و یتحرّی ما هو الأقلّ مفسدة فتأمّل.
203. السیوری 1384 ق، 1343 ش، ج 2: 381-382.
204. الکاظمی 1365، ج 244:4.
205. ثمّ انّ الظاهر من الآیة أن ارادة التحاکم الی الطاغوت حرام بل کفر و بانضمام الروایات یظهر أنّ التّحاکم إلی حکام الجور کذلک و إن کان حقّا ثابتا فی نفس الأمر کما یعطیه صریح الرّوایة الأخیرة و یظهر من أبی الصّلاح القول بذلک فإنّه منع من التوصل بحکم المخالف للحقّ إلی الحقّ إذا کان الغریمان من أهل الحق و الأکثر من الأصحاب علی الجواز و استدلّ لهم العلامة فی المختلف بأنّ للإنسان أن یأخذ حقّه کیف أمکن، و بأنّه کما جاز التّرافع مع المخالف الی المخالف توصّلا الی استیفاء الحقّ فلیجز مع المؤمن الظالم لمنع الحقّ، و فیه نظر فانّا لا نسلّم أنّ لکلّ ذی حقّ أخذ حقّه کیف أمکن و الا لانتفت فایدة التّحاکم إلی الحقّ و نصب الحاکم الا أن یخصّ ذلک فی حال عدم الحاکم بالحقّ و استلزام التّرک فوته فیجوز لمکان التّعذّر و ثبوت الحقّ فیما بینه و بین الله و بالجملة فظاهر الآیة بانضمام الرّوایات یقتضی الاحتیاط التّام فی أخذ الحقّ.

منبع مقاله :
خیراللهی کوهانستانی، علیرضا؛ (1391)، فقه قرآنی با نفس رحمانی، تهران: انتشارات دانشگاه امام صادق (علیه‌السلام)، چاپ اول