چکيده

واژه ي « مذاق » در ترکيب اضافي « مذاق شريعت » يا « مذاق شارع » و مانند آن، قريب به دو سده است که در لسان فقيهان و اصوليان امامي به کار مي روند، ولي هيچ گاه تعريف گويايي از آن، ارايه نشده است و همين نکته باعث شده تا اين واژه که کاربرد وسيع و مهمي در عرصه ي استنباط دارد، مفهوماً و مصداقاً دچار ابهام و ايهام گردد. دغدغه ي فقيهان، در گستره ي قرن هاي گذشته تاکنون، بر اين بوده است که از راه هاي شرعيِ معتبر به استنباط احکام بپردازند و گاه از ادلّه ي خاص و در جاهايي از ادلّه ي عام بهره گيرند. آن ها به اين دو گونه دليل، بسنده نکرده و از ويژگي ها، شيوه ها و رفتارهاي شارع در قانون گذاري، اصولي فراتر از قوانين، به دست آورده که هر چند در دو دسته ي پيشين، دليلي بر حکمي، نيافته، ولي به گونه ي يقيني، به اثبات و نام مذاق شريعت را بر آن نهاده اند. در اين نوشتار تلاش شده است تا پيوستگي اصطلاح مذاق شريعت با مفاهيم پُر ديرينه تري که در لسان شريعت و کتاب هاي فقيهان پيشين وجود دارد به اثبات برسد. همچنين ضمن نقل و نقد ديدگاه هايي که در مذاق شريعت وجود دارد ( مانند: ارتکاز شريعت، مصالح عام و سياقات کلام )، تعريفي تازه از آن ارائه شده و در انجام سخن، به کارکردهاي مذاق شريعت در فراينده استنباط پرداخته شده است.

درآمد

يکي از مباحث مطرح شده از سده هاي نخستين، فهم نصوص و ادلّه در فرآيند استنباط است که فقيهان به آن اهتمام فراوان داشته اند. ولي همواره ميان فقيهان اين اختلاف وجود داشته است که آيا در استنباط احکام بايد تنها به نصوص شرعي، آن هم به گونه ي تک گزاره اي نگريست يا اين که افزون بر آن، گاهي بايد مجموعه نگري نيز کرد و در پرتوِ ادلّه، ديدي وسيع يافت و آن گاه به استنباط احکام پرداخت؟
به ديگر سخن آيا تنها بايد به ظاهر ادلّه بسنده کرد يا اين که اين ظاهر را با توجّه به روش و نگرش شارع، به مسايل گوناگون تبيين کرد و سازگاري و يا ناسازگاري آن را با شرع سنجيد؟
فقيهان در اين جا به دو دسته تقسيم مي شوند:
أ: فقيهاني که تک گزاره هاي شرعي را ملاک کار خود قرار داده اند و کاري به سازگاري آن با ملاک هاي کلّي به دست آمده از شيوه ي شارع، در جعل احکام شرع ندارند، مانندِ ديدگاهي که صاحب جواهر، بازگو مي کند: اگر کسي در جايي غصبي زنداني شود، بايد نماز را به همان حالت نخستيني که زنداني شده، بخواند و اگر جز اين عمل کند، نمازش باطل است؛ زيرا حرکت، تصرّف در مال ديگران و حرام مي باشد ( نجفي، 300/8 ) و يا فتوايي که حاصل آن اين است که اگر غابن [= فريب دهنده ] کالايي را خريداري کرده است، و براي زمان طولاني به ديگري اجاره دهد، شخص فريب خورده، در صورت برگزيدن فسخ، بايد صبر کند تا مدّت اجاره پايان پذيرد ( انصاري، کتاب المکاسب، 155/6 ). (3)
ب: فقيهاني که ملاک و مبنا را تنها بر ظاهر نصوص قرار نداده اند، بلکه به ساز و کارهاي ديگري نيز، پرداخته که از کليّت نصوص و ادلّه به دست آورده اند. آن ها به شيوه و روش شارع در قانونگذاري نيز توجه کرده و از آن رهگذر به استنباط احکام دست يازيده اند و حتّي آن را دليلي برتر، نسب به ديگر ادلّه دانسته اند. مي توان، صاحب جواهر را در زمره ي اين فقيهان نام برد که براي اين دليل برتر، نام « مذاق شريعت » را برگزيده است.
از آن جا که مباحث وابسته به اين اصطلاح، فراوان است. در اين مقاله تنها به بخشي از آن ها پرداخته خواهد شد که يافتن پيشينه براي اين مفهوم در قالب اصطلاحات مشابه و کارکردهاي مذاق شريعت در فرآيند استنباط، در زمره ي اين مباحث است.

مذاق شرع از نگاه لغت

مذاق، مصدر ميمي و يا اسمي است که از فعل « ذاق يذوق » گرفته شده و داراي معناهايي مانند: مزه، طعم و چشيدن ( فراهيدي، 201/5 )، آگاهي يافتن از چيزي ( جوهري، 1479/4 و 1480 ) است. مفهومي که همواره در اين واژه خودنمايي مي کند، « آگاهي » است که دستمايه ي اين چشيدن مي باشد. مي توان گفت: « ذوق » همان نيرويي است که شخص را توانا مي کند تا ريزه کاري ها و زيبايي هاي پنهان در سخن را، دريابد ( طريحي، 111/2 ).
در تفاوت کاربرد اين واژه با « اَکل » [= خوردن ] مي توان گفت: ذوق در جايي به کار مي رود که آزموده اندک باشد ( تنها آن را بچشند ) و در جايي که آزموده زياد باشد، لفظ « اکل » مي آيد ( زبيدي، 157/13 ). به ديگر سخن، مي توان مذاق را آگاهي پيدا کردن از مزه و چون و چند چيزي دانست که با مهارت، به دست مي آيد.
واژه ي « شرع » (4) به وارد شدن بر آب به گونه اي که با گذاردن دهان بر جايي آشاميده شود، گفته مي شود. « شريعت »، کناره ي آبي است که براي نوشيدن چارپايان فراهم شده است و در معاني ديگري همچون: بالا بردن و شتاب در چيزي، آن چه را خداوند براي بندگان مقرر داشته است. مانند نماز و روزه ( فراهيدي، 252/1 و 253 )، آشکار شدن، فرو رفتن در چيزي، گشودن و بي نيازي ( ابن اثير، 460/2 و 461 ) و نزديک شدنِ همراه با اِشراف، به کار مي رود ( ابن منظور، 177/8 ). در معنايي گسترده تر، که با معناي اصطلاحي شرع سازگار است، اين واژه براي پايه گذاري راه و روش مي آيد ( ابن اثير، همان ).
بنابراين اگر بخواهيم مذاق شريعت را صرفاً تحليل لغوي کنيم بايد بگوييم که مذاق شريعت به آگاهي از راه و روش هاي شارع گفته مي شود. آن هم يک نوع آگاهي که بر حسّ، استوار است. البتّه روشن است که اين حسّ از جنس حواسّ ظاهري و پنج گانه نيست هر چند منشأ آن بالمآل به حسّ ظاهري بر مي گردد مانند همه ي معقولات بشري که بر يک يا چند حسّ ظاهري تکيه مي کنند. از همين رو گفته اند « مَن فَقَدَ حِسِّاً فَقَدَ عِلماً ». فقيه در مذاق شرع، از درون خود، روش، دَيدَن و دأب شارع را در مي يابد و مي چشد گرچه شايد نتواند حسّ دروني خود را به ديگران انتقال دهد؛ همانند دريافت هاي غير حسّي ديگر نظير عشق و تنفّر که در عين آن که با تمام وجود فرد، به ادراک و حسّ در مي آيند، اما قابل توصيف و انتقال نيستند. بنابراين اصولاً اطلاق آگاهيِ حسي بر اين نوع دريافت ها – اگر مفهوم حسي را حقيقت در امور ظاهري بدانيم -، از باب مجاز و مسامحه خواهد بود.

مذاق شريعت در اصطلاح

نخستين بار صاحب جواهر، شناخت مذاق شرع را معرفتي خدادادي معرّفي مي کند که به برخي از بندگان خود روزي کرده است ( نجفي، 195/30 ) و اين شناخت از مذاق شرع نيز مي تواند با ممارست و پي جويي در ادلّه به دست آيد؛ زيرا با پي جويي پيوسته در آثار شرعي مي توان از روش شارع در جعل احکام پرده برداشت و نسبت به مذاق شرع آگاهي يافت. ايشان در موارد گوناگوني از اين اصطلاح بهره برده است که يادآوري برخي از آن ها مي تواند در بهتر شناختن مذاق شريعت، چاره ساز باشد.
1. در بحث استحباب گذاشتن مانعي بين نمازگزار و عابر، روايتي را از علي ( عليه السّلام ) بازگو مي کند که از آن چيزي درباره ي گذر کردن از برابر نمازگزار سؤال شد و ايشان فرمود: « چيزي ( رهگذر ) نماز را بر هم نمي زند و کسي را که از برابر تو در نماز مي گذرد، رها نکن هر چند که با او مقاتله کني! » ( ابن حيون، 191/1 ). وي اين روايت و نمونه هايي مانند آن را، دست آويزي براي اهل سنت و برخي از بي سوادان مي داند که هرگونه برخورد شخص نمازگزار با رهگذر از برابرشان را روا مي دارند و مي نويسد:
« بر شخص آگاه از چون و چند زبان شرع و آسان گيري اش و آشناي به احکام و وضع آن ها به گونه اي که در نزد همه ي خردمندان، نيکو جلوه کند، پوشيده نيست که وضع اين چنين احکامي، ناسازگار با مذاق شريعت است » ( 405/8 ).
اين سخن مي تواند در برگيرنده ي نکته هايي رهنمون کننده به شناخت مذاق شرع شمرده شود که عبارت اند از:
نخست: اين که ايشان بر آسان گيري شريعت پافشاري مي کند و سخت نبودن احکام را يادآور مي شود.
دوم: شارع به گونه اي به وضع احکام مي پردازد که تحريک عواطف ديگر عاقلان را در بر نداشته باشد. به ديگر سخن، لايه ي بيروني شريعت، نبايد زننده باشد که انگيزه هاي گريز را در ديگران به وجود آورد.
2. همو بر اين باور است که انسان مي تواند مالش را از دست ديگري به زور بگيرد هر چند اين گرفتن، فتنه اي به بار بياورد و البته گاهي به جايي مي انجامد که بايد از گرفتن حقّ خود پرهيز کند؛ زيرا گرفتن حق در جاهايي، باعث از بين رفتن جان ها و مال ها و بروز ناهنجاري هاي ديگري مي شود که با قطع و يقين مي توان ناروايي کاري را که داراي اين چنين پيامدهايي باشد را از مذاق شرع به دست آورد. هر چند که آن کار به خودي خود، مباح، مستحب و يا واجب باشد ( همان، 387/40 )
3. او در ادامه ي سخن روايتي را يادآور مي شود؛ علي بن مهزيار مي گويد:
به امام جواد ( عليه السّلام ) نامه نوشتم: شخص واقف گفته است که ميان موقوف عليهم، کشمکشي تند رخ داده است و او از اين که دعوا بالا نگيرد در امان نيست. اگر شما اجازه بدهيد اين وقف را بفروشد و سهم هر يک را به خودش دهد. حضرت در پاسخ نوشتند: « او را از نظر من آگاه کن که اگر چنين اختلافي بين صاحبان وقف رخ داده باشد، فروش آن شايسته تر است؛ زيرا چه بسا اين اختلاف باعث از ميان رفتن اموال و جان ها شود ( ابن بابويه، من لا يحضره الفقيه، 241/4 ).
ايشان از اين بخش پاياني روايت « فإنّه ربّما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النّفوس »، به مذاق شارع دست مي يابد که فراگير است و تنها به وقف وابسته نيست.
4. نجفي ديدگاهي را بيان مي کند که به وليّ ديوانه، حق طلاق دادن همسر آن ديوانه را نمي دهد، هر چند که اين طلاق به مصلحت ديوان باشد. او مي نويسد:
اين ديدگاه را مذاق شرع بر نمي تابد؛ زيرا با مصلحتي که شارع براي زوج و زوجه در نظر گرفته است، سازگار نيست ( 6/32 ).
در کاربرد اصطلاحي مذاق شرع در سخن فقيهان، رسوخ و تأثيرگذاري معناي لغوي را بر معناي اصطلاحي اين عنوان، به روشني مي توان ديد.
در يک تعريف کوتاه، مي توان مذاق شريعت را چنين بيان کرد:
آگاهي از سَبک، سياق و آهنگ شارع در جعل احکام که از راه هاي متنوعي به دست مي آيد و فقيه با اين آگاهي، توانايي فهم و درک حکم شرعي را پيدا مي کند؛ زيرا اين حکم را با روش شارع در آن باب و يا باب هاي گوناگون سازگار مي بيند.
در نمونه هايي که آورده شد، مي توان به روشني ديد که فقيهان در استنباط احکام، براي روش، سبک و عادت هاي شارع در جعل احکام، ارزش فراواني قائل بوده و فتاواي خود را با اين روش ها، سنجيده اند. تا آن جا که اگر ادلّه ي مرسوم، حکمي خاص را بر تابيده اند، ولي فقيهان، حکم استنباط شده را با مذاق شريعت ناسازگار دانسته اند، از آن ادلّه روي برگردانده و به حکمي متناسب با روش شارع روي آوره اند و اين باور نه مخصوص به زمان خاص، بلکه از همان روزهاي آغازين فقه و فقاهت شايع بوده است. نگارندگان در يک جمع بندي دريافتند که چند مذاق، از جمله يقيني ترين باورهايي بوده که شارع در جعل احکام در نظر گرفته است. اين مذاق ها عبارت اند از:
يک: رعايت مصلحت.
دو: عقلايي بودن.
سه: عادلانه بودن حکم و فتوي.
چهار: رعايت تسهيل و آسان گيري در احکام.
پنج: بر نينگيختن احساسات و عواطف و جلوگيري از نزاع و اختلافات.

حجّيت مذاق شريعت

پس از روشن شدن اجمالي مفهوم مذاق شريعت، نوبت به بحث کبروي – يعني حجيت – آن مي رسد چرا که هر دليلي بايد اعتبار دليليتش، ارزش سنجي شود و در مباحث آتي گفته مي شود که مي توان در باب متواطي بودن يا مشکک بودن مذاق دو ديدگاه را مطرح کرد. اگر قائل شويم که مذاق، داير مدار بودن و نبودن است و شدت و ضعف در آن راه ندارد ( متواطي )، بديهي است که اين « چشيدن » يا هست يا نيست. اگر هست، قطعاً و يقيناً هست؛ پس ادله ي وجوب متابعت قطع، آن را در بر مي گيرد و ديگر براي اثبات حجّيت آن، نياز به دليل ديگري نيست، زيرا حجيت آن ذاتي بوده و نياز به جعل از طرف شارع ندارد ( انصاري، فرائد الاصول، 29/1 ).
صاحب جواهر، در استنادهاي خود از تعابير گوناگوني استفاده کرده است. گاه مذاق شرع را يقيني معرّفي مي کند ( 384/40 ). زماني آن را از قطعيات و ضروريات شرع مي شمرد ( 126/26 ) و در به دست آوردن فتوايي، آن را برايند مذاق شرعي مي داند که نزديک به يقين است ( 159/1 ). برخي از ديگر فقيهان نيز در استنادهاي خود، همين يقيني بودن را لحاظ کرده اند ( خميني، المکاسب المحرمة، 91/1؛ خويي، المستند: کتاب الاجارة، 378 ).
بنابراين اگر فقيهي، با قطع و يقين به مذاق شارع دست يابد از حجيت برخوردار است. به گونه اي که توانايي اين را دارد که بر اماراتي مانند خبر ثقه نيز مقدّم شود و ادلّه را تحت الشعاع قرار دهد؛ چنان که فقيهان، علم به دست آمده از مذاق شريعت را بر ادلّه ي ديگر، برتري داده اند ( خويي، موسوعة الامام الخويي، 82/12 ).
اما اگر بر اين باور باشيم که مذاق چون از جنس مدرَکات و از مقوله ي علم است و لاجرم همانند ديگر مدرَکات و علوم انسان، قابليت اتصاف به شدت و ضعف را دارد ( مشکک ) و ذو درجات و مراتب است و از نقطه ي اعلاي آن ( علم اليقين، عين اليقين و حق اليقين ) تا درجات بعدي ( علم، اطمينان، ظن رجحاني و … ) قابل تصوّر است، لاجرم مذاق ظنّي نيز خواهيم داشت. همان گونه که در عرف گفته مي شود: کاملاً خوب مي چشم. يا توانايي چشيدن و درک کامل فلان چيز را ندارم . حال در صورتي که مذاق قطعي و يقيني حاصل آيد، ادله ي حجيت ذاتي قطع آن را در بر خواهد گرفت و اما اگر مذاقي، به حدّ دريافت قطعي نرسد، بايد براي اثبات حجيت آن، استدلال کرد.
طبيعتاً اولين سؤال اين است که با توجه به پذيرش اصل اوّلي « ممنوعيت عمل به ظنّ مگر مواردي که قطعاً خارج شده اند »، آيا دليلي بر حجيّت و اعتبار اين ظنّ وجود دارد؟ افرادي چون محقق قمي که قائل به حجيت مطلق ظنّ از باب انسداد هستند، در حجّت دانستن ظنّ ناشي از مذاق، ترديد روا نمي دارند؛ زيرا آنان اصل را بر اعتبار ظنون مي دانند مگر ظنوني که با دليل قطعي همانند قياس، استثنا شده اند ( انصاري، 383/1 ).
کلام در اين است که آيا مي توان اين ظنّ را از باب ظنون خاصّ در فرض انفتاح باب علمي معتبر دانست؟ به نظر مي رسد مي توان ادلّه ي آتي را که بر حجيت مذاق، اقامه مي شود، شامل مذاق ظنّي نيز دانست و دليلي بر اختصاص آنها به قطعيات وجود ندارد.

1- مذاق شريعت و ارتکاز متشرعه

آيا مذاق شريعت همان ارتکاز متشرعه است؟
يکي از ادلّه اي که محقق خويي، براي شرط بودن عدالت در مرجعيت تقليد، آورده و به آن استناد کرده است، مذاق شرع است. او بر اين باور است که شارع به زعامت کسي که داراي شرايطي مانند عدالت نيست، رضايت ندارد و چگونه شارع به زعامت فردي رضايت داشته باشد که نزد عاقلان ارزشي ندارد. از طرف ديگر، مقام مرجعيت کم تر از امامت جماعت نيست که در آن به عدالت نياز است. بنابراين، آن چه از مذاق شرع به دست مي آيد اين است که شارع به مرجعيت شخص فاسق رضايت ندارد ( خويي، التنقيح: الاجتهاد و التقليد، 223 ). همو باز مي گويد: اين ارتکاز متشرّعه که با آن استدلال شد، نزديک به همان دليلي است که شيخ انصاري آورده و از آن به عنوان اجماع ياد کرده است ( همان، 224 ). مي توان گفت: برداشت ايشان از مذاق شارع، همان ارتکاز متشرّعه است.
در تعريف ارتکاز متشرّعه گفته اند: « فهم و شعوري بس عميق که در ميان متديّنان به مذهب وجود دارد و سرچشمه ي کردار و يا ترک چيزي شده است و سرچشمه ي اين شعور روشن نيست » ( حکيم ، 200 )، مانند خوب بودن خوابيدن رو به قبله و ناپسندي تراشيدن ريش ( انصاري، 389/2 ).
اين ديدگاه را مي توان نقد کرد؛ زيرا ميان مذاق شريعت با ارتکاز متشرعه در مباني حجّيتي، تمايز اساسي وجود دارد. مي توان نکته هايي را در اين باره، يادآوري کرد:
يک: ارتکاز اعم از اين که از عقلا باشد يا از متشرعه، بايد داراي شرايطي باشد تا حجّيت آن احراز شود. اين شرايط عبارت اند از:
أ: ارتکاز بايد پيوسته به زمان معصوم ( عليه السّلام ) باشد ( خميني، الاجتهاد و التقليد، 64 در بحث ارتکاز عقلا ).
ب: بتوان تأييد شارع را براي اين ارتکاز به دست آورد ( همان ).
دو: ارتکاز متشرعه بر پايه ي برخي از مباني، شاخه اي از سيره متشرعه به شمار مي رود؛ هر چند تفاوت هايي با سيره دارد. در ارتکاز، افزون بر انجام يا ترک، نوع حکم از وجوب و يا حرمت، مشخّص شده است ( حکيم، 200 ).
سه: در ارتکاز، آن چه مورد استناد قرار مي گيرد، شعود متديّنان است.
مذاق شريعت، در هر سه ويژگي با ارتکاز متشرّعه، سازگاري ندارد؛ زيرا در مذاق شريعت، پيوسته بودن به زمان معصوم شرط نيست و در جاهاي فراواني که به مذاق استناد شده است که پيوستگي مسأله با آن زمان به چشم نمي خورد و موضوع از مسايل روز و نوين به شمار مي رود و در گذشته، مطرح نبوده است. ديگر اين که، مذاق شريعت، « سيره » نيز نمي باشد؛ زيرا سيره، روش و کردار متديّنان، ولي مذاق شريعت، شيوه، روش و چگونگي عملکرد شارع، در قانون گذاري است.
يادآوري مي شود که شعور فقيه در کشف مذاق شريعت، نقش آفريني مي کند و مي تواند با ساز و کارهايي دقيق، در راهيابي به مذاق شريعت کامياب باشد. بنابراين، فقيه به عنوان برگزيده ي متديّنان، کوشش خود را به کار مي گيرد، تا به شيوه ي شارع دست يابد و آن را به عنوان دليل قرار مي دهد و اين فرق دارد با جايي که از شعور متديّنان به عنوان دليل، بهره گيري مي شود.

2- مذاق و مصالح

آيا مذاق شريعت مصالح عامّ اند يا اينکه شناخت مصالح، مي تواند راهي براي مذاق شريعت به شمار آيد؟
يکي ديگر از ديدگاه هايي که در مذاق شريعت مي توان يافت، ديدگاهي است که مذاق شريعت را به مصالح عامّ، همسان مي داند.
برخي بر اين باورند که، فقيه براي به دست آوردن فتواهايي واقع بينانه و سازگار با مقتضيات زماني – مکانيِ جوامع بشري، بايد به مذاق شرع و انگيزه هاي شارع از جعل احکام که همان مصالح عمومي است، توجّه ويژه داشته باشد ( حسيني قائم مقامي،267 ). همو، در جاهايي از کتاب خود، درباره ي مصالح عمومي بحث کرده است و به قواعد ثانوي، مانند « عسر و حرج » و قاعده ي « لاضرر » اشاره مي کند و آن ها را از مصالح عمومي بر مي شمرد ( 236 ).
از منظر فقيهان شيعه، مي توان مصالح عام را هر چيزي دانست که براي عموم داراي نفع باشد و همه از آن بهره مند گردند. فقيهان پيشين، نمونه هايي را براي مصالح عامّ يادآوري کرده اند، مانندِ کندن چاه ( علم الهدي، الانتصار، 16 )، پذيرفتن امانت ( علّامه حلّي، تذکرة الفقهاء، 197/2 )، خدمت به کعبه، مسجد، مشهد امام و پل سازي ( شهيد ثاني، الروضة البهية، 179/3 ) و …
استنادات به مذاق شريعت از طريق فقيهان، مي تواند بر نادرستي اين ديدگاه گواهي دهد و تفاوت ميان مذاق شريعت و مصلحت را روشن گرداند. نجفي در نقد ديدگاهي که وليّ ديوانه را داراي اين حقّ نمي داند که بتواند همسر او را طلاق دهد، هر چند اين طلاق به مصلحت ديوانه باشد، مي نويسد:
« اين ديدگاه از مذاق شرع به دور است، زيرا با مصلحت زوج و زوجه سازگار نمي باشد ( 6/32 ). در اين عبارت، رعايت مصلحت از مذاق هاي شارع شمرده شده است. از اين رو فتوايي که از روي مصلحت نباشد، با مذاق، سبک و شيوه ي شارع سازگار نيست.
امام خميني، در بحث جوازِ فروش قرآن به کُفّار، به ديدگاهي که اين نظر را بر نمي تابد، خُرده مي گيرد و مي نويسد:
« ديدگاهِ دور کردن قرآن و ديگر مقدسات از دسترس کفّار، ناسازگار با مذاق شريعت است؛ زيرا مذاق شريعت بر تبليغ اسلام و گسترش احکام آن و لزوم هدايت مردم، به هر وسيله ي ممکن است و اين که چه بسا با اين فروش، قرآن مورد تماس ( با کفار ) قرار خواهد گرفت، نمي تواند با آن مصلحتِ اهميّت اسلام و تبليغ شريعت، درگير شود ( خميني، البيع، 725/2 ).
اين سخن، اهميّت تبليغِ اسلام و دين را مي رساند که خود، مصلحتي ضروري به شمار آمده و شارع شيوه ي خود را، بر پايه ي اين مصلحت سامان داده است.
سخن اين بزرگان، چند مطلب را تبيين مي کند:
يک: شارع در وضع قوانين، بي ترديد مصلحت را در نظر گرفته و در جعل و وضع احکام ثانوي نيز اين مصلحت سنجي را رعايت کرده است. بنابراين، نمي توان گفت: احکام ثانوي مصالح اند، بلکه اين احکام برآيندِ مصالح به شمار مي آيند.
دو: احکام ثانوي، داراي ادلّه ي فقهي روشن هستند و بيشتر از نصوص خاص گرفته شده اند، ولي در مذاق شريعت، اين سبک و شيوه ي شارع است که کارساز است.
سه: مصلحت حداقل در يک ديدگاه، تغيير پذير است و با دگرگوني زمان و مکان، دگرگون مي شود ولي مذاق شرع، قابل تغيير نيست و ثابت است ( بنگريد به: حنفي، 566 ). البته در نقد اين ديدگاه بايد گفت پاره اي مصالح عقلي و شرعي وجود دارند که لايتغير و جاويدانند مانند مصلحت تبليغ دين.
چهار: مصالح، پشتوانه هايي هستند که مذاق شريعت بر اساس آن ها شکل مي گيرد و از نقش حمايتي براي مذاق شرع، برخوردارند ( عنبکي، 73 ) و با مذاق شريعت متفاوتند، البته مي توان از رعايت مصالح، به عنوان يکي از اساسي ترين و معتبرترين مذاق هاي شرع ياد کرد.

3- مذاق و استحسان

از منابع فقه در نزد برخي از مذاهب اسلامي مانند مالکي، حنفي، و حنبلي، استحسان است.
استحسان در لغت از حُسن به معناي نيک دانستن و پسنديدن اشتقاق يافته است و در مصطلح اصولي عبارت است از: « دليل ينقدح في نفس المجتهد لا يقتدر علي اظهاره لعدم مساعدة العبارة عنه » ( غزالي، 281 ) برخي ديگر در تعريف آن گفته اند: « هو العدول بحکم المسألة عن نظائرها لدليل خاص من کتاب او سنة » ( شاطبي، 205/4 ).
البته تعريف نخست مي تواند مورد انتقاد قرار گيرد؛ اما مي توان خلاصه ي اقوال را درباره ي استحسان در مذاهب حنفي و مالکي چنين گرد آورد: استحسان عبارت است از اين که در موضوعي که حکم کلي، قياس و يا دليل ديگري دارد، به جهت مصلحت به سراغ دليلي جزئي که خاص آن مسأله است برويم و با آن حکم کلي مخالفت کنيم.
به عنوان نمونه اگر شخصي حيوان متعلق به ديگري را در حال تلف ببيند مي تواند آن را ذبح کند و گوشت آن، حلال است و ضماني در کار نيست. اين جا اگر چه ادله ي اتلاف مال غير، علي القاعده بايد حکم به ثبوت ضمان کنند، ولي به لحاظ اعتبار استحسان، از آن ها چشم پوشي مي شود. عاملان به استحسان براي حجيت آن، ادله اي اقامه کرده اند همانند آيه « وَ اتَّبِعُوا أَحْسَنَ مَا أُنْزِلَ إِلَيْکُمْ ( زمر، 55 ) » و آيه ي « الّذينَ يَتَّبِعُونَ القَول فَيَتَّبِعُون احسنه / همان » و يا حديث منسوب به پيامبر ( صلي الله عليه و آله و سلم ): ما رآه المسلمون حسناً فهو عند الله حسن/ غزاي، 274 ».
اما در مقام مقايسه ميان مذاق شرع با استحسان بايد اذعان کرد تعريف نخستي که براي استحسان آورده شد، بسيار شبيه چيزي است که ما از مذاق، اراده مي کنيم. زيرا در اين تعريف گفته شده است که گاهي دليلي در جان مجتهد، تجلّي مي کند ولي قادر نيست براي آن از گزاره هاي موجود و متون شرعي، شاهدي بياورد. در مذاق نيز گفته شد که گاهي مجتهد به سبب اُنس و ممارست فراوان با احکام و ادله، اين توانايي را مي يابد که مذاق شرع را احساس کند گرچه نتواند از طريق برهاني بر آن، اقامه ي دليل کند.
تنها ايرادي که بر اين تعريف استحسان و تفاوت آن با مذاق مي توان وارد کرد آن است که قائلان استحسان بر اين نکته تأکيد نکرده اند که اين نيکو ديدن و خوب پنداشتن، آيا به ادله ي ديگر مستند است و در اثر کثرت ممارست، ايجاد شده است يا خير ممکن است تنها از نفس و سويداي جان مجتهد نشأت گرفته باشد بدون آن که ريشه اي در متون و ادله ي ديني داشته باشد. مگر آنان در پاسخ بگويند آوردن واژه ي مجتهد از باب « تعليق الحکم علي الوصف مشعر بالعلية » نمايانگر اين است که اين نيکوگروي مجتهد از آن جهت است که مجتهد است يعني به لحاظ اُنس و الفتي است که در طول ساليان دراز با تعاليم ديني پيدا کرده است و گرنه چنين حالاتي يا اصلاً براي غير مجتهدان حاصل نمي آيد و اگر هم بيايد، قابل اعتنا و اعتبار نيست.

4- مذاق و سياق

ميان سياقات کلام شارع با مذاق شريعت، چه پيوندي وجود دارد؟
فقيهان شيعه از ديرباز در فرآيند استنباط، به سياق، استدلال کرده اند. شايد بتوان گفت نخستين کسي که در کتاب هاي خود به سياق استدلال کرده است، سيّد مرتضي علم الهدي، مي باشد که در جاهايي به سياق استدلال کرده است ( سيد مرتضي، رسائل الشريف المرتضي، 164/2 ).
پس از ايشان نيز فقيهان ديگري مانند، شيخ طوسي ( الخلاف، 315/4 )، ابن زهره ( 134 )، ابن ادريس ( السرائر، 65/1 )، علّامه حلّي ( منتهي المطلب، 102/4 ) و به مرور زمان بيشتر فقيهان به استدلال از رهگذر سياق آيات و روايات پرداخته اند.
« سياق » بنابر آنچه زرکشي باور دارد، به چينشِ کلمات و ارتباط و پيوستگي آنها با هم گفته مي شود ( 283/4 )، هر چند صدر بر اين باور است که بايد افزون بر چينش کلمات، قراين حاليه و مقامات کلاميه را هم در نظر گرفت ( صدر، دروس في علم الاصول، 90/1 ).
برخي از فقيهان ( حسيني مراغي، 277 ) سياق را در کنار مذاق شرع به کار برده، گويا خواسته اند ميان اين دو، پيوستگي و ارتباط برقرار کنند.
نجفي نيز به سياقِ کلام شارع و درستي فهم آن، بهاي بسياري داده است و زبان شرع را با ديگر زبان ها متمايز و داراي رموز مي داند که براي فهميدن آن، بايد نخست آن را شناخت و فقيه کسي است که به اين رموز آشنا باشد ( 259/10 ). از منظر ايشان، آگاهي به چگونگيِ کلام شرع با اهميّت است؛ زيرا گاهي با قواعد و اصولي که در ميان فقيهان کاربرد دارد، سازگار نمي باشد ( 285/29 ).
با اين وجود که سياق کلام شرع داراي اهميّت است، ولي نمي توان مذاق شريعت را تنها، همين سياقات دانست، بلکه يکي از راه کارهاي کشفِ مذاق شريعت، زبان و سياق نصوص، حالات و مقامات است ( مرعشي، القول الرشيد، 117/2 و 118 ).
از ديدگاه نگارندگان، اين دو اصطلاح دو تفاوت زيربنايي دارند:
يک: در مذاق شريعت، فقيهان با توجّه به آشنايي از سبک و سياق کلام شارع، دست به ابتکار مي زنند و ديدگاه شارع را از قرايني به دست مي آورند و از روي ادلّه اي که به دست آنان رسيده است و آن ها را بررسي کرده اند، ديدگاه شارع را در حدسي نزديک به يقين بيان مي کنند و آن گاه در مرحله ي دوّم اين ديدگاه را براي بررسي آوردن احکام به کار مي مي گيرند، ولي در سياق کلام، ديگر مرحله ي دومي پيموده نمي شود و بيشتر بر اساس چينشِ کلمات است که به احکام مي رسند.
دو: در مذاق شريعت تنها الفاظ نگريسته نمي شوند، بلکه گاه ادلّه ي عقلي نيز به کار گرفته مي شوند هر چند الفاظي در ميان نباشند، ولي سياق با قطع نظر از لفظ، کاربردي ندارد.
سه: سياقات کلام، از راه کارهاي کشفِ مذاق شريعت به شمار مي آيند.

پيشينه ي کاربرد « مذاق شريعت »

نخستين کسي که در شيعه اصطلاح « مذاق شرع » را به کار برده است، محمد جواد حسيني عامِلي ( 1226 ) مي باشد.
علّامه ي حلّي در بحث « لقيط » [ بچه ي يافته شده ] يادآور مي شود چنان چه دو نفر هم زمان با هم برسند، در اين که کدام يک، در برداشتن اين کودک بر ديگري، تقدّم دارد، به برتري شهري بر روستايي، روستايي بر بيابان گرد، توانا بر تنگدست و کسي که عدالتش آشکار است بر ديگري که اين چنين نيست، اشاره کرده و آن گاه در اين برتري، ترديد مي کند ( علامه حلي، قواعد الاحکام، 200/2 ).
عاملي به نبود نصّ در اين ترجيح و حتي در اصل وجود « التقاط » اشاره مي کند، ولي سخن از قوانين ديگري به ميان مي آورد که اثبات کننده ي اين احکام اند. او مذاق شريعت را، يکي از اين قوانين مي داند ( عاملي، 91/6 ). او بر پاي ي همين قوانين، کسي را شايسته تر در برداشتن اين بچه مي داند که، تواناتر به پاسداري از نسب، آزادي، رساندن کودک به خانواده اش و نگهداري از او باشد و ترديدِ علّامه را درست نمي داند ( همان ).
پس از او، شاگردش محمد حسن نجفي، از « مذاق » در بسياري از جاها بهره برده است تا جايي که اين واژه را با پسوندِ « شرع »، دوازده بار ( 150/1 و 303؛ 329/2؛ 196/15؛ 222/24؛ 126/26؛ 217/27؛ 195/30 و 310؛ 6/32؛ 380/40 و 387 )، با « شريعت » يک بار ( 405/8 ) و با « قواعد شريعت » نيز يک بار ( 321/27 ) به کار برده است.
پس از ايشان، فقيهان بسياري از اين اصطلاح، به عنوان دليل و يا مُؤيّد ادلّه، بهره برده اند و مي توان فراواني کاربرد اين اصطلاح را در کتاب هاي فقيهان، به آساني ديد.
براي نمونه، برخي از فقيهاني که اصطلاح « مذاق شرع و شارع » را به کار برده اند عبارتند از: همداني ( 394/1؛ 571/2؛ 129/5 و 130 )، مرعشي نجفي ( القول الرشيد، 441/1 )، محسن حکيم ( 154/4؛ 129/9 و 322؛ 13/12 و 209؛ 259/2 )، بجنوردي ( 321/7 )، امام روح الله خميني ( المکاسب المحرمة، 91/1، 280، 113؛ 255/2؛ البيع؛ 725/2؛ 443/4 ) خويي ( مستند العروة: کتاب الاجارة، 378؛ التنقيح: الاجتهاد و التقليد، 215، 224، 226؛ مستند العروة: کتاب الصوم، 318/1؛ مباني العروة: کتاب النکاح، 437/1؛ مصباح الفقاهة، 190/1، 144/2 )، عبد الاعلي سبزواري ( 397/1، 508؛ 179/2؛ 394/7 ).

مفاهيم همسو با مذاق شريعت

هر چند يادآوري شد که کاربرد اين اصطلاح تازه و نو پيدا به قرن سيزدهم باز مي گردد و تازه و نو پيدا به نظر مي رسد ولي مي توان مضامين مشابه آن را در ميان آثار گذشتگان نيز رصد کرد.

آيا فقيهان پيشين، از اين مفهوم، هر چند با عناوين ديگر، بهره برده اند؟

با کاوش آثار سلف مي توان به اين نتيجه رسيد که فقيهان با به کاربردن برخي از مفاهيم هم سان با مذاق شريعت کوشيده اند به روش شارع در جعل احکام، دست يابند و گاه از همين روش، در پي تأسيس دليل براي برخي از احکام برآيند.
کاربرد مفاهيمي همچون: « عادت »، « حکمت »، « طريق » « دَأب »، « دَيدَن »، در برخي از جاها، مي تواند نمايان گر همان مفهومي باشد که فقيهان از مذاق شريعت جُسته اند، چنان که از جهت بار معناي لغوي نيز، با مذاق شريعت بسيار نزديک به نظر مي رسند.

عادت و مذاق شريعت

علّامه ي حلّي، در جايي که دليلي وارد نشده است، يکي از عادت هاي شرع را ارجاع مردم به عرف مي داند ( علامه حلي، تذکرة الفقهاء، 289/3 ).
همو در شهادات، عادتي ديگر از شارع را يادآور مي شود و مي نويسد:
« عادت شارع در شهادات، اين است که دو زن را در برابر يک مرد قرار داده است، بنابراين، در جايي که مردان نمي توانند آگاهي به دست بياورند، معادل با آن ها از زن ها، شهادتشان پذيرفته مي شود ( علامه حلي، مختلف الشيعه، 475/8 ).
البتّه، اين عادت و شيوه ي شارع را در واگذاري برخي از احکام به عرف، بايد در جاهايي پي جويي کرد که عرف، روشن و واضح است، ولي اگر مواردي باشد که با بازگشت به عرف، نمي توان حدود و يا اندازه ي چيزي را به دست آورد، عادت شارع و شيوه ي او بر اين است که خود به قانونمند کردن آن اقدام مي کند ( نجفي، 41/28 ).
از نگاه علّامه مي توان به نتايجي رسيد:
يک: فقيهان، با به دست آوردن شيوه ي شارع، مي توانند به فتوايي دست يابند و آن را به شرع نسبت دهند و دليل اين فتوا را همان عادت و شيوه ي شارع قرار دهند.
دو: شارع شيوه اي گوناگوني را در جاهاي مختلف برگزيده است که واگذاري برخي از احکام به عرف و يا قانونمند کردن برخي ديگر، از اين شيوه ها است.
سه: اين شيوه ي استدلال مي تواند بسيار به مذاق شريعت نزديک باشد، زيرا در آن جا نيز، فقيه به روش شارع نگريسته و سپس از اين شيوه به دليل فتواي خود دست يافته است.

حکمت و مذاق شريعت

کاربردِ « حکمت » با پسوندِ « شرع » از ديگر مفاهيم وابسته است و مي تواند با مذاق شريعت پيوند داشته باشد. براي نمونه، ابن فهد حلّي در بحث « اِحرام » پرسشي را مطرح مي کند: آيا پارچه اي که زن براي نتراويدنِ خونِ عادت به خود مي بندد، حرام است يا خير؟ در پاسخ مي نگارد:
پوشيدن « غِلاله ي » [= زير جامه ] براي زن، حتّي بنا بر ديدگاه روا نبودن پوشيدن لباس دوخته براي زن، جايز مي باشد؛ زيرا دوري جستن از نجاست و پرهيز از آن، با حکمت شارع که بر آسان گيري بر اشخاص استوار است، سازگاري دارد ( ابن فهد حلي، 179/2 ). اين سخن بسيار نزديک به همان ديدگاهي است که مذاق شريعت را بر آسان گيري در احکام مي داند.

« دَيدَن » و « دَأب »
دو اصطلاح « دَيدَن » و « دَأب » نيز با کاربردي مشابه با مذاق شريعت در سخنان فقيهان به کار برده است. براي نمونه در بحث « ضمان »، مشهور است که در مِثلي، مثل و در قيمي، قيمت پرداخت شود ( نجفي، 85/37 ).
لاري، در مضمونات اصل را بر پرداختن قيمت مي داند، مگر با دليل به اثبات برسد که بايد مثلي پرداخت و دليل اين سخن را چنين تبيين مي کند:
« قيمت، قانون مندتر از مثل مي باشد و اين قيمت است که برابر با ارزش مالي عين، قرار مي گيرد و هر وصفي از اوصاف عين را نيز ارزش سنجي مي کند. اين از « دَيدَن » شارع است که پايه اي احکامش را بر قانون مندي هر چه بيشتر قرار داده است » ( التعليقة علي المکاسب، 512/1 ). اين سخن مي تواند بسيار نزديک با همان شيوه ي شارع در قانون مند سازي باشد که، پيش از اين از زبان نجفي بازگو شد ( 41/28 ).
بجنوردي، تکليف کردن به کار سخت و طاقت فرسا را از دأب و دَيدَن شارع به دور، و با شريعت آسان اسلام، ناسازگار مي داند ( بجنوردي، 126/3 ).
پيوستگي ميان مذاق شريعت و اين اصطلاحات در کلام برخي از محققان به روشني ديده مي شود. آن جا که در بحث « ولايت فقيه » مي نگارد:
« ما يقين پيدا مي کنيم که شارع به ولايت طاغوت رضايت ندارد و اين قطع براي فقيه، از راه شناخت مذاق شريعت و دَيدَنِ او پيدا مي شود که اين را فقيه، از خطابات وارد شده، استنباط مي کند » ( سيفي، 70/3 ).
درباره ي « دأب » نيز همان ديدگاهي وجود دارد که درباره ي مذاق شريعت است؛ زيرا دأب با پي گيري و فرو رفتن در روايات به دست مي آيد و پيوندي با سيره و فتواي عالمان ندارد ( خميني، مصطفي، 63 ).

« طريق شرع » و کاربرد آن
اين اصطلاح در ميان پيشينيان با پسينيان متفاوت به نظر مي رسد؛ زيرا در ميان پيشينيان به همان ادلّه اي گفته مي شده، که از راه شرع به دست آمده است و در برابر دليل عقل بوده است ( سيد مرتضي، الانتصار، 25؛ طوسي، الخلاف، 504/1 و 16/6 ). ولي در سده هاي پسين در برخي از کتاب ها « طريق شرع » همسو با مذاق شريعت به کار رفته است.
ميرزاي قمي به طريق و روش شارع اشاره مي کند و استحباب تکرار فراوان وضو را بدون وجود فصل و ناقض، به يگانه از روش و طريقه ي شرع و اهل آن مي داند ( غنائم الايّام، 99/1 ).
نجفي نيز در بحث جايز نبودن استنجا با خوراکي ها مي نويسد: « اين روا نبودن به جهت اين است که نعمت هاي الهي داري احترام است » ( 51/2 ).
ايشان از اين، به دست مي آورد که در هر چيزِ داراي احترامي، همين حکم موجود است و در اين باره مي نويسد:
« براي فقيهي که در به دست آوردن روش شرع کار آزموده و آگاه به زبان شرع شده است، شايسته نيست که براي تک تک گزاره ها به دنبال دليل خاص بگردد، بلکه براي همه ي اين موارد مي تواند به ادلّه اي مانند بزرگداشت شعاير الهي و روش شارع ( طريق ) که روشن است، استدلال کند » ( همان، 52 ).
موسوي خوانساري به « طريق » استدلال مي کند و در فتوايي مي نگارد:
اگر مالک شيء امانيّ بميرد و بر او حجّ واجب باشد، چنان که امانت دار بداند، ورثه براي مُرده حج به جا نمي آورند، مي تواند با آن مال اجير بگيرد تا براي مرده حج به جا آورده شود ( 324/2 ). ايشان اين حکم را در همه ي حقوق مالي و واجبات ثابت مي داند و در اين باره مي نويسد: « آن چه از شيوه و روش شارع ( طريق ) به دست مي آيد اين است که نبايد واجبات و حقوق پايمان شود و شارع خواهان پاس داشتن آن ها است » ( همان ). مي توان موارد ديگري را نام برد که فقيهان آن ها را از طريق و روش شارع به دست آورده اند که عبارت اند از:
آگاه کردن مردم از امور حرام و تبليغ آن ها ( انصاري، فرائد الاصول، 55/2 )، ابراز مقاصد شارع به وسيله ي قراين منفصل و جدا ( نائيني، اجود التفريرات، 487/1 ).

مذاق شريعت در روايات

در روايات، رد پاهايي از مذاق شريعت به چشم مي خورد، معصومين ( عليهم السّلام ) مصاديقي براي آن بيان داشته اند که به برخي اشاره مي شود:

رويکرد شارع به عدالت و احتياط

وجوب عادلانه بودن قانون و احتياط در آبرو، اموال و جان ها از چيزهايي است که فقيهان شيعه، از مذاق شريعت به دست آورده اند.
امام خميني، غيبت شخصي که فسق خود را به گونه اي توجيه مي کند، روا نمي داند و بر اين باور است که اصل برائت، براي غيبت چنين شخصي، جاري نمي شود؛ زيرا با مذاق شريعت که به آبروي مسلمانان اهتمام دارد، سازگار نيست ( خميني، المکاسب المحرمة، 280/1 ).
همين عدالت و احتياط را مي توان در روايات، آشکارا ديد. عدالت در روايات به گونه اي معرّفي شده است که مي تواند سنجشي براي فتواها باشد و چنان چه، فتوايي با آن سازگار نباشد، مذاق شارع آن را بر نمي تابد و از آن به دور است. نمونه هايي از اين روايات از نظر مي گذراند:
نمونه ي 1- اگر زني کسي را وکيل کند که او را به ازدواج ديگري درآورد و سپس زن، وکيل را از وکالت بر کنار کند، ولي وکيل از اين برکناري آگاه نشده و اين زن را به ازدواج ديگري در بياورد، آيا اين ازدواج درست است؟
امام صادق ( عليه السّلام ) ديدگاه اهل سنّت را جويا مي شود. راوي در اين باره مي گويد: آن ها، عقد فضولي را در وکالت و نکاح باطل، ولي در ديگر معاملات، باطل نمي دانند. امام ( عليه السّلام ) مي فرمايد: « ما اجور هذا الحکم و افسده، انّ النکاح احري و احري ان يحتاط فيه و هو فرج » ( حرّ عاملي، 163/19 ). اين نظر چه قدر ستم گرانه و فاسد است. ازدواج که بسيار شايسته تر به اين است که در آن، احتياط رعايت شود؛ چرا که موضوع نسب است. اين روايت حاوي نکاتي چند است:
يک: عدالت از اهداف سياسي و بنيادين اسلام شمرده شده است که فتوا بايد با آن سازگار باشد و در صورتي که فتوا داراي اين مشخصّه نباشد، نمي تواند کارگشا و مطابق با شرع باشد.
دو: امام ( عليه السّلام ) احتياط در فروج و اهتمام شارع به آن را گوشزد مي کند و نتيجه مي گيرد که بايد اين ازدواج درست باشد و همان سان که در بيع، حکم به صحت آن مي شود، به طريق اولي در فروج بايد حکم به صحت کرد ( انصاري، کتاب المکاسب، 357/3 ).
سه: از اهتمام شارع به نکاح، مي توان کشف کرد که تا مي شود بايد ازدواج را صحيح و روابط مشکوک را مشروع دانست.
بنابراين، عدالت و اهتمام به فروج، از اهداف اساسي اسلام است و شارع براي اجراي آن، راه ها و روش هايي را در نظر گرفته و مي توان مذاق شارع را بر آسان گيري در باب ازدواج دانست.
پس هميشه به اين صورت نيست که بتوانيم بگوييم: هر کجا چيزي در نزد شارع داراي اهميّت است، براي آن سخت گيري را پيشه ي خود کرده است، بلکه در برخي جاها اهتمام شارع با آسان گيري او محقّق خواهد شد، که يکي از اين جاها، بحث ازدواج است.
از اين رهگذر مي توان پاسخ هاي در خوري براي برخي پرسش ها در باب نکاح ارايه داد. براي مثال، آيا نکاح معاطاتي صحيح است يا « صيغه » ضروري است؟ به ديگر سخن، آيا مي شود از روش شارع در باب نکاح به دست آورد که احتياط کامل و اهتمام شارع در باب نکاح، خواهان اين است که نکاح معاطاتي نيز صحيح باشد و نيازي به صيغه نباشد تا در نتيجه، روابطي که از رهگذر اين نکاح، حاصل مي آيد، محکوم به صحّت باشند؟
البته ممکن است گفته شود مذاق شارع در باب نکاح، تحفّظ بر لفظ است نه بر اجراي معاطاتي صيغه، به هر روي، مذاق يک امر تحميلي و اجباري نيست و بايد خود به خود براي فقيه، حاصل آيد. يا معتبر نبودن حضور شهود در نکاح را برآيند همين مذاق شريعت در نکاح دانست؟ اين ها از مباحثي است که نياز دارد فقيهان گرامي به بررسي آن بپردازند.
نمونه ي 2 – در روايت ديگري نيز امام به حکمي صادر شده از ابوحنيفه اشاره مي کند و آن را دور از عدالت و ستم گرانه مي داند ( کليني، 291/5 ).

رويکرد فقيهان گذشته به احتياط

فقيهان از ديرباز، با همه ي اختلافاتي که در مجاري و کيفيت جريان احتياط داشته اند، به مثابه ي ابزاري به آن نگريسته اند که توانايي اين را دارد که برخي از احکام به آن مستَنَد شود و مي توان اين را مذاقي از شرع دانست که آن ها از اُنس با روايات و شرع به دست آورده اند.
شهيد ثاني پس از بازگو کردن فتوايي از شهيد اوّل، در باب گواهي کودکان در جراحت ها و قتل، مبني بر پذيرش گواهي آنان در صورت نرسيدن زخم ها به اندازه ي قتل، اين باور شهيد را هر چند معارض با روايات مي داند، ولي آن را سازگار با اصلي ديگر مي پندارد که از آن مي توان به احتياط در جان ها و نفوس ياد کرد ( شهيد ثاني، مسالک الافهام، 155/14 ).
مقدّس اردبيلي، نيز احتياط در اموال را از شيوه و روش شارع به دست آورده است. براي نمونه، او براي اثبات اين که در پاک کردن چيزهايي که به واسطه ي فشردن آسيب مي بينند يا از ميان مي روند، مانند ميوه هاي شکسته شده و کاغذ، نيازي به فشردن نيست، به لزوم رعايت احتياط در اموال استناد مي کند و آن را شيوه ي شارع مي داند. ( مقدّس اردبيلي، مجمع الفائدة و البرهان، 338/1 ). ايشان، يکي از ادلّه ي اين فتوا را از ميان رفتن مال ( تضييع )، مي داند و باور دارد شيوه و روش شارع در قانون گذاري، بر اين نيست که موجب تلف اموال شود ( همان ).

« مصلحت تسهيل »؛ مذاقي بنيادين

يکي از چيزهايي که مذاق شريعت را تشکيل مي دهد، آسان گيري در احکام اسلامي است که از آن به « مصلحت تسهيل » تعبير شده است ( خويي، مصباح الاصول، 98/2 ).
فضل به شاذان از امام رضا ( عليه السّلام ) روايتي را بازگو مي کند که ايشان به فلسفه ي اوقات نماز و گزينش آن ها مي پردازد و مي فرمايد:
« … فلسفه ي وجوب نماز در اين زمان هاي خاص، اين است که شناختن اين زمان ها، براي همه ي مردم زمين، آسان است و اين زمان هاي چهارگانه، پس و پيش شدني نيست… و اين که ميان اين نماز عشاء و صبح يا ميان نماز صبح و ظهر، نماز ديگري واجب نشده است، بدان جهت بوده است که در آغاز روز، مردم براي تجارت و بازرگاني و برپا شدن بازارها و رفع نيازها بيرون مي روند و خداوند نخواسته است که آن ها را از کار و امور دنيايشان باز بدارد. در نيمه شب نيز مردم در خوابند و همه، توانايي بلند شدن را ندارند. اگر در اين زمان ها نماز واجب مي شد، مردم توانايي انجام آن را نداشتند. پس خداوند بر مردم آسان گرفته است و زمان هاي سختي را براي انجام اين تکليف قرار نداده است… » ( حرّ عاملي، 160/4 و 161 )
فقيهان، به مصلحت تسهيل، رويکرد قابل توجهي داشته اند تا آن جا که، دليل و مستند برخي از فتواها را همين مذاق کلّي شارع معرفي کرده اند. براي نمونه، مذاق شارع را در « حقّ الله »، بر آسان گيري ولي در حقوق آدمي، بر سخت گيري دانسته اند و اين ديدگاه را از اُنس با ادلّه و کنکاش در آيات و روايات، به دست آورده اند.
شيخ طوسي در کتاب « جِراح » [ زخم ها ] مي نويسد:
« کسي که دزدي کرده و حکم شده است که دست راست او بريده شود، اگر به او گفته شود: براي بُريدن، دست راستت را بيرون بياور و او دست چپ خود را بيرون بياورد و دست چپش را ببُرند، ديگر بر او چيزي نيست و حکم بريدن دست راست، از او برداشته مي شود. اين فتوا ميان فقيهان اتفّاقي است؛ زيرا بريدن دست، از حقوق خداوند به شمار مي آيد و مبناي شارع در اين گونه حقوق، بر آسان گيري و تخفيف است » ( طوسي، المبسوط، 101/7 ).
محقّق حلّي در اين مسأله که اگر کسي تيمّم کند ودر ميان نماز آب پيدا شود، به دو ديدگاه مي پردازد:
نخست: تا زماني که به رکوع نرسيده است، نمازش بر هم مي خورد. دوم: حکم به صحت مي شود ( محقق حلي، المعتبر، 400/399 ). وي براي هر دو ديدگاه، به رواياتي استناد و روايتي را که حکم به ادامه ي نماز مي کند، ترجيح مي دهد و يکي از علّت هاي ترجيح را چنين بر مي شمرد: اين روايت، حکم را ساده تر و آسان تر مي گيرد و خداوند خواهان آساني است ( همان ).

کارکردهاي مذاق شريعت

مذاق شريعت، داراي کارکردهاي گوناگوني است که فقيهان شيعه با کربرد اين اصطلاح در پي اثبات آن کارکردها بوده اند. برخي از اين کارکردها که از اهميّت بيشتري برخوردارند، عبارت اند از:

1- يگانه منبع حکم

فقيهان در برخي از موارد براي يک فتوا، به دليلي خاص و يا عام دست نيافته اند و به مذاق شريعت استناد کرده اند. مي توان نتيجه گيري کرد که ايشان بر اين باور بوده اند که مذاق شريعت، مي تواند خود دليلي بر فتواي شرعي قرار گيرد؛ زيرا آن چه به درد فتوا مي خورد دليل است. براي نمونه، مواردي به شمار مي آيد:
يک: برخي فقيهان شروطي مانند عقل، علم، عدالت و ايمان را در مرجَعيت، ضروري مي دانند؛ چرا که فقدان اين شرايط در مرجع، سبب پايين آمدن مقام مرجعيت و سرپرستي مؤمنان خواهد شد تنها دليلي که ايشان براي ضروري بودن اين شرايط در مرجعيت، به آن استناد مي کنند، مذاق شريعت است ( خويي، التنقيح: الاجتهاد و التقليد، 223 ).
دو: فقيهان طهارت اعضاي وضو را شرط مي دانند، ولي مستندي براي آن نيافته اند و در اين باره، اجتماعي هم وجود ندارد؛ چون بسياري از فقيهان، در کتاب هاي خود اصلاً به اين مسأله نپرداخته اند. تنها دليلي که مي توان براي آن يادآور شد، مذاق شريعت است ( سبزواري، 179/2 ).

2- از ميان بَرنده يِ تعارض

تعارض، متنافي بودن مدلول دو يا چند دليل به نحو تضاد يا تناقض است ( انصاري، فرائد الاصول، 11/4 ) که در ميان « حجّت » ها و در فضاي فقدان مرجِّع دلالي و عدم امکان جمع عرفي، تحقق مي يابد ( مشکيني، 111 و 112 ).
در طهارت و نجاست شراب، دو دسته روايات وجود دارد: برخي با پاکيِ آن ( حرّ عاملي، 468/3 و 469 ) و دسته اي ديگر بر نجاست آن ( همان، 471/3 ) دلالت مي کنند.
برخي در چاره جويي صدور دسته ي دوّم را تقيّه اي دانسته اند ( علاّمه حلّي، مختلف الشيعه، 472/1 )، ولي گروهي تقيه را در اين جا درست نمي دانند؛ زيرا ديدگاه اهل سنّت بر نجاست آن است ( موسوي خوانساري، 203/1 ). برخي ديگر، دسته ي دوّم را تضعيف مي کنند ( خميني، کتاب الطهارة، 181/3 )، ولي گروهي آن را صحيح مي دانند ( گلپايگاني، 285 ).
سخن درست آن است که تعارض را بپذيريم و مذاق شريعت را به عنوان مرجّحي براي نجاست آن بدانيم؛ زيرا از روايات آشکار مي شود که شارع اهتمام زيادي به پرهيز از شراب داشته است ( سبزواري، 395/1 ). در نتيجه روايتي که شراب را نجس مي داند، مقدّم مي شود.

3- راه کاري براي شناخت اهمّ، در تزاحم

در تزاحم ميان دو حکم که يک ديگر را بر نتافته و انجام هر دو در توان مکلّف نيست، بايد به شناخت اهمّ پرداخت که راه هايي براي آن پيشنهاد شده است ( صدر، بحوث في علم الاصول، 97/7 – 101 ). مي توان يکي از راه ها را، مذاق شريعت دانست ( مکارم شيرازي، بحوث فقهيّه ي هامّة، 506 ). چنان که، ضياء الدّين عراقي، در تزاحم غصب و نماز، غصب را به استناد همين مذاق، مقدّم مي کند ( 2 – 434/2 )

4- تأثيرگذاري بر موضوع حکم

گاه به خاطر روشن نبودن موضوع، حکم با مشکل روبه رو مي شود که از مذاق شريعت در راستاي چگوگي تبيين موضوع، بهره برده مي شود.
براي نمونه، نمي توان با دو دختر از راهِ زنا از يک مادر به دنيا آمده باشند، ازدواج کرد؛ زيرا از مذاق شريعت به دست مي آيد که ازدواج از احکام عرفي بوده و عرف اين دو دختر را خواهر مي داند و با روشن شدن موضوع، حکم حرمت جاري مي شود ( حکيم، 259/14 ).

5- تقييدي بر اطلاقات

فقيهان، توانايي مذاق شريعت را براي تقييد اطلاقات پذيرفته و در جاهايي از فقه با استفاده از مذاق، به تقييد اطلاقات پرداخته اند. براي نمونه، رواياتي وجود دارد که زناکار بايد به همان گونه اي که دستگير شده، تازيانه بخورد؛ يعني اگر برهنه او را دستگير کرده اند، بايد بر بدن برهنه ي او تازيانه بزنند ( حرّ عاملي، 93/28 ). ابن بابويه، روايت را مطلق و حکم را براي مرد و زن يکسان مي داند ( ابن بابويه، المقنع، 428 )، ولي مشهور فقيهان، اطلاق در اين روايت را نمي پذيرند.
برخي در اين باره نوشته اند:
« زن از روي پوشش و لباسي که بر تن دارد، تازيانه مي خورد؛ زيرا ما از مذاق شريعت، شدّتِ رعايت در پوشش زن را به دست مي آوريم و همين اهتمام سبب شده است که شرع، نشستن زن را براي تازيانه خوردن معتبر بداند » ( مؤمن قمي، مباني تحرير الوسيله، 275/2 ).

6- تخصيص عمومات

از آن جا که ادلّه، گاه اوّليه و گاه ثانويه هستند، براي تخصيص آنها به مذاق شريعت استدلال شده است.

أ: تخصيص در ادّله ي اوّليه

در باب عاريه و وديعه، پرسشي مطرح شده است که آيا در اين ها مي توان شرطِ ضمان و مسووليت کرد يا چنين شرطي با در نظر گرفتن امين بودن عاريه گيرنده و امانت دار، روا نمي باشد؟
نجفي، اين شرط را از گستره ي عموم « المؤمنون عند شروطهم » بيرون دانسته و اين تخصيص را از مذاق شريعت به دست آورده است ( 217/27 )، شروطي ديگر نيز به همين دليل خارج شده است ( خميني، المکاسب المحرمة، 113/1 ).

ب: تخصيص در ادلّه ي ثانوي

براي تخصيص ادلّه ي مانند « حرج »، به مذاق شريعت استدلال شده است. اراکي در اين باره مي نويسد:
« از مذاق شريعت به دست مي آوريم مواردي هست که با آمدن حرج به تنهايي نمي توانيم حکم را برداريم؛ زيرا اين محرمات و واجبات بر محور حرج نمي چرخند که تا حرجي شد، برداشته شوند، بلکه بر حرمت خود باقي مي مانند ».
ايشانف نوشيدن شراب، زنا و لوط را از اين دسته دانسته، که هيچ کس نمي گويد در صورتي که بر انسان سخت و حرجي شد، انجام شان اشکالي ندارد. بنابراين، در اين قسم از کارها، بايد ادله حرج را تخصيص بزنيم تا اين ها را در بر نگيرد ( اراکي، 59 ).

7- ترجيح يکي از محتملات در دلالت روايات

گاه روايتي با چندين احتمال سازگار است که فقيهان، براي برتري برخي از احتمالات بر بقيّه، از مذاق شريعت کمک گرفته اند.
در حديث « لا ضَرَر » ( ابن بابويه، من لا يحضره الفقيه، 233/3 ) يکي از احتمالاتي که داده شده، نفيِ ضرر تدارک نشده است. به ديگر سخن، آن چه نفي شده، ضرر و اضراري است که جبران نشده باشد؛ زيرا ضرر تدارک شده، در بينش شرع، ضرر به شمار مي آيد ( باقر ايرواني، 123/1 ). او اين ديدگاه را از مذاق شريعت به دست آورده؛ زيرا بر اين باور است که شريعت بر پايه ي لطف، منّت و مصلحت براي بندگان، پايه گذاري گرديده است.

8- ظهور سازي براي الفاظ

باور بيشتر فقيهان در احتکار موادّ خوراکي، بر کراهت آن است؛ زيرا رواياتي (5) وارد شده است که از آن، کراهت احتکار به دست مي آيد ( حرّ عاملي، 434/17 ). اما برخي لفظ « يکره » را تفسير به حرمت مي کنند و مي نويسند:
« اگر احتکاري را که باعث رها کردن مردم بدون غذا و خوراک مي شود، جايز و مکروه بدانيم، از مذاق شريعت به دور است » ( خميني، البيع، 608/3 ).

9- کاشف علت و راهي براي قياس اولويت

محقق خويي درباره ي نگاه بدون ريبه به زن نامحرم با بررسي ادلّه ي لفظي، نخست ديدگاه جواز را مي پذيرد، ولي از گردآوري ادلّه ي ديگري که مذاق شريعت را تشکيل مي دهند، چنين نتيجه مي گيرد که « وقتي شارع به چيزهايي که پايين تر از نگاه است، سخت گرفته، نمي تواند درباره ي نگاه، حکم به جواز بدهد » ( خويي، موسوعة الامام الخويي، 82/12 ).
برخي از ادلّه اي را که او براي اين مذاق شريعت بر مي شمارد عبارت اند از: نهي شارع از بيرون رفتن زن ها براي نماز جمعه و جماعت ( حرّ عاملي، 340/7 )، نهي از حضور آن ها براي تشييع جنازه ( همان، 239/3 )، نهي از حضور در بازار و آميختن با مردان ( همان، 235/20 )، نهي از گوش دادن به صداي زنان ( همان، 197/20 )، نهي از بوسيدن دختران پس از بلوغ آنان ( همان، 229/20 ) و … ( خويي، موسوعة الامام الخويي 81/12 ).

نمونه هايي از استناد به مذاق شريعت

نمونه ي 1- تضييع حقوقي که شخص، شايسته ي آن بوده، حرام است.
حکيم، در بحث وجوب انتقال زکات، در صورتي که در شهر، مستحقِّ زکات يافت نشود، مي نويسد: « يکي از جهت هاي اين لزوم انتقال به شهر ديگر، از ميان نرفتن حق کساني است که شايسته ي آن اند؛ زيرا از مذاق شريعت پي مي بريم که ضايع کردن حقوق کسي که شايسته ي آن است، حرام مي باشد » ( 322/9 ).
نمونه ي 2 – عدول مؤمنان به کارهايي که انجام آن، رجحان دارد، در صورت نبود دسترسي به حاکم، اقدام کنند ( همان، 209/12 ).
نمونه ي 3 – روا نبودن گرفتن مزد، در برابر واجباتي که شارع، انجام آن ها را به گونه ي مجاني خواسته است. خويي، درباره ي گرفتن مزد بر واجبات، به ديدگاهي اشاره مي کند که اين را روا ندانسته است، زيرا با واجب بودن کار، سازگاري ندارد و در پاسخ، استدلال مي کند:
هر کجا از مذاق شريعت به دست آورديم که شارع، کار را به گونه ي مجاني مي خواهد، نبايد مزد گرفته شود، مانند اذان، فتوا دادن و قضاوت؛ زيرا هم سنخ با تبليغ رسالت مي باشند ( خويي، المستند: کتاب الاجارة، 378 ).
نمونه ي 4 – تستُّر و پوشيدگي در زن
زن نمي تواند مقام مرجعيت را دارا باشد؛ زيرا آن چه از مذاق کشف مي کنيم، اين است که از زنان خواسته شده، پوشش شرعي خود را حفظ کنند و در ملأ عام، ظاهر نشوند و به امور خانه رسيدگي کنند و روشن است کسي که متصدّي مرجعيت مي شود بايد خودش را در جايگاه مراجعه ي اشخاص و پاسخ به آن ها قرار دهد. شارعي که رضايت ندارد به اين که زن خود را امام جماعت مردان قرار دهد، چگونه راضي خواهد شد که او امور مردان را بر عهده گيرد و به مسائل اجتماع رسيدگي کند و سرپرست مسلمانان گردد؟ اين مذاق شريعت، توانايي دارد تا آن سيره ي عقلايي را که رجوع هر جاهل به هر عالمي را مي پسندد، تخصيص بزند ( خويي، التنقيح، الاجتهاد و التقليد، 226 ).
نمونه ي 5 – افکندن کسي که آگاه از حکم و يا موضوعي نيست، در کار حرام، حرام است « حرمة القاء الغير في الحرام الواقعي ». محقق خويي در بحث مکاسب معتقد است، چنان چه کسي بخواهد مانند روغن نجس شده را بفروشد، بايد خريدار را از حقيقت آگاه کند؛ زيرا از مذاق شرع به دست مي آيد که افکندن ديگران در کار حرام، حرام است ( خويي، مصباح الفقاهه، 190/1 ).
نمونه ي 6 – مال غصبي از غاصب به سخت ترين احوال گرفته مي شود: « الغاصب يؤخذ باشقّ الاحوال ».
اگر مال باخته، به اموال غاصب دسترسي پيدا کرد، از باب « تقاص »، مي تواند مال خود را بردارد و چنان چه برداشتن مال، بر غاصب ضري وارد آورد، مي توان گفت: از روايات و مذاق شارع چنين به دست مي آيد که بايد مال از غاصب به سخت ترين احوال، گرفته شود. بنابراين، برداشتن مال توسط مالک جايز است، هر چند به غاصب خسارتي وارد آيد ( روحاني، 215/15 ).

نتيجه گيري

از مطالب پيش گفته مي توان به دستاوردهايي رسيد:
يک: مذاق شريعت که به معناي کشف شيوه ي قانون گذاري شرع و سنجش فتاوي با آن است را مي توان از اصول برتر در قانون گذاري دانست.
دو: شايسته است فقيهان، در استنباط، تنها به نصوص، آن هم به شکل گسسته ننگرند، بلکه نصوص را با مذاق شريعت سنجيده و به فتوا دست يابند.
سه: مذاق شريعت، مفهومي بديع و نو پيدا نيست که نتوان براي آن پيشينه اي يافت، بلکه با ديرينه اي بس درازناک در اصل شرع و ادوار فقه به ميان درآمده است. است؛ مفاهيمي مانند عدالت، احتياط و مصلحت تسهيل که از مذاق هاي بنيادين شريعت به شمار مي آيند، از جانب خود شارع عنوان شده اند و فقيهان نيز از همان گذشته با مفاهيمي مشابه با آن، مانند طريق، حکمت، دأب و دَيدَن سر و کار داشته و از آن ها در طريق استنباط بهره گرفته اند.
چهار: براي اين اصطلاح، در فقه کاربردهايي متصوّر است که برخي از آن ها عبارت اند از: قرار گرفتن به عنوان منبع و دليلي براي احکام، راه حلّي براي از ميان بردن تعارض در ادلّه، راه کاري براي شناختن فرد اهمّ در تزاحم احکام، تأثيرگذاري در موضوعات احکام، تقييد کننده ي برخي اطلاقات، تخصيص دهنده ي بعضي عمومات، ظهور سازي در الفاظ روايات، کشف علت براي بهره گيري در قياسات اولويت و …

پي‌نوشت‌ها:

1. نويسنده مسئول. دانش آموخته دکتراي فقه و مباني حقوق دانشگاه فردوسي مشهد- عضو هيأت علمي دانشگاه ياسوج.
2. دانشيار گروه فقه و مباني حقوق دانشگاه فردوسي مشهد.
3. به اين ديدگاه ها نقدهايي وارد شده است. براي نمونه بنگريد به: ( نجفي، 300/8 ؛ اصفهاني، 297/4 ).
4. اين واژه با ساختارهاي خود، 5 بار در قرآن به کار رفته است که عبارتند از: شَرع ( شوري / 13 )، شَرَعُوا ( شوري / 21 )، شُرَّعا ( اعراف / 163 )، شِرعَة ( مائدة / 48 )، شريعَة ( جاثيه / 18 ).
5. حلبي مي گويد: از حضرت درباره ي کسي پرسيدم که خوراکي ها را احتکار مي کند و به انتظار بالا رفتن قيمت آن است. آيا اين کار براي او روا مي باشد؟ حضرت فرمود: اگر آن خوراکي در ميان مردم بسيار باشد و مردم از ناحيه ي آن در وسعت باشند، اشکالي ندارد، ولي چنان چه کم باشد به گونه اي که مردم از جانب آن در تگنا باشند، کراهت دارد که کسي اين طعام را احتکار و مردم را در حالي رها کند که طعامي ندارند.

منابع تحقيق :

قرآن کريم
ابن اثير، مبارک بن محمد؛ النهاية في غريب الحديث و الاثر، تحقيق، طاهر احمد زاوي- محمود محمد طناحي، قم: مؤسسه اسماعيليان، 1364.
ابن بابويه، محمد بن علي؛ من لا يحضره الفقيه، تصحيح: علي اکبر غفاري، قم: جماعة المدرسّين، 1404 ق.
– ـــــ؛ المقنع، قم: مؤسسة الامام الهادي، 1415 ق.
ابن حيون، نعمان بن محمد؛ دعائم الاسلام، تحقيق: آصف بن علي اصغر فيضي، قاهرة: دار المعارف، 1383 ق.
ابن فهد حلّي، احمد بن محمّد؛ المهذب البارع في شرح المختصر النافع، تحقيق: مجتبي عراقي، قم: موسسة النشر الاسلامي، 1407 ق.
ابن منظور، محمد بن مکرّم؛ لسان العرب، قم: نشر الادب الحوزة، 1405 ق.
اراکي، محمد علي؛ المکاسب المحرمة، قم: مؤسسه ي في طريق الحق، 1413 ق.
اصفهاني، محمد حسين؛ حاشية کتاب المکاسب، تحقيق: عباس محمد آل سباع قطيفي، قم: المحقق، 1418 ق.
انصاري، مرتضي؛ فرائد الاصول، تحقيق: لجنه تحقيق ثراث الشيخ الاعظم، قم: مجمع الفکر الاسلامي، 1419 ق.
-ـــــ ؛ کتاب المکاسب، تحقيق: لجنة تحقيق تراث الشيخ الاعظم، قم: مجمع الفکر الاسلامي، 1420 ق.
ايرواني، باقر؛ دروس تمهيدية في القواعد الفقهية، قم، مؤسسة الفقه لطباعة و النشر، 1417 ق.
بجنوردي، حسن؛ القواعد الفقية، تصحيح: مهدي مهريزي – محمد حسن درايتي، قم: نشر الهادي، 1419 ق.
جوهري، اسماعيل بن حمّاد؛ الصحاح تاج اللغةّ و صحاح العربية، تحقيق: احمد عبدالغفور عطّار، بيروت: دار العلم للملايين، 1407 ق.
حسيني عاملي، محمد جواد؛ مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلّامة، قم: مؤسسه ي آل البيت، 139 ق.
حسيني قائم مقامي؛ عباس؛ کاوش هاي فقهي، تهران: امير کبير، 1378.
حسيني مراغي؛ عبدالفتاح بن علي، العناوين، قم: مؤسسة النشر الاسلامي، 1418 ق.
حکيم، محسن؛ مستمسک العروة الوثقي، قم: مکتبة آيت الله العظمي المرعشي، 1404 ق.
حلي، ابن ادريس؛ السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، قم، جامعة المدرسين، 1410 ق.
حنفي، حسن؛ من النص الي الواقع محاوله لاعادة بناء علم اصول الفقه، بيروت: دار المدار الاسلامي، 2005 م.
خميني، روح الله؛ الاجتهاد والتقليد، تهران: موسسه ي تنظيم و نشر آثار الامام خميني، 1418 ق.
– ؛ البيع، تهران: موسسة تنظيم و نشر آثار الامام الخميني، 1421 ق.
-ـــــ ؛ کتاب الطهارة، نجف: مطبعة الآداب، 1389 ق.
-ـــــ ؛ المکاسب المحرّمة، قم: موسسه ي اسماعيليان، 1410 ق.
خميني، مصطفي؛ تحريرات في الفقه: الخلل في الصلاة، تهران: موسسه ي تنظيم و نشر آثار الامام خميني، 1418 ق.
خويي، ابوالقاسم؛ التنقيح في شرح العروة الوثقي: الاجتهاد و التقليد، تقرير: علي الغروي التبريزي، قم: دار الهادي، 1410 ق.
-ـــــ ؛ المباني في شرح العروة الوثقي: کتاب النکاح، تقرير: محمد تقي خويي، مدرسة دار العلم، بي تا.
-ـــــ ؛ المستند في شرح العروة الوثقي: کتاب الاجارة، تقرير: مرتضي بروجردي، قم: مدرسة دار العلم، 1365.
-ـــــ ؛ المستند في شرح العروة الوثقي: کتاب الصوم، تقرير: مرتضي بروجردي، قم: مطبعة العلمية، 1361 ق.
-ـــــ ؛ مصابح الاصول، تقرير: محمد سرور واعظ حسيني بهسودي، قم: مکتبة الداوري، 1417 ق.
-ـــــ ؛ مصابح الفقاهه، تقرير: محمد علي توحيدي، قم: مکتبة الداوري، 1377.
-ـــــ ؛ موسوعة الامام الخويي، قم: مؤسسة احياء آثار الامام الخويي، 1421 ق.
روحاني، محمد صادق؛ فقه الصادق، قم: مؤسسة دار الکتاب، 1412 ق.
زبيدي، محمد بن محمد؛ تاج العروس من جواهر القاموس، تحقيق: علي شيري، بيروت: دار الفکر، 1414 ق.
زرکشي، محمد بن بهادر؛ البرهان في علوم القرآن، تحقيق: يوسف عبد الرحيم مرعشلي – جمال حمدي ذهبي – ابراهيم عبدالله کردي، بيروت: دار المعرفة، 1415 ق.
سبزواري، عبدالاعلي؛ مهذب الاحکام في بيان الحلال و الحرام، قم، مکتبة آية الله السيد السبزواري، 1413 ق.
سيد مرتضي، علي بن حسين؛ الانتصار، قم: موسسة النشر الاسلامي، 1415 ق.
-ـــــ ؛ رسائل الشريف المترضي، تحقيق: مهدي رجائي، قم: دار القرآن الکريم، 140 ق.
سيفي، علي اکبر؛ دليل تحرير الوسيله، قم: مؤسسة النشر الاسلامي، 1415 ق.
شاطبي، ابراهيم بن موسي؛ الموافقات في اصول الشريعة، تحقيق: عبدالله درّاز، بيروت، دار المعرفة، [ بي تا ].
شهيد ثاني، زين الدين بين علي؛ الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية، بيروت: دار احياء التراث العربي، 1403 ق.
-ـــــ ؛ مسالک الافهام الي تنقيح شرائع الاسلام، قم: موسسة المعارف الاسلامية، 1413 ق.
صدر، محمد باقر؛ بحوث في علم الاصول، تقرير، محمود هاشمي، قم: مرکز الغدير للدراسات الاسلامية، 1417 ق.
-ـــــ ؛ دروس في علم الاصول، بيروت: دار الکتاب اللبناني، 1406 ق.
طريحي، فخر الدين؛ مجمع البحرين، تحقيق: احمد حسيني، مکتبه النشر الثقافة الاسلامية، 1408 ق.
طوسي، محمد بن حسن؛ المبسوط في فقه الامامية، تصحيح: محمد تقي کشفي، تهران: مکتبة الرضوية، 1387 ق.
-ـــــ ؛ الخلاف، تحقيق: علي خراساني، جواد شهرستاني – مهدي طه نجف، قم: موسسة النشر الاسلامي، 1414 ق.
عراقي، ضياء الدين؛ نهاية الافکار، تقرير: محمد تقي بروجردي، قم: موسسة النشر الاسلامي، 1405 ق.
علّامه حلّي، حسن بن يوسف؛ تذکرة الفقهاء، قم: مؤسسه آل البيت لاحياء التراث، 1414 ق.
-ـــــ ؛ قواعد الاحکام في معرفة الحلال و الحرام، مؤسسه النشر الاسلامي، 1418 ق.
-ـــــ ؛ مختلف الشيعه، قم: موسسة النشر الاسلامي، 1413 ق.
-ـــــ ؛ منتهي المطلب في تحقيق المذهب، تحقيق: قسم الفقه في مجمع البحوث الاسلامية، مشهد: مجمع البحوث الاسلامية، 1414 ق.
عنبکي، مجيد حميد؛ اثر المصلحة في التشريعات، عمّان: دار العلمية الدولية و دار الثقافة النشر و التوزيع، 2002 م
غزالي، محمّد بن محمّد؛ المستصفي في علم الاصول، تصحيح: محمّد عبدالسلام عبد الشافي، بيروت، دار الکتب العلمية، 1417 ق.
فراهيدي، خليل بن احمد؛ العين، تحقيق: مهدي مخزومي و ابراهيم سامرايي، قم: موسسة دار الهجرة، 1410 ق.
قمي، ابوالقاسم بن محمد حسن؛ غنائم الايام في مسائل الحلال و الحرام، تحقيق: عباس تبريزيان، مرکز النشر التابع لمکتب الاعلام الاسلامي، 1417 ق.
لاري، عبدالحسين؛ التعليقة علي المکاسب، قم: مؤسسه المعارف الاسلاميه، 1418 ق.
مؤمن قمي، محمد؛ مباني تحرير الوسيلة، قم: موسسة تنظيم و نشر آثار الامام خميني، بي تا.
محقّق حلّي، محمد بن حسن؛ المعتبر في شرح المختصر، اشراف: ناصر مکارم شيرازي، قم: مؤسسة سيد الشهداء، 1364.
مرعشي نجفي، شهاب الدين؛ القول الرشيد في الاجتهاد و التقليد، تقرير: عادل علوي، قم: بي نا، بي تا.
مشکيني اردبيلي، علي؛ اصطلاحات الاصول و معظم ابحاثها، قم: دفتر نشر الهادي، 1371 ش.
مظفّر، محمد رضا؛ اصول الفقه، قم: مؤسسة النشر الاسلامي، بي تا.
مقدس اردبيلي، احمد بن محمد؛ مجمع الفائدة و البرهان في شرح الرشاد الاذهان، تحقيق: مجتبي عراقي – علي پناه اشتهاردي – حسين يزدي اصفهاني، قم: موسسة النشر الاسلامي، 1409 ق.
مکارم شيرازي، ناصر؛ بحوث فقهية هامة، قم: مدرسة الامام علي بن ابي طالب، 1422 ق.
موسوي خوانساري، احمد؛ جامع المدارک في شرح المختصر النافع، تحقيق: علي اکبر غفاري، تهران: مکتبة الصدوق، 1405 ق.
نائيني، محمد حسين؛ اجود التقريرات في علم الاصول، تقرير: ابوالقاسم خويي، قم: منشورات مصطفوي، 1368.
نجفي، محمد حسن بن باقر؛ جواهر الکلام في شرح شرائع الاسلام، تحقيق: عباس قوچاني، تهران: دار الکتب الاسلامية، 1365.
همداني، رضا؛ مصباح الفقيه، تهران: مکتبة الصدر، بي تا.
منبع مقاله :
مطالعات اسلامي: فقه و اصول، سال چهل و سوم، شماره ي پياپي 86/1، بهار و تابستان 1390، ص 193 – 157.