نگاهی به یك اصطلاح در علم اصول

اسلام همواره مسلمانان و به ویژه حاكمان را از اینكه خون بی‌گناهی بر زمین ریخته شود و یا حرمت و آبروی انسانی به ستم مورد تعرض قرار گیرد برحذر داشته و بر «عصمت خون» و حرمت «عرض و ناموس» اصرار داشته و فریاد برآورده است: «تا سرحد امكان از مسلمانان حدود را برداشته و مجازات‌ها را متوقف كنید و اگر راهی برای خلاصی آنان وجود دارد رهایشان كنید زیرا اگر امام مسلمین در عفو و بخشش راه خطا و اشتباه بپیماید بهتر است از اینكه در مجازات و عقوبت اشتباه كند.» (1)
به دیگر بیان «اشتباه در عفو» بر «اشتباه در كیفر» ترجیح دارد. گرچه حدود تعطیل بردار نیست زیرا پیامبر اكرم اسلام فرموده است: به مجازات رساندن مجرم برای خدا در روی زمین از بارانی كه چهل شبانه روز (بر زمین عطشناك) ببارد سودمندتر و برتر است! (2)
زیرا به كیفر رساندن بدكاران هرگاه عادلانه و از روی قطع و یقین باشد در احیای جامعه همانند بارش باران در بیابان‌های تشنه باعث طراوت و سرسبزی و بارور شدن جامعه خواهد بود و به خلاف آنكه اجرای حدّ از روی شك و تردید و ظن و گمان به همراه ظلم و بیداد صورت پذیرد.
بر همین اساس قاعده‌ی درء بین مسلمانان اعم از امامیه و اهل سنت جایگاه ویژه دارد كه برگرفته از كلام پیامبر اكرم اسلام است كه فرمود: «ادرئوا الحدود بالشبهات» (3) با شبهات حدود را دفع كنید.
به دلیل كلیدی و نیز مورد تسالم بودن «قاعده‌ی درء» بین تمام اندیشمندان اسلامی لازم است این قاعده را ضمن چندین گفتار به شرح زیر مورد رسیدگی قرار دهیم.
گفتار اول: معنای قاعده‌ی درء
گفتار دوم: مدارك قاعده‌ی درء
گفتار سوم: شبهه چیست و شبهات مسقط حدّ كدامند؟
گفتار چهارم: قلمرو قاعده‌ی درء
گفتار پنجم: رابطه قاعده‌ی درء با اصل برائت و احتیاط

گفتار اول: معنای قاعده‌ی درء

«درء» بر وزن فرع در لغت به معنای دور كردن، ردّ كردن، دفع كردن آمده است.
در قرآن مجید آمده است: «وَ یَدْرَءُونَ بِالْحَسَنَةِ السَّیِّئَةَ» (4) بدی را با خوبی دفع می‌كنند.
و نیز فرموده است: «قُلْ فَادْرَءُوا عَنْ أَنْفُسِکُمُ الْمَوْتَ» (5) بگو مرگ را از خویش دفع كنید. در قرآن به معنی دفع عذاب و سقوط مجازات هم آمده است: «وَ یَدْرَأُ عَنْهَا الْعَذَابَ أَنْ تَشْهَدَ أَرْبَعَ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الْکَاذِبِینَ‌» (6) گواهی زن بر كذب مرد عذاب را از او دفع می‌كند.
صاحب مجمع البحرین بعد از اشاره به آیات و حدیث مذكور می‌گوید: ادرئوا یعنی ادفعوا بها (7) در لغت آمده: رجل ذو تدراءٍ و تدراةٍ بضمّ تا یعنی دفع كننده خصم با قوت و شوكت. (8)
بنابراین قاعده‌ی درء را می‌توان چنین تعریف كرد: حدود الهی با حصول شبهه ساقط می‌گردند.

گفتار دوم: مدارك «قاعده‌ی درء»

برخی از فقهای معاصر در «قاعده‌ی درء» تردید كرده می‌گویند قاعده‌ی مذكور برگرفته از حدیثی است مرسله كه شیخ صدوق آن را نقل كرده است (9) و حدیث مرسل نیز حجت نیست.
در پاسخ باید گفت: اولاً گروهی از فقها برخی از مراسیل را همانند مسانید می‌شمرند از جمله مراسیل صدوق است. مواردی هست كه صدوق روایت را به طور مرسل نقل می‌كند و می‌گوید: قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) یا قال الصادق (علیه السلام) این نوع مراسیل در حكم مسانید است كه درواقع برای رعایت اختصار سند حذف و روایت به صورت اصل مسلّم نقل می‌شود. (10) مضافاً به اینكه شیخ صدوق در مقدمه‌ی كتاب المقنع و الهدایه می‌نویسد: «من اسناد حدیث را حذف كردم تا حمل كتاب آسان شود و حفظ این احادیث سخت نباشد و موجب ملال خوانندگان نگردد و آنچه كه در این كتاب آورده‌ام در كتب حدیث موجود است و مبنی بر مشایخ علما و فقها ثقه می‌باشد.» (11) ثانیاً صاحب ریاض حدیث درء را حدیث متواتر دانسته نه مرسله. (12) به همین دلیل صاحب مبانی تكمله المنهاج از ادّعای تواتر خبر مذكور اظهار تعجب كرده است. (13)
ثالثاً ابن ادریس حدیث مزبور را مجمع علیه می‌شمرد. (14) رابعاً با توجه به عمل اصحاب به مضمون حدیث ضعف آن جبران می‌شود، یعنی فقها از مضمون حدیث، قاعده‌ی درء را استخراج كرده‌اند طبعاً مرسله بودن سند مضر نخواهد بود. خامساً این حدیث با الفاظ مشابه در جوامع روائی اهل سنت نیز وارد شده و آنان نیز از مضمون آن قاعده‌ی درء را استفاده كرده‌اند و گفته‌اند: رهبران مذاهب چهارگانه‌ی اهل سنت اتفاق نظر دارند كه حدود با شبهه منتفی است. (15)
متن حدیث به شرح زیر است:
1.قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم): «ادرئوا الحدود بالشبهات» (16) پیامبر فرمود: حدود را با شبهات دفع كنید. 2.عن عائشه: قال رسول الله (علیه السلام) «ادرئوا الحدود عن المسلمین، ما استطعتم، فان كان له مخرجٌ فخلّوا سبیله فانّ الامام ان یخطیٌ فی العفو خیرٌ من ان یخطی فی العقوبه» (17) ابی هریره از عایشه نقل می‌كند كه پیامبر اكرم اسلام فرمود: تا می‌توانید از مسلمانان حدود را دفع كنید و اگر راهی برای خلاصی او وجود دارد او را رها كنید زیرا اگر امام مسلمین در عفو و بخشش راه خطا و اشتباه بپیماید بهتر است از اینكه در مجازات و عقوبت اشتباه كند. 3.قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم): «ادفعوا الحدود ما وجدتم له مدفعاً». (18)
پیامبر فرمود: حدود را اگر راه دفعی وجود دارد دفع كنید.
نتیجه اینكه در صدور حدیث مذكور از پیامبر اكرم اسلام بین مسلمین اعم از امامیه و اهل سنت اتفاق نظر است و هیچ گونه تردیدی در سند و صدور آن وجود ندارد.

گفتار سوم: شبهه چیست و شبهات مسقط حدّ كدامند؟

نخست لازم است شبهه را معنی كرده آنگاه به دیدگاه فقها در مورد شبهه‌های مسقط حدّ نظر بیفكنیم: در مجمع البحرین آمده است: شبهه چیزی است كه به ظاهر حق می‌نماید ولی حق نیست. (19)
ابوزهره می‌گوید: شبهه چیزی است شبیه ثابت در حالی كه ثابت نیست. (20)
شهید اول می‌گوید: شبهه اماره و نشانه‌ای است كه مفید ظن و گمان است و اقدام بر كاری كه مخالف واقع است بر آن مترتّب می‌گردد. (21)
شبهه‌های (22) مسقط حدّ كدامند؟
به عنوان مقدمه باید گفت شخصی كه مرتكب جرمی می‌شود از سه حال خارج نیست:
الف. عالم به حرمت و جرم بودن عمل ارتكابی است.
ب: عالم به مباح بودن آن است.
ج. جاهل به جواز و حرمت و جرم بودن و نبودن آن است.
در فرض اول تردیدی در لزوم مجازات و كیفر نیست همان گونه كه در فرض دوم مجازات منتفی است در فرض سوّم یعنی عالم و قاطع نبودن صور گوناگونی متصور است: 1.جهل و نادانی به دلیل قصور باشد (جاهل قاصر) جاهل قاصر به كسی گفته می‌شود كه به هیچ وجه امكان آگاهی و دسترسی به قانون و احكام الهی نداشته و شرایط به گونه‌ای است كه امكان اطلاع وجود ندارد. 2. جهل از روی تقصیر باشد (جاهل مقصّر) جاهل مقصّر برخلاف جاهل قاصر، امكان دستیابی به قوانین و مقررات را دارد ولی تقصیر می‌كند و به دنبال پرسیدن و آگاهی نمی‌رود. 3. ظن و گمان غیرمعتبر به جواز عمل وجود داشته باشد. 4. ظن و گمان معتبر دارد كه عمل مباح است. 5.ظن و گمان به عدم جواز عمل دارد. 6.شك و تردید به دو طرف قضیه دارد (شاك) 7.نسبت به جواز عمل و عدم آن غفلت دارد. (غافل).
اگر شخصی كه مرتكب عمل مجرمانه شده جاهل بوده باشد، برخی از فقهای معاصر می‌گویند: از ظاهر حرف صاحب جواهر برمی‌آید كه در آن صورت حدّ ساقط است اعم از اینكه جاهل قاصر باشد یا مقصّر، ظن و گمان داشته باشد و یا شك و تردید و یا نسبت به جواز و عدم جواز غفلت داشته باشد، در تمام موارد ذكر شده حدّ ساقط است (23)‌ زیرا حد در مواردی است كه شخص در موقع ارتكاب حرام علم به حرمت داشته باشد. صاحب جواهر دلیل مسئله را اجماع، اصل و حدیث درء می‌داند. (24) امام خمینی شبهات مسقط حدّ را به شرح زیر برمی‌شمرد: 1.جاهل قاصر 2.جاهل مقصّر غیر ملتفت (25) 3.عامل، علم و اعتقاد به جواز عمل داشته در حال كه درواقع چنین نبوده است. 4.عامل به دلیل جهل مغتفره (26) و قابل پذیرش مرتكب عمل شده است مثل اینكه زن به مرد بگوید شوهر ندارم و یا بیّنه و دو شاهد عادل بر فوت و یا طلاق شوهر اقامه شده باشد. (27) دیدگاه مرحوم آیه الله خویی همانند امام خمینی است با این تفاوت كه آن مرحوم جهل را صرفاً در مقدمات رافع مسئولیت می‌داند. (28)
در الفقه علی المذاهب الابعه آمده است: «اتفق الائمه الاربعه علی انّ الحدود تدرأ بالشبهات و لكنّهم اختلفوا فی هذه الشبهات.» (29)‌رهبران مذاهب چهارگانه اهل سنت اتفاق نظر دارند كه حدود با شبهات دفع می‌شود گرچه در مصادیق شبهه و اینكه كلام شبهه شبهه دارئه بوده و موجب سقوط حدّ است اختلاف دارند. (30)
شبهه در نزد حنفیه دو قسم است: 1.شبهه فعل كه دارای هشت مصداق است. 2.شبهه در محلّ كه دارای شش مصداق است. كه در تمام موارد چهارده گانه حدّ ساقط است. (31)
شافعیه شبهه‌های موجب سقوط حدّ‌ را سه نوع برمی شمرند: 1.شبهه در محلّ 2.شبهه در فاعل. 3.شبهه در جهت. (32)

گفتار چهارم: قلمرو قاعده‌ی درء

الف: شبهه موضوعیه و حكمیه
ب:شبهه متّهم یا قاضی
ج: شبهه در عناصر سه گانه جرم
د: قلمرو قاعده در «حدود-قصاص»
هـ: قلمرو قاعده در «تعزیرات»

الف: قلمرو قاعده در شبهه موضوعیه و حكمیه:

هرگاه در مورد زنی تردید باشد كه شوهر دارد یا خیر؟ و یا در خمر بودن مایعی تردید باشد، چنین شبهه‌ای را شبهه موضوعیه گویند.
اگر موضوع مشخص اما حكم آن مجهول و مورد تردید باشد مثلاً نمی‌داند آیا همسر فرزند بر انسان حرام است یا خیر؟ به چنین شبهه‌ای شبهه حكمیه اطلاق می‌شود. آیا منظور از شبهات در روایت شبهات موضوعی است یا حكمی؟ به بیان دیگر آیا قاعده‌ی درء در هر نوع شبهه‌ای اعم از موضوعی و حكمی جاری است یا تنها در شبهه موضوعیه جاری است؟ تردیدی نیست كه قاعده‌ی درء شامل شبهه‌ی موضوعیه هست زیرا تا اصل جرم احراز نگردد مجازات منتفی است بنابراین اگر كسی ظرف نوشابه‌ای را به گمان اینكه نوشابه مباحی است بیاشامد سپس معلوم گردد كه آن مایع خمر بوده است، در این فرض جرمی محقق نگشته تا مستوجب مجازات شرب خمر گردد.
هرگاه كسی مالی را به گمان مالكیت بردارد سپس روشن گردد كه او مالك آن مال نبوده است حدّ سرقت جاری نمی‌گردد (33) و یا اگر كسی بر فراش و رختخواب خود رود و با زنی كه در رختخواب او آرمیده به گمان اینكه همسر اوست همبستر شود بر آن مرد مجازاتی نیست.
محقق حلّی ضمن بیان مطلب فوق (34) با اشاره به روایت ابی روح (35) كه در آن آمده: «در زمان عمر زنی خود را به صورت جاریه مردی درآورد به نحوی كه هنگام شب مرد گمان برد كه آن زن كنیز اوست و با او همبستر شد، موضوع به عمر عرضه شد او هم به محضر مولا علی (علیه السلام) فرستاد، حضرت فرمود: اضرب الرجل حدّاً فی السرّ واضرب المرأة فی العلانیه- مرد را در خفا حدّ بزن و زن را آشكارا» می‌گوید: این روایت متروك است. صاحب جواهر در شرح آن می‌گوید: مع عدم صحّه سندها متروكه عند المعظم مخالفة للقواعد. (36) این روایت به دلیل ضعف سند و مخالفت مضمون آن با قواعد فقهی، اعاظم فقها به آن اعتنایی نكرده و به مضمون آن عمل نكرده‌اند.
حاصل اینكه در شمول قاعده‌ی درء نسبت به شبهه موضوعیه تردیدی نیست.
آیا شبهه شامل شبهه حكمیه هم هست یا خیر؟ گرچه كلمه «الشبهات» جمع محلی به الف و لام بوده طبعاً باید افاده عموم كند در نتیجه باید گفت قاعده‌ی درء شامل شبهه حكمیه نیز هست. هرچند فقها در شبهه حكمیه قائل به تفصیل‌اند و می‌گویند اگر جاهل مقصّر و یا حداقل جاهل مقصّر ملتفت باشد قاعده‌ی درء جاری نمی‌گردد و حدّ ساقط نیست. (به گفتار سوم مراجعه شود)‌به بیان دیگر عمومیت قاعده‌ی درء‌ به وسیله‌ی عموم ادله‌ی لزوم تعلم احكام ضروری، تخصیص خورده است.
در مورد اینكه «جهل» به قانون رافع مسئولیت نیست، برخی می‌گویند: «از نظر اكثر علمای حقوق كیفری جهل و اشتباه حكمی یعنی اشتباه در وجود و چگونگی قانون مسئولیت را از بین نمی‌برد، ‌زیرا یكی از قواعدی كه مورد قبول حقوقدانان كیفری است و در حقوق جزائی مدوّن نوعاً به آن تصریح شده است قاعده مشهوری است كه به صورت عبارت «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست» خلاصه شده است و این منطبق بر یك قاعده حقوقی قدیمی است كه برحسب آن همه‌ی افراد وظیفه دارند خود را با محتوای قوانین آشنا و مطابق آن عمل كنند و تنها با پذیرش این قاعده و فرض به عنوان یك واقعیت عملی است كه اجرای مقررات قانونی منطقاً امكان پذیر می‌گردد.» (37)
اشتباه حكمی ممكن است برحسب درجات خود گاهی نسبت به اصل قانون باشد و گاهی هم نسبت به تفسیر آن صورت گیرد و به هر تقدیر با آنكه فرض اطلاع عامه مردم از قانون در بسیاری از موارد فرض بی‌اساس و غیرواقعی است ولی اصولاً مطابق با قاعده ای كه بیان شد جهل به قانون مسئولیت را از بین نمی‌برد و این امر در امور جزائی و مدنی هر دو صادق است. (38) و در ایران هم این قاعده مورد قبول حقوقدانان و تأیید دیوان كشور است. به موجب رأی یكی از شعب دیوان كشور؛ «جهل و گرفتاری‌های متهم موجب معافیت او از مجازات عملی كه قانوناً ممنوع و برای مرتكب مجازات تعیین شده نخواهد بود.» (39)
یكی دیگر از علمای حقوق كیفری نیز چنین می‌گوید: «اشتباه در اثر جهل به قانون درجات دارد گاهی ممكن است مربوط به قانون باشد و زمانی مربوط به تفسیر آن…» تا آنجا كه می‌گوید: «جهل به قانون و یا به تفسیر آن بدون اثر است و مسئولیت مجرم را از بین نمی‌برد زیرا اجرای قانون را نمی‌توان منوط به اقبال اشخاص در شناسائی قانون نمود.» (40)
در قانون مجازات‌های اسلامی ماده 166 تبصره 1 آمده است: در صورتی كه شراب خورده مدعی جهل به حكم یا موضوع باشد و صحّت دعوای وی محتمل باشد محكوم به حدّ نخواهد شد.

ب:شبهه متهم یا قاضی؟

آیا منظور از شبهه شبهه‌ی متهم است یا شبهه‌ی قاضی؟
ممكن است گفته شود چون مورد خطاب در روایت قضات و حكّام هستند بنابراین شبهه‌ی قاضی موردنظر است یعنی قاضی بدون علم و یقین و به مجرّد شك باید از اجرای حدّ خودداری كند. همان گونه كه می‌شود گفت منظور شبهه‌ی متهم است. بنابراین معنای روایت چنین است‌ ای قضات اگر برای متهمین شبهه حاصل شود و علم به حرمت عمل ارتكابی نداشته باشند و ندانند كه آیا آن منع قانونی داشته یا خیر؟ شما از اجرای حدّ امتناع كنید.
حق این است كه هر دو شبهه می‌تواند مطرح باشد بنابراین معنای حدیث چنین خواهد بود: هرگاه متهم در صورت شك و تردید در حرمت و منع قانونی، جرمی را مرتكب شود حدّ ساقط است. همان گونه كه اگر قاضی تردید داشته و علم به ارتكاب عمل از متهم نداشته و یا علم به معذور نبودن او ندارد حق اجرای حدّ‌ را نخواهد داشت. صاحب جواهر در مورد سارق می‌گوید: اگر شبهه بر قاضی عارض گردد دست دزد قطع نمی‌شود بلكه حدّ ساقط می‌گردد همان گونه كه هرگاه شبهه برای دزد ایجاد شود باز حدّ ساقط است و دست دزد قطع نمی‌گردد. (41)

ج:شبهه در عناصر سه گانه جرم: (42)

اكثر علمای حقوق كیفری عناصر اصلی متشكله جرم را سه ركن (43) می‌دانند و می‌گویند هر جرم بایستی دارای سه ركن اصلی بوده تا عنوان جرم بر آن صادق باشد. عناصر اصلی جرم عبارتند از: 1.عنصر قانونی 2.عنصر مادی 3.عنصر معنوی. پس هر عمل ارتكابی كه فاقد یكی از عناصر سه گانه فوق باشد عنوان جرم بر آن صادق نیست.
مقصود از شبهه در عنصر قانونی این است كه در اینكه عمل ارتكابی حدّ دارد یا نه شبهه حاصل شود و حاكم شرع به طور قطع نداند كه شارع مقدس اسلام برای این عمل مجازات تعیین كرده است یا نه؟ مثلاً در مورد مجازات تكرار زنا قبل از اجرای حدّ این مسئله كه آیا یك حدّ برای همه آنها كافی است و یا برای هر عمل زنا یك حدّ جداگانه لازم است، صاحب ریاض پس از بررسی نظر فقها نهایتاً به خاطر اصل برائت و اینكه حدود مبتنی بر تخفیف هستند و نیز شك در وجوب زاید بر یك حدّ، قول یك حدّ را ترجیح داده و گفته است به دلیل شبهه حاصله بیش از یك حدّ ساقط می‌گردد. (44)
شهید ثانی نیز در مسالك همین نظر را دارد. (45)
منظور از شبهه در عنصر مادی جرم این است كه هرگاه در اصل وقوع جرم و تحقق آن از طرف متهم شبهه و شك باشد آیا دلایل قاعده‌ی درء شامل این مورد هم می‌شود یا خیر؟
مسئله‌ای كه اكثر فقها متعرّض آن شده‌اند این است كه هرگاه زنی متهم به زنا باشد قُبُلاً و 4 نفر هم شهادت بر زنا بدهند و آن زن مدّعی است كه او باكره است و 4 زن باكره بودن او را تأیید كنند آیا بر آن زن حدّ جاری می‌شود و یا بر شهود حدّ قذف وارد می‌شود؟ «محقق حلّی» در شرایع الاسلام پس از ذكر مسئله می‌فرماید: حدّی بر آن زن نیست. و در اینكه آیا شهود اول به خاطر تهمت به حدّ قذف مجازات خواهند شد یا نه می‌گوید: «شیخ طوسی» در كتاب «مبسوط» گفته بر آنها هم حدّ نیست به دلیل احتمال شبهه در مشاهده. البته «شیخ طوسی» در كتاب «نهایة» گفته است كه بر آنها حدّ جاری خواهد شد و«محقق» قول اخیر را اشبه دانسته است. (46)
صاحب جواهر نیز پس از نقل مطلب از «شرایع الاسلام» می‌گوید: در اینكه حدّ از زن برداشته شود خلافی نیست بلكه با توجه به آنچه در كتاب «ریاض» آمده اجماع وجود دارد.
امام خمینی می‌گوید: «هنگامی كه شهود به میزان نصاب، شهادت به زنای زنی دادند از طریق قبل و او ادعا كرد كه باكره می‌باشد و 4 زن عادل به باكره بودن او شهادت دهند شهادت زنان قبول می‌شود و حدّ از آن زن برداشته می‌شود… همچنین حدّ از مردی كه شهود، شهادت به زنای او با این زن داده‌اند، ساقط می‌شود و در این میان تفاوتی نیست كه شهادت به زنا از راه قبل باشد یا مطلق باشد و زنان شهادت به باكره بودن او بدهند.» (47)
مراد از شبهه در عنصر معنوی جرم این است كه در قصد و اراده مرتكب نسبت به انجام آن عمل شبهه حاصل شود، و یا اینكه در علم او نسبت به مجرمانه بودن عمل شك حاصل شود، در واقع عنصر معنوی جرم را به «قصد و عمد به انجام عمل مجرمانه» معنی كنیم كه هم شامل انجام عمل با قصد و اراده باشد و هم با علم به مجرمانه بودن آن كه با این تعریف «عنصر جهل» هم داخل در «عنصر معنوی» می‌گردد. حقیقت این است كه این نوع شبهه نیز مشمول قاعده می‌شود و در صورت حصول شبهه در عنصر معنوی از حیث عمد و قصد فعل مجرمانه باید قاعده را جاری ساخت و حدّ را مرتفع نمود زیرا اولاً دلایل قاعده و نیز الفاظ آن عمومیت داشته و قید خاصی را برای نوع شبهه معین نكرده است ثانیاً به همان دلیلی كه در مورد شبهه حكمیه و موضوعیه بیان كردیم شبهه در عنصر معنوی از حیث جهل به موضوع جرم قطعاً شامل قاعده می‌گردد و از حیث جهل به حكم در غیر از مورد جاهل مقصّر ملتفت و یا جاهل مقصر در موارد دگر قاعده‌ی درء جاری است.

د: قلمرو قاعده‌ی درء«حدود-قصاص»

آیا قاعده‌ی درء مخصوص حدود به معنای اخصّ است یا شامل قصاص و تعزیرات نیز می‌شود؟
نخست باید بدانیم آیا كلمه‌ی‌«حدود» در روایات به معنای اصطلاح خاصّ (در برابر قصاص و تعزیرات) به كار رفته است كه در نتیجه قاعده تنها شامل حدود به معنای اخصّ باشد یا خیر؟ از صاحب جواهر نیز شاهد آوردیم حدّ در روایات در مجازات‌های معین و غیرمعین استفاده شده است و حد دارای حقیقت لغویّه یا حقیقت شرعی در مجازات‌های معین نیست، بنابراین نتیجه می‌گیریم كه قاعده‌ی درء شامل قصاص نیز می‌شود. همان گونه كه از تتبّع در كلمات فقها نیز این نتیجه به دست می‌آید.
پس از قبول شمول قاعده نسبت به حدود و سقوط اجرای حدّ در موارد مشكوك آیا هیچ مجازات دیگری در كار نخواهد بود و یا اینكه مجازات خفیف‌تری جاری می‌گردد؟ طبیعی است كه مسئله نسبت به چگونگی شبهه و نوع جرم متفاوت است مثلاً شهید ثانی می‌گوید: هرگاه شخصی دیگری را به منزلش دعوت كرده سپس شبانه او را از منزلش اخراج كند و آن شخص در بیرون از منزل كشته شود پرداخت دیه‌اش به عهده‌ی صاحب خانه است. چرا كه در سبب قصاص شبهه وجود دارد و مطابق قاعده‌ی درء قصاص منتفی می‌شود. (48) محقق حلّی در كتاب شرایع الاسلام در مبحث ارتداد می‌گوید: چنانچه مرتد توبه كند سپس كسی كه فكر می‌كرد او همچنان مرتد و واجب القتل است اقدام به قتل او نماید از نظر شیخ طوسی بایستی قصاص شود زیرا در این مورد عنوان «قتل عدوانی مسلمان» صادق است و بعد از توبه اطلاق مرتد منتفی است. آنگاه محقق می‌گوید: به دلیل فقدان قصد حكم به قصاص مردّد است زیرا قاتل قصد قتل مسلمان نداشته است. (49)
شهید ثانی در «مسالك الافهام» پس از ذكر ادله‌ی شیخ طوسی در مورد وجوب قصاص، در ردّ آن و استدلال به سقوط قصاص می‌گوید: و وجه العدم عدم القصد الی قتله علی الحالة المحرّم و ان قصد مطلق القتل و انّ القصاص حدّ لتحقّق معناه فیه و الظنّ شبهه فیدرأ بها و هذا اقوی و حینئذٍ فتجب الدّیه فی ماله مغلّظه فانّه شبیه عمد». (50)
از سخن فوق فهمیده می‌شود كه 1.انگیزه‌ی قتل به تنهایی موجب قصاص نمی‌شود بلكه قصد قتل نفس محترمه باید احراز شود. 2.به دلیل تحقق معنای حدّ در قصاص به قصاص هم حدّ اطلاق می‌شود. 3. ظن و گمانی كه قاتل نسبت به ارتداد او داشته شبهه‌ای است كه موجب سقوط حدّ قصاص می‌شود. 4.قول به عدم قصاص اقوی است. 5.با سقوط قصاص دیه ساقط نمی‌شود بلكه قتل شبه عمد بوده و قصاص به پرداخت دیه مغلّظه ( از مال قاتل) تبدیل می‌شود.
محقق حلّی می‌گوید: اگر دو نفر شهادت دهند كه فلانی قاتل فلانی است و دو تن دیگر شهادت دهند كه قاتل فرد دیگری است، قصاص ساقط می‌شود و بر هر یك از دو متهم لازم است نصف دیه را به عهده گیرند، به بیان دیگر به دلیل شبهه، قصاص ساقط است. (51)
گاهی هم ممكن است به طور كلی هر نوع مجازاتی ساقط شود به علاوه آثار حلال بر آن مترتّب گردد مثلاً اگر كسی متهم به زنا باشد و شبهه‌ی موضوعیه حاصل شود به اینكه به علت تشابه بین همسر او و كسی كه در بستر او خوابیده و تاریكی شب امر بر او مشتبه شده اگر مرتكب در این مورد تقصیری نداشته باشد هیچ مجازاتی در كار نیست و نیز آنچه كه بر نزد یكی حلال مترتّب است از قبیل اثبات نسب به وجوب عدّه و… در اینجا نیز وجود دارد. به طور كلی باید گفت چنانچه پس از حصول شبهه و سقوط حدّ به دلیل شبهه مذكور اگر بر عمل ارتكابی عنوان دیگری از جرم صادق باشد به مجازات همان جرم محكوم می‌شود وگرنه آزاد می‌گردد و در مورد شبهه در عنصر معنوی جرم هرگاه عمل ارتكابی از حالت عمد و قصد خارج شود در صورتی كه بر آن هم پرداخت غرامت و خسارت در قانون پیش بینی شده باشد رعایت آن قانون ضروری است.

هـ: قلمرو قاعده‌ی درء در «تعزیرات»

در مورد شمول قاعده‌ی مورد بحث به تعزیرات نمی‌توان بدان صراحتی كه در حدود آمده اظهار نظر كرد اما می‌توان گفت دلیلی كه در مورد مشمول قاعده‌ی درء بودن قصاص اقامه شد در مورد مجازات‌های تعزیری نیز جاری است. عبدالقادر عودة می‌گوید: گرچه اصل قاعده‌ی درء اختصاص به حدود به معنای اخصّ (موارد معیّن) دارد ولی در اجرای آن نسبت به موارد تعزیر هم منعی وجود ندارد، به دلیل آنكه قاعده‌ی درء برای تحقق عدالت و نیز رعایت مصلحت متهمان پایه‌گذاری شده است چه متهم به جرائم حدود باشد یا متهم به جرم تعزیری. «اصل ترجیح اشتباه در عفو بر اشتباه در كیفر» كه از سخن پیامبر استنباط شده مؤید این حقیقت است كه قاعده‌ی درء شامل جرائم حدود، قصاص، دیات و تعزیرات است زیرا وقتی پیامبر می‌فرماید: اگر امام از روی خطا عفو كند بهتر از آن است كه به خطا كیفر دهد معنای آن این است كه صدور حكم مجازات متّهم تنها در صورتی صحیح است كه ارتكاب جرم از سوی متهم ثابت شده باشد و هرگاه تردیدی در ارتكاب عمل مجرمانه توسط متهم باشد متّهم تبرئه می‌شود چرا كه در صورت تردید اگر متهم را تبرئه كنیم آثار سازنده‌ی مجازات و در نهایت مصلحت جامعه مراعات شده و عدالت نیز خدشه دار نشده است. (52)
صاحب ریاض از فقهای امامیه در مورد مجازات استمناء می‌گوید:
«یثبت هذا الفعل بشهادة عدلین او الاقرار مرّتین بلاخلاف كما مرّ فی نظائره ولو قیل یكفی الاقرار مرّة كما علیه الاكثر كان حسناً لعموم الخبر… و قال الحلّی یثبت بالاقرار مرّتین و ظاهره انه لا یثبت بدونه و لا یخلوا عن وجهٍ كما مرّ سیّما مع حصول الشبهه بالاختلاف فیدروأ بها الحدّ» (53).
جرم استمناء با شهادت دو عادل یا دو مرتبه اقرار بدون تردید اثبات می‌شود و اگر كسی بگوید با یك مرتبه اقرار هم اثبات می‌شود (همان گونه كه اكثر فقها چنین می‌اندیشند) این حرف نیكویی است به دلیل عمومیت خبر … محقق حلّی گفته جرم استمناء با دو مرتبه اقرار اثبات می‌شود. ظاهر گفته محقق حلی این است كه با یك مرتبه اثبات نمی‌شود این سخن نیز خالی از وجه نیست به ویژه با حصول شبهه به دلیل اختلاف فقها، پس با وجود آن شبهه حدّ ساقط می‌شود.
همان گونه كه ملاحظه می‌شود برای اثبات جرم استمناء بین فقها اختلاف بوده و اختلاف مذكور باعث گشته تا اثبات جرم با یكبار اقرار مشكوك باشد و در نتیجه مجازات ساقط می‌گردد. در حالی كه می‌دانیم كه استمناء از اسباب حدود محسوب نمی‌شود و مرتكب آن تعزیر خواهد شد.

گفتار پنجم: رابطه قاعده‌ی درء با اصل برائت و احتیاط

قبل از بیان ارتباط بین قاعده‌ی مذكور و اصل برائت و احتیاط لازم است دو اصل ذكر شده را به طور اختصار معنی كنیم. اصل برائت در جایی است كه در تكلیف شرعی تردید حاصل شود به بیان دیگر در موضوع اصل برائت «شك در تكلیف» اخذ شده است كه در صورت چنین تردیدی اصل برائت جاری گشته و تكلیف منتفی می‌شود.
اصل احتیاط در جایی است كه «شك در مكلف‌به» باشد نه اصل تكلیف به بیان دیگر در صورتی كه انسان به اصل تكلیف مطمئن بوده ولی تردید در وجوب یا حرمت مورد خاصی پیدا شود اصل احتیاط می‌گوید باید كاری كرد تا اطمینان به انجام تكلیف پیدا شود.
از جمله شبهاتی كه موجب اجرای قاعده‌ی درء می‌شد شبهه در عنصر قانونی جرم بود بدین معنی كه در اصل تحریم عمل ارتكابی شبهه باشد و این امر ممكن است برای مجتهد حاصل شود در نتیجه نتواند حكم به حرمت عملی بدهد همان گونه كه ممكن است برای قاضی پیدا شود در نتیجه نتواند حكم به مجازات عمل ارتكابی بدهد همان گونه كه ممكن است برای قاضی پیدا شود در نتیجه نتواند حكم به مجازات عمل ارتكابی صادر كند، در این نوع شبهات مجرای قاعده‌ی درء و اصل برائت یكی می‌شود. مثلاً اگر كسی در ماه مبارك رمضان اقدام به استعمال دخانیات نماید ممكن است مفتی به استناد اصل برائت حكم به مباح بودن كرده و فتوی دهد كه روزه‌اش صحیح است، از طرف دیگر قاضی دادگاه نسبت به مرتكب این عمل با استناد به شبهه حكمیه یا شبهه در عنصر قانونی جرم حكم به برائت كند.
پس هرگاه شبهه در عنصر قانونی جرم بود مجرای اصل برائت و قاعده‌ی درء یكی می‌شد اما اگر شبهه در عنصر مادی و یا عنصر معنوی جرم باشد مجرای قاعده‌ی درء با اصل احتیاط متحد می‌شود توضیح اینكه هرگاه در اصل وقوع جرم شبهه ایجاد شود و یا در اینكه شخص با قصد و عمد مرتكب عمل شده یا خیر تردید وجود داشته باشد در چنین مواردی به اصل احتیاط نزدیك‌تر است بدین معنی كه قاضی شك دارد كه آیا این شخص مشمول مجازات است و باید بر او حدّ جاری شود یا خیر؟ براساس اصل احتیاط و لزوم حفظ جان و عرض مسلمان مجازات ساقط می‌شود بنابراین قاضی با عمل به قاعده‌ی درء و یا اصل احتیاط مجازات متهم را منتفی اعلام می‌كند نتیجه اینكه مجرای هر دو یكی می‌شود.

پی‌نوشت‌ها:

1.ترمذی، سنن الجامع الصحیح و هو السنن الترمذی، ج4 كتاب الحدود، ص33، حدیث 1424 قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم): «ادروأ الحدود عن المسلمین ما استطعتم فان كان له مخرجٌ فخلّوا سبیله، فانّ الامام ان یخطیٌ فی العفو خیرٌ من ان یخطیُ فی العقوبه.»
2.عاملی، شیخ حرّ، وسائل الشیعه الی تحصیل الشریعه، ج18؛ كتاب الحدود و التعزیرات، ص308، حدیث 5 « وحدّ یقام لله فی الارض افضل من مطر اربعین صباحاً».
3.عاملی، شیخ حرّ، وسائل الشیعه الی تحصیل الشریعه، ج18، باب24، ابواب مقدمات حدود حدیث4.
4.سوره‌ی رعد، آیه‌ی 22.
5.سوره‌ی آل عمران، آیه‌ی 168.
6.سوره‌ی نور، آیه‌ی 18.
7.طریحی، مجمع البحرین، ج1، ص 136.
8.صفی پور، عبدالحریم، منتهی الارب فی لغة العرب حرف الدّال.
9.خوئی، سید ابوالقاسم، مبانی تكملة المنهاج، ج1، ص 168 و 328… و انما هی روایة مرسله رواها الشیخ الصدوق.
10.بجنوردی، سیدمحمد موسوی، قواعد فقهیه، ص120.
11.صدوق، محمد بن علی بن الحسین بن بابویه القمی: المقنع، ص5.
12.طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل، كتاب الحدود فی حدّ السرقه ص495؛ والا ولی التمسك بعصمة الدّم الا فی موضع الیقین عملاً بالنص المتواتر بدفع الحدّ بالشبهات.
13.خوئی، سیدابوالقاسم، مبانی تكمله المنهاج، ج1، ص 168؛ و من الغریب ما ذكره صاحب الریاض…
14.نجفی، شیخ محمدحسن؛ جواهر الكلام فی شرایع الاسلام، ج39، ص348: فانّه یدرأ عنه الحدّ للخبر المجمع علیه.
15.جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج5، ص93: اتفق الائمه الاربعه علی انّ الحدود تدرأ بالشبهات.
16.صدوق، محمدبن علی بن الحسین بن بابویه القمی: من لا یحضره الفقیه، ج4، باب نوادر الحدود ص53 حدیث12.
17.ترمذی، ابی عیسی محمد بن عیسی بن سورة: سنن الجامع الصحیح و هو سنن الترمذی، ج4، كتاب الحدود، ص33، حدیث 1424.
18.ابن ماجه، ابی عبدالله محمد بن یزید القزوینی، سنن، ج2، باب الستر علی المؤمن، ص850، حدیث 2545.
19.طریحی، شیخ فخرالدین، مجمع البحرین، ج6، ص349؛ و سمّی الشبهه شبهةُ لانها تشبّه الحقّ.
20.ابوزهره، محمد، العقوبه، ص 179 و جزیری، عبدالرحمن: الفقه علی المذاهب الاربعه، ج5، ص88؛ انها ما یشبه الثابت و لیس بثابتٍ- عودة: التشریع الجنائی، ج1، ص 209: «الشبهه هی ما یشبه الثابت و لیس بثابت.».
21.شهید اول، محمد بن مكی: القواعد و الفوائد فی الفقه و الاصول و العربیة، ج1، ص377؛ الشبهه امارة تفید ظنّاً یترتّب علیه الاقدام علی ما یخالف فی نفس الامر.
22.برخی از فقهای معاصر می‌گویند: روایت مرسله‌ای كه از صدوق آمده و مبنای قاعده‌ی درء قرار گرفته علاوه بر ایراد سندی از نظر دلالت نیز مخدوش است زیرا منظور از شبهات در روایت ادرئوا الحدود بالشبهات چیست؟ اگر منظور شبهه‌ی واقعی است كه این شبهه و تردید در تمام موارد حتی موارد ثبوت حدّ هم وجود دارد چون ادّله‌ای كه اثبات حد می‌كند ادله‌ی ظاهری است اما در متن واقع تردید باقی است. و اگر منظور تردید ظاهری و واقعی است كه در اینجا مورد ندارد زیرا فرض بر این است كه ادله‌ی ظاهریه بر وجود ارتداد است پس از نظر ظاهری تردید و شبهه‌ای وجود ندارد (خوئی، سیدابوالقاسم، مبانی تكمله المنهاج، جلد1، ص328): فانّا ذكرنا انّ المراد بالشبهه ان كان هو الشبهه الواقعیه فهی متحققه فی اكثر موارد ثبوت الحدّ و ان كان المراد بها الشبهه واقعاً و ظاهراً فهی غیرمتحققه فی المقام لتحقق ما یوجب الارتداد وجداناً.
در جواب باید گفت خطاب «ادرئوا» به حاكم است یعنی با ایجاد شبهه دفع حدود كن، سعی و تلاش شما در اثبات بی‌گناهی باشد نه اثبات جرم، شاهد بر چنین معنایی روایات بسیاری است كه به برخی از آنها اشاره می‌شود.
1.قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم): «ادرئوا الحدود بالشبهات و لا شفاعة و لا كفالة و لا یمین فی حدّ» (وسائل الشیعه، ج18، ابواب مقدمات الحدود باب24 حدیث4). پیامبر فرمود: حدود را با ایجاد شبهه دفع كنید، در حدود شفاعت و كفالت و قسم وجود ندارد. اینكه می‌فرماید در اثبات حدّ قسم جایز نیست و نباید متهم را وادار به قسم كرد مفهومش این است كه قاضی نباید مصرّ به اثبات جرم باشد.
2.ابی هریره از پیامبر نقل می‌كند: «ادرئوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم فان كان له مخرجٌ فخلّوا سبیله فانّ الامام ان یخطیء فی العفو خیرٌ من ان یخطی فی العقوبه.» (ترمذی، سنن كتاب الحدود، ج4، ص33، حدیث 1424). تا می‌توانید از مسلمانان حدود را دفع كنید و اگر راهی برای خلاصی او وجود دارد او را رها كنید زیرا اگر امام مسلمین در عفو و بخشش خطا كند بهتر است از آنكه در مجازات و عقوبت مرتكب اشتباه شود.
3.زنی به مولا علی مراجعه كرد كه زنا كردم پاكم كن. مولا پرسید از چی پاك كنم؟ گفت: زنا كردم (حضرت حرف اول زن را نشنیده گرفت)‌فرمود: شوهر داشتی یا خیر؟ شوهر داشتم. پرسید شوهرت در مسافرت بود؟ جواب داد: در مسافرت نبود. فرمود: برو اول بچه‌ات را به دنیا بیاور. زن پس از وضع حمل مراجعه كرد و عرض كرد یا امیرالمؤمنین پاكم كن. حضرت پرسید از چی پاكت كنم؟ گفت: از زنا. حضرت دوباره همان سؤالات اول را تكرار كرد. دوباره فرمود: برو دو سال بچه‌ات را شیر بده. پس از دو سال مجدداً مراجعه كرد و گفت یا علی پاكم كن؟ از چه پاكت كنم؟ تمام سؤال و جواب دو مرحله‌ی قبل تكرار شد. حضرت فرمود: برو تا وقتی كه بچه‌ات از آب و گل دربیاید. زن گریان از حضور حضرت مرخّص شد. در راه به عمرو بن حریث برخورد كرد، عمرو پرسید چرا گریه می‌كنی؟ زن جریان مراجعه‌های مكرر و برخورد حضرت را بیان كرد و گفت پس از آن همه رفت و آمد مولا علی می‌گوید: بچه‌هایت نیاز به كسی دارند كه آنها را نگهداری كند لذا اجرای حكم را تأخیر می‌اندازد. عمرو گفت برو به مولا بگو كه من نگهداری بچه‌هایت را به عهده می‌گیرم. زن خوشحال به حضور حضرت آمد و عرض كرد عمرو بچه‌هایم را نگهداری می‌كند. حضرت تجاهل كرد و پرسید چرا نگه می‌دارد؟ چه حادثه‌ای رخ داده است؟ تمام سؤال و جواب‌ها را برای چندمین بار تكرار شد، حضرت صورتش همانند انار سرخ شد عمرو فهمید اشتباه كرده عرضه داشت مولایم من فكر می‌كردم شما اینجور می‌خواهید (وسائل الشیعه، ج18، كتاب الحدود، ابواب حدّ الزنا، باب16، حدیث 377).
4.ابی هریره نقل می‌كند شخصی به نام اسلمی به حضور پیامبر آمد عرض كرد: زنا كردم. چهار بار این گونه اقرار كرد و حضرت هر دفعه از او رو برگرداند (تا شاید خود توبه كرده و مورد آمرزش الهی قرار گیرد) برای بار پنجم كه مراجعه و اعتراف كرد حضرت پرسید: با او نزدیكی كردی؟ آری. به گونه‌ای كه آلت تناسلی شما در آلت تناسلی او پنهان شد؟ آری، همانند میل در سرمه‌دان و طناب در چاه؟ آری. پرسید؟ معنای زنا را می‌دانی؟ آری. با آن زن همان كاری را كردی كه مرد با همسرش می‌كند؟ آری. با این اعتراف چه هدفی را دنبال می‌كنی؟ گفت هدفم این است كه مرا از گناهی كه مرتكب شدم پاك گردانی. حضرت دستور داد حكم را در حق او اجرا كنند. (اردبیلی، فقه الحدود، ص192).
5.پیرمرد مسلمانی نصرانی شد او را نزد مولا علی آوردند حضرت پرسید: مرتد شدی؟ آری. حضرت فرمود: شاید به دنبال به دست آوردن مالی بودی كه با نصرانی شدن اماكن دسترسی به آن بود تا پس از به چنگ آوردن مجدداً به اسلام برگردی؟ گفت خیر. حضرت فرمود: شاید عاشق زنی شدی و از او خواستگاری كردی و او نپذیرفت لذا مجبور شدی نصرانی بشوی تا پس از وصال مجدداً به اسلام برگردی؟ گفت خیر. حضرت فرمود: پس به اسلام برگرد. پیرمرد گفت این كار را نمی‌كنم تا با حضرت مسیح ملاقات كنم. حضرت دستور قتل او را صادر كرد. (طوسی، ابی جعفر: المبسوط فی فقه الامامیه،ص169).
گرچه نوع روایات در مورد زنا آن هم در صورت اقرار زانی به زنا است اما با توجه به روایت آخری كه در مورد ارتداد است و نیز ذیل روایات درء كه آمده است: «ما استطعتم فان كان له مخرجٌ فخلّوا سبیله، ارفعوا القتل عن المسلمین» به ضمیمه‌ی لفظ «الحدود» كه جمع محلی با الف و لام است همگی گویای این حقیقت است كه احتیاط ذكر شده در كلّ حدود باید رعایت شود.
23.اردبیلی، فقه الحدود و التعزیرات، ص85 « و ظاهر هذه العبارة سقوط الحدّ فی جمیعها».
24.نجفی، شیخ محمدحسن، جواهر الكلام فی شرح شرایع الاسلام، ج41، ص261 … بل یمكن تحصیل الاجماع علیه فضلاً عن محكیه مضافاً الی الاصل و خبر درأ الحدّ بالشبهه و غیر ذالك.
25.جاهل مقصر (یعنی جاهلی كه امكان دستیابی به قوانین و احكام الهی دارد) بر دو گونه است: گاهی جاهل مقصر غیر ملتفت است یعنی جاهلی كه در عین تقصیر و بی‌تفاوتی متوجه نیست و احتمال هم نمی‌دهد كه عمل جرم است به خلاف جاهل مقصر ملتفت كه در عین جهل و تقصیر می‌داند كه عمل او جرم و قابل مجازات است.
26.نجفی، شیخ محمدحسن، جواهر الكلام فی شرح شرایع الاسلام، ج29، ص245 می‌گوید: «المراد بجهالة المغتفره ان لا یعلم الاستحقاق» جهالت مغتفره جهالتی است كه شخص به استحقاق یا عدم استحقاق خود جاهل است و نمی‌داند كه حق دارد یا نه؟
27.خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج2، ص456.
28.خوئی، سید ابوالقاسم، مبانی تكملة المنهاج، ج1، ص 169.
29.جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج5، ص93، عودة-التشریع الجنائی، ج1، ص209.
30.جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج5، ص 88، عودة-التشریع الجنائی، ج1، ص 209؛ الاّ انهم لایتفقون علی كلّ الشبهات.
31.جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج5، ص 88، عودة-التشریع الجنائی، ج1، ص213.
32.عودة-التشریع الجنائی، ج1، ص 212.
33.خمینی، تحریرالوسیله، خوئی، سید ابوالقاسم، مبانی تكملة المنهاج، حدّ السرقه، ص47.
34.حلّی، محقق، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج4، فی حدّ الزنا، ص150؛ و كذا یسقط فی كل موضع یتوّهم الحلّ كمن وجد علی فراشه امرأه فظنّتها زوجته فوطئها.
35.عاملی، وسایل الشیعه الی تحصیل الشریعه، ابواب حدّ الزنا، باب38، حدیث1.
36.نجفی، شیخ محمدحسن، جواهرالكلام، ج41، ص265.
37.رهامی، محسن، پایان نامه‌ی «قاعده درء الحدود تدرأ بالشبهات» به نقل از: صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، ص63.
38.همان به نقل از حقوق جزای عمومی، صفحات 63 و 64.
39.همان، صفحه 64 به نقل از مجموعه احمد متین ص288، حكم شماره 293-20/ 2/ 17 شعبه 5.
40.همان به نقل از علی‌آبادی، عبدالحسین، حقوق جنائی، ج1، ص 69و 70.
41.نجفی، شیخ محمدحسن، جواهرالكلام، ج41، ص 494؛ لو حصلت الشبهه للحاكم سقط القطع كما یسقط بالشبهه للسّارق.
42.در تحلیل شبهه بر مبنای عناصر سه گانه جرم از «پایان نامه» قاعده‌ی الحدود تدرأ بالشبهات دكتر محسن رهامی به نقل از تقریرات درس «قواعد فقه» دكتر مصطفی محقق داماد استفاده شده است.
43.گرچه برخی لازمه جرم بودن را اجتماع دو عنصر قانونی و مادی دانسته و عنصر معنوی را لازمه‌ی مجازات و كیفر می‌دانند.
44.طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل، ج2، كتاب الحدود فی حدّ الزنا، ص468.
45.شهید ثانی، مسالك الافهام، ج2، كتاب الحدود فی حدّ الزنا، ص341.
46.حلّی، محقق، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج4، كتاب الزنا فی اللواحق، ص157.
47.خمینی، روح الله موسوی، تحریرالوسیله.
48.شهید ثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج2، ص 395، كتاب الدیات، فامّا ضمانه بالدیّه فللشكّ فی موجب القصاص فینتفی للشبهه.
49.حلّی، محقق، شرایع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام، ج4، كتاب الحدود، فی المرتد ص186؛ و فی القصاص تردّد لعدم القصد الی قتل المسلم.
50.شهید ثانی، مسالك الافهام، ج2، كتاب الحدود، حدّ مرتد، ص 395.
51.حلّی، محقق، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، كتاب القصاص، ص995 لو شهد اثنان انه قتل و آخران علی غیره انّه قتله سقط القصاص و وجبت الدّیه علیهما نصفین.
52.عوده، عبدالقادر، التشریع الجنائی، ج1، ص 216.
53.طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل، ج2، كتاب الحدود، ص500.

منبع مقاله :
ولائی، عیسی، (1391)، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، تهران: نشر نی، چاپ نهم