چکیده:

یکی از قواعدی که برای نفی تشریع ضرر در اسلام و برای ایجاد مسولیت مدنی و ضمان قهری تشریع گردیده است و قانونگذار باتوجه به این قاعده مواد قانونی و تعدیه خسارت را تدوین نموده قاعده اتلاف است، و لذا ما در این مجموعه مختصر بر آن هستیم مفاد این قاعده را مورد بررسی قرار داده و حجیت آن رابه اثبات رسانیم و لذا در ابتدا به بیان مستندات این قاعده از طریق روایات و کتاب و اجماع و عقل پرداخته و در اثناء به گستره این قاعده در شریعت اسلام از قبیل محدوده قاعده اتلاف و اینکه در چه مواردی کاربرد دارد، شرایط آن چیست، و محدوده این قاعده در فعلی که مرتکب ضرر خودش بالمباشره اقدام به تلف کرده باشد و یا اینکه سبب برای این تلف باشد چگونه خواهد بود.

واژگان کلیدی:

اتلاف، ضمان، منافع، ضرر.

مقدمه:

اسلام به عنوان یک مکتب کامل و خاتم جامع تمامی احکام و دستوراتی است که برای سعادت بشر، و ارتقای سطح زندگی اجتماعی و فردی بشر است، تا جایی که برای رفاه و آسایش بشریت و اجرای عدالت و عدم نزاع در امورات آنها نیز دستوراتی را تشریع نموده است؛ و همین دستورات باعث برتری این دین نسبت به مابقی ادیان و دلیل بر کاملیت آن است. یکی از فرامین این دین اسمانی نفی تشریع ضرر، و قایل شدن به ایجاد ضمان در مواردی است که شخص باعث ضرر رساندن به دیگران است، و توسط دستوراتی باعث جلوگیری از این ضرر بر فرد متضرر و جبران خسارات وارده اعم از جبران بمثل و قیمت در موارد ضرر نموده است. از دیدگاه اسلام هرکس موجب تلف کردن مالی از فردی گردد محکوم به جبران آن ضرر است اعم از اینکه این اتلاف بالمباشرت باشد بدین معنی که خودش مستقیما باعث ضرر بر غیر گردد و یا اینکه سبب ایراد خسارت باشد و فرد دیگری مستقیما این ضرر را وارد نموده باشد. این ایجاد مسولیت و حکم به جبران خسارت را درحقوق با نام مسولیت مدنی میشناسند که محتوای آن همان حکم به جعل ضمانت و مسولیت مدنی در مورد حقوق افراد است، و تازمانی که استیفاء ضرر نماید متبرع نخواهد بود و ضامن است، این واژه در حقوق اسلامی با نام ضمانت شناخته می‌شود که در اسلام دو حالت دارد ضمان عقدی و غیرعقدی؛ منظور از ضمان عقدی ضمان و ایجاد مسولیتی است که در خود عقد لحاظ شده و سبب آن خود عقود است. اما ضمان غیرعقدی ضمانی است که موجب آن عقد نمی باشد و سببی غیر از عقد دارد.

قاعدۀ اتلاف:

از جمله قواعد مشهور فقهى که فقیهان در مورد ضمان به آن تمسک جسته‌اند، قاعدۀ اتلاف است. مفاد قاعدۀ اتلاف در «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» مندرج است. معناى قاعده این است که هر کس مال دیگرى را بدون اجازۀ او تلف یا مصرف کند و یا مورد بهره‌بردارى قرار دهد، ضامن صاحب مال است. بحث در مورد این قاعده از سه جهت قابل طرح است.

1- مدارک قاعده:

جملۀ فقیهان بر این قاعده اتفاق نظر دارند و نه تنها هیچ گونه اختلافى در مورد آن وجود ندارد، بلکه مى‌توان گفت مورد اتفاق همۀ فرقه‌هاى مسلمان است. این قاعده از ضروریات فقه است و شیخ طوسى در کتاب المبسوط و ابن ادریس در کتاب السرائر براى اثبات آن به سخن خداوند متعال استناد کرده‌اند که ‌«فَمَنِ اعْتَدى عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَیْکُمْ» (1) «پس آن کس که بر شما تجاوز کند بر او برابر آنچه بر شما تجاوز کرده است تجاوز کنید».
شکى نیست که اتلاف مال دیگرى بدون اجازه و رضایت او تجاوز بر اوست و تعبیر و نام بردن خداوند متعال از گرفتن مثل در مثلیات و قیمت در قیمیات (که عبارت است از اینکه او ضامن است) به اعتدا به دلیل هم شکل بودن اعتدا و اتلاف است. خداوند متعال در قرآن کریم مى‌فرماید: «وَ جَزاءُ سَیِّئَةٍ سَیِّئَةٌ مِثْلُها» (2) «و کیفر بدى، بدى است مانند آن».
بنابراین آیه به وضوح دلالت دارد بر اینکه کسى که مال دیگرى را بدون اجازه و رضایت او تلف کند، ضامن صاحب مال است. شیخ طوسى نقل می کند: اعمش از ابن وائل از عبد اللّه بن مسعود از پیامبر (ص) روایت کرده است که حضرت فرمودند: «حرمة مال المسلم کحرمة دمه» (3) «حرمت مال مسلمانان مانند حرمت خون اوست.» این روایت که از طریق خاصه (شیعه) نیز روایت شده است بى‌تردید دلالت دارد بر اینکه هر کس مالى را تلف کند ضامن آن خواهد بود و هیچ کس نمى‌تواند مال غیر را بدون اجازه مصرف کند. همچنین از پیامبر (ص) روایت مى‌کند که پیامبر (ص) فرمودند: «لا یأخذن احدکم متاع اخیه جادا و لاعبا من اخذ عصا اخیه فلیردها» (4) «هیچ کس از شما نباید کالاى برادر مسلمانش را- چه به شوخى و چه به طور جدّى- بگیرد و کسى که (حتى) چوبدستى برادرش را بر خلاف رضایت برادر مسلمانش بگیرد باید آن را بازگرداند». همچنین نقل می کند که پیامبر (ص) فرمودند: «على الید ما اخذت حتى تؤدی (5)» هر شخصى ضامن آن چیزى است که مى‌گیرد تا زمانى که آن را به صاحبش بازپس دهد. این روایت از طریق خاصه هم روایت شده است و در بعضى از نسخه‌ها «حتى تؤدیه» آمده است. از جمله روایات دیگرى که بر ضمانت دلالت دارد، روایت «المغصوب مردود»(6) است.
از امیرالمؤمنین (ع) نقل شده که رسول خدا (ص) در روز عید قربان در منى در حجة الوداع در حالى که بر شتر گوش بریده‌اى سوار بودند، سخنرانى کرده و فرمودند: اى مردم بیم آن دارم که بعد از این جایگاه در این سال شما را نبینم، پس به آنچه به شما مى‌گویم گوش فرا دهید و از آن بهره بگیرید. سپس پرسید: حرمت کدام روز والاتر است؟ مردم گفتند: این روز، اى رسول خدا (ص). حضرت فرمودند: حرمت کدام یک از ماه‌ها والاتر است؟ مردم گفتند: این ماه، اى رسول خدا (ص). حضرت فرمودند: حرمت کدام سرزمین والاتر است؟ مردم گفتند: این سرزمین، اى‌ رسول خدا (ص). حضرت (ص) فرمودند: پس همانا حرمت اموال و جان‌هایتان بر شما همانند حرمت امروز شما در این ماه و در این سرزمین است تا زمانى که پروردگارتان را دیدار کنید و آنگاه از اعمالتان سؤال خواهد نمود، سپس فرمود: آیا پیام خویش را رساندم؟ مردم گفتند: آرى. حضرت فرمود: خداوندا شاهد باش. (7) همچنین از امیرالمؤمنین (ع) آمده است که آن حضرت در مورد کسى که بیهوده حیوانى را بکشد، درختى را قطع کند، گیاهى را از بین ببرد، خانه‌اى را خراب نماید، چاه و جویبارى را کور کند حکم کردند که باید معادل قیمت آنچه را از بین برده یا فاسد کرده است، بپردازد و چند ضربه شلاق تعزیرى نیز بخورد. اما اگر این اعمال را از روى اشتباه و به صورت غیر عمدى انجام داده باشد، تنها باید غرامت بپردازد و دیگر زندان و توبیخ لازم نیست. اگر حیوانى را ناقص کند ضامن آن چیزى است که از قیمتش کم شده است. (8)
دلالت این اخبار بر ضمانت تلف کنندۀ مال دیگرى بدون اجازه و رضایت او کاملا آشکار است. اما آنچه از قول فقیهان مشهور شده این است که «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» اما نویسنده آن را در کتب حدیث نیافت، اما جوینده حتما آن را مى‌یابد، چون ثبوت این حکم نزد عامۀ فقیهان به حدى است که نیازى به جستجو و بحث در مورد مدرک آن نیست.

2- مقصود و هدف قاعدۀ اتلاف:

تلف به معنى هلاکت و نابودى است. بنابراین اتلاف مال به معناى از بین بردن مال و نابودى آن است. نابود کردن و از بین بردن مال گاهى متعلق به ذات مال است و گاهى متعلق به مالیت شی‌ء با برجا ماندن ذات آن. مثلا، یخ در تابستان ارزش و قیمت دارد، اما در زمستان ارزش و قیمتى ندارد و خردمندان براى آن در فصل زمستان قیمت و ارزشى قائل نیستند. حال اگر کسى یخ دیگرى را از بین ببرد در واقع ذات مال او را اتلاف کرده است. اما اگر آن را تا فرا رسیدن زمستان براى صاحبش حفظ کند (مثلا در مثلج، یعنى محلى که یخ را در آن نگه مى‌دارند حفظ کند) تا یخ‌ها را در تابستان بفروشد ضررى به صاحب مال نزده‌ است، اما اگر یخ را نگه دارد و در زمستان آن را به صاحبش برگرداند، این کار به معنى اتلاف مالیت یخ است نه ذات یخ.
منظور از اتلاف مال، چه با جملۀ «من اتلف مال الغیر» که ظاهرا مورد اتفاق و اجماع است بیان شود و چه با جملۀ «حرمة مال المسلم کحرمة دمه»، از بین بردن نفس و ذات مال است نه از بین بردن مالیت آن. بنابراین، ضمانت در مورد از بین بردن و نابود کردن مالیت مال غیر از نابود کردن و از بین بردن ذات خود مال است.
در حکم به ضمانت در موارد از بین بردن مالیت مال غیر از خود مال سخن خداوند متعال: «فَمَنِ اعْتَدى عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَیْکُم» (9) با استدلالى که قبلا بیان شد، کفایت مى‌کند. مقصود از مال هر آن چیزى است که نزد مردم مورد قبول و رغبت است. به دلیل آنکه نیازهاى آنان را در رابطه با گذران زندگى تأمین مى‌کند. اموال شامل اشیاى منقول و غیر منقول از قبیل خوراکى، نوشیدنى، پوشیدنى، محل سکونت، وسایل حمل و نقل، اشیاى زینتى (مانند: طلا، نقره یا هر جنس دیگر)، اوراق بهادار، اقسام پولها و … مى‌شود. خلاصه آنکه مال نزد عرف و خردمندان عبارت است از هر چیزى که مردم در تدبیر کارهایشان، در امور زندگى و معیشتشان، در حال سلامت و بیمارى (حتى داروهایى که براى بهبودى یافتن از بیمارى استفاده مى‌کنند)، بلکه حتى در مرگشان (وسایلى که براى کندن زمین و دفن مردگان لازم است) به آن نیاز دارند.
مال گاهى به صورت مستقل است، مانند کلیۀ اجسامى که براى رفع ما یحتاج ‌از آن استفاده مى‌شود که نمونه‌هایى از آن ذکر شد و گاهى به صورت غیر مستقل است، مانند اجرت نقل و انتقال و اجرتى که بابت سکونت در منزل داده مى‌شود یا تزیین با طلا و نقره و سنگهاى قیمتى و مانند آن. این قسمت در اصطلاح فقها به تبع اطلاق عرف «منافع» نامیده مى‌شود. بنابراین منافع در زمرۀ مال محسوب مى‌شود. علاوه بر امور مذکور، هر آن چیزى که ممکن است به واسطۀ بعضى از این امور حاصل شود، مال نامیده مى‌شود. نتیجۀ کلى این است که این امور اموال تکوینى است و مالیتشان به واسطۀ جعل در عالم اعتبار نیست پس مال یا:
الف. تکوینى است، مثل مبادلات جنسى (جنس به جنس)؛
ب. اعتبارى است، مانند اوراق بهادار.
اوراق بهادار فى حدّ نفسه و به خودى خود براى رفع نیازها و احتیاجات مورد استفاده قرار نمى‌گیرند؛ بلکه بعد از اعتبار یافتن از جانب کسى که به آنها اعتبار مى‌بخشد مورد استفاده قرار مى‌گیرند و نیازها و احتیاجات را مرتفع مى‌گردانند. در حال حاضر، اوراق بهادار ملاک معاملات و معاوضات در بازار است. خلاصه، ملاک مالیت مال بر یکى از این دو امر است:
اول اینکه، آن چیز به گونه‌اى باشد که یکى از نیازمندی‌هاى انسان به واسطۀ آن رفع شود، هر چند علف براى تغذیۀ حیوان یا بنزین براى حرکت ماشین باشد، چه رسد به اینکه خوراکى یا نوشیدنى یا پوشیدنى براى انسان باشد.
دوم اینکه، آن چیز به گونه‌اى باشد که به واسطۀ آن یکى از این امور مانند اوراق بهادار و پولهاى طلایى و نقره‌اى حاصل شود یا یکى از این امور در جایى‌ که عوض براى جنس دیگر از این امور در معامله واقع شود و از این جهت است که بعضى بیع (فروش) را به مبادلۀ مال به مال تعریف کرده‌اند و به این معناى دوم مالیت مال از امور اعتبارى است؛ مانند اوراق بهادار که به صورت اعتبارى مال مى‌گردد و همچنین مالیتش به واسطۀ اعتبار شخص دیگرى که اعتبار به دست اوست از بین مى‌رود.
بنابراین، مقصود از مال در سخن خداوند متعال که مى‌فرماید: «الْمَالُ وَالْبَنُونَ زِینَةُ الْحَیَاةِ الدُّنْیَاوَالْبَاقِیَاتُ الصَّالِحَاتُ خَیْرٌ»(10) «مال و فرزند زینت و زیبایى زندگى دنیا هستند». این است که چیزى به طور کلى احتیاجات و معیشت انسان را رفع کند. مال به این معنا ملاک بى‌نیازى و فقر از جهت وجودى و عدمى است. اما تعریف مال به اینکه آن چیزى است که به ازاى آن مالى داده شود، تعریف لفظى و به طور واضح تعریف دورى است.
اما آنچه عرفا از «ضمانت» در این قاعده فهمیده مى‌شود این است که آنچه تلف شده به نحو وجود اعتباریش بر عهدۀ کسى است که آن را تلف کرده است و این همان ضمانت است. اما «ضمان المسمى» چیزى است که دو طرف عقد (فروشنده و خریدار) در عقدهاى معاوضه‌اى آن را عوض از آنچه در مقابل آن است از طرف دیگر قرار داده‌اند. بنابراین حاصل و نتیجۀ معنى قاعده‌اى که بر آن توافق شده است این است که اگر شخصى مال دیگرى را بدون اجازۀ او از بین ببرد آن مال بر عهدۀ او به نحو وجود اعتباریش خواهد بود و اگر تحت سلطه و اختیارش نبود واجب‌ است بر او به اینکه از عهدۀ آن به واسطۀ دادن مثل در مثلیات و قیمت در قیمیات برآید.

3 موارد تطبیق قاعدۀ اتلاف:

تعریف مباشر و تسبیب:

قبل از بیان موارد به کارگیرى قاعده، ناچاریم ابتدا مقدمه‌اى را طرح کنیم. اتلاف گاهى به صورت مستقیم یا مباشر است و گاهى به صورت غیر مستقیم یا تسبیب:
اتلاف مستقیم یا مباشر، مانند خوردن، نوشیدن، پوشیدن و به طور کلى مصرف یا از بین بردن مال دیگرى که به صورت خوردنى، نوشیدنى، پوشیدنى و … است. اتلاف مستقیم به وسیلۀ خود شخص و بدون واسطه قرار دادن فاعل ارادى یا غیر ارادى انجام مى‌شود. «غصب اگر چه موجب ضمانت است، ولى ضمانت در غصب منحصر نمى‌شود بلکه ضمانت گاهى به غیر غصب هم واجب مى‌شود.» (11) بنابراین اتلاف هم سببى است که موجب ضمانت مى‌شود، بلکه اتلاف از غصب قویتر است و به مجرد ایجاد تلف باعث مشغول شدن عهدۀ فرد به ضمانت مى‌شود. اتلاف گاهى به صورت مستقیم و گاهى به صورت غیر مستقیم مى‌باشد. بنابراین اسباب ضمانت در سه مورد منحصر شده است:
1- اتلاف به صورت مستقیم (مباشر)؛ 2- اتلاف به صورت غیر مستقیم (تسبیب)؛ 3- ثابت کردن دست تعدى‌کننده که همان غصب باشد و در این باب علت‌هاى دیگرى که بالذات مورد نظر نیستند موجود مى‌باشد.
محقق حلّى در بیان علت‌های دیگر براى وجوب ضمانت آورده است:
اول، اتلاف به صورت مستقیم (مباشر) چه آن چیزى که تلف مى‌شود عین باشد مانند کشتن حیوانى که صاحب دارد و پاره کردن لباس، یا منفعت باشد مانند زندگى کردن در خانه و سوار شدن حیوان اگر چه غصب هم در آنجا نباشد (مثلا لباس را پاره کند به گمان اینکه صاحبش به او اجازۀ این کار را داده است).
دوم، به صورت غیر مستقیم (تسبیب) و آن هر کارى است که تلف به واسطۀ آن ایجاد شود، مانند کندن چاه در غیر ملک خود یا در ملک دیگرى و مانند انداختن چیزهاى لغزنده در راه‌ها. (12)
علامه حلّى می فرماید: هر آن چیزى که در از بین رفتن چیزى یا تلف شدن آن چیز دخالت داشته باشد یا به نحوى است که هلاکت و نابودى به آن اضافه شود که علت نامیده مى‌شود و انجام آن عادتا و حقیقتا اضافه نشود یا اصلا این چنین نباشد و آنکه این چنین نباشد یا به گونه‌اى است که با ایجاد آن هلاکت و نابودى آن چیز قصد مى‌شود یا این چنین نیست. پس آنچه هلاکت و نابودى به آن اضافه مى‌شود علت نامیده مى‌شود و آنکه آن را ایجاد مى‌کند به صورت مباشر است و آنچه نابودى به آن اضافه نشود و آنچه به آن اضافه مى‌شود در آن قصد مى‌شود و سبب نامیده مى‌شود و ایجاد آن را تسبیب گویند. این قصد و توقع گاهى به نحوى است که تأثیر مى‌گذارد در وجود تلف به مجرد ایجادش و آن سبب علت مى‌باشد و گاهى به واسطه اضافه شدن امور دیگرى که ایجادش بعید نیست، مى‌باشد که در صورت اول سبب نامیده مى‌شود و گاهى سبب اینگونه تفسیر مى‌شود که مطلق آنچه ایجاد علت به واسطه آن قصد مى‌شود و گاهى به نحو عام تفسیر مى‌شود. پس گفته مى‌شود که سبب آن چیزى است که نابودى با وجودش ایجاد مى‌شود و با هر قصد و انگیزه‌اى که باشد و لیکن اگر آن نباشد علت اثرى نمى‌گذارد. پس در سبب غیر از خودش چیز دیگرى اثر ندارد و چاره‌اى از آن نیست. در این هنگام هر شرطى سبب مى‌باشد پس کندن چاه توسط شخصى گاهى سبب و گاهى شرط نامیده مى‌شود. اتلاف غیر مستقیم یا تسبیب عبارت است از هر فعل یا عملى که سبب از بین رفتن مال شود ولى علت تامۀ تلف یا جزء اخیر از علت تامه تلف نباشد، بلکه به گونه‌اى باشد که اگر این فعل و کار از جانب او صادر نشود تلف و از بین‌رفتن مال ایجاد نمى‌شود. به همین دلیل سبب را اینگونه تعریف کرده‌اند که آنچه از وجودش وجود لازم نیاید- وگرنه آن علت تامه یا جزء اخیر علت تامه است- اما از عدم و نیستى آن چیز عدم و نیستى تلف لازم آید. به موجب این تعریف از تسبیب اگر شخصى چاهى را در مسیر رفت و آمد مردم بکند و چیزى در آن چاه بیفتد و از بین برود، او سبب تلف و از بین رفتن مال خواهد بود. در نتیجه، اتلاف مستقیم یا مباشر یقینا اتلاف حقیقى و موجب ضمانت است. بنابر دلایلى که بیان کردیم همۀ مسلمانان، بلکه همۀ خردمندان دنیا- مسلمان و غیر مسلمان و دیندار و کافر- بر آن اتفاق نظر دارند (13).
اما در مورد اتلاف غیر مستقیم، یعنى آنچه از عدم و نیستى آن، عدم و نیستى تلف لازم مى‌آید؛ بنابر اجماع تسبیب موجب ضمانت است.

مدارک ضمانت مباشر و تسبیب:

بعضى از روایاتى که دلالت بر این دارند که مسبب مانند مباشر ضامن است به شرح زیر است:
1) در صحیح حلبى از ابى عبد اللّه (ع) پرسیدم که حکم چیزى که در مسیر رفت و آمد قرار دهند و حیوانى از آن مسیر رد شود و از آن چیز رم کند و صاحبش را زمین بزند، چیست؟ حضرت (ع) فرمودند: هر چیزى که در راه قرار گیرد و به ضرر مسلمانان منجر شود قرار دهندۀ آن چیز ضامن است بر آنچه ضرر خورده است. (14)
2) در صحیح زراره از ابى عبد اللّه، امام صادق (ع)، نقل شده که به حضرت گفت: اگر مردى در غیر ملک خود چاهى بکند و شخصى از آنجا بگذرد و در آن بیفتد، حکمش چیست؟ حضرت (ع) جواب فرمودند: آن شخص ضامن است، زیرا کنندۀ چاه در غیر ملک خود ضامن هر ضرر و زیان مى‌باشد (15).
3) در موثق سماعه آمده است که از ابى عبد اللّه، امام صادق (ع)، سؤال کردم از مردى که چاهى در خانه یا ملک خود بکند، حکمش چیست؟ حضرت (ع) فرمودند: آنچه در خانه و ملک خود بکند ضامن نیست، اما اگر در مسیر حرکت یا غیر ملک خود چاهى حفر کند، ضامن آن چیزى است که در آن بیفتد (16).
خلاصۀ سخن اینکه روایات در باب ضمانت مسبب زیاد است. ظاهر این روایات بیان مى‌کند که قصد مسبب در تلف معتبر نیست؛ یعنى روایات اطلاق دارند و بلکه آن شخص ضامن است. در مورد شخصى که چاهى را در غیر ملک خود بکند به قصد و امید اینکه کسى در آن نیفتد، اگر مدرک ضمانت را «اجماع» در نظر بگیریم (چون اجماع دلیل لبّى است باید به قدر متیقّن آن اکتفا کرد که اگر ‌قصد تلف داشت ضامن است و اگر نداشت، ضامن نیست) مى‌توانیم بگوییم که آنچه یقینا از آن فهمیده مى‌شود این است که ضمانت در جایى است که نیّت کند به واسطۀ ایجاد سبب، تلف حاصل آید. اما اگر مدرک ضمانت را «روایات» در نظر بگیریم- که البته به سبب آنچه مکررا بیان کردیم چنین است- دیگر جایى براى اجماع باقى نمى‌ماند. زیرا یکى از شرایط اولیه مقدمات تحقق اجماع مصطلح در علم اصول، که آن اجماع از ادله و حجت است، آن است که دلیل معتبرى وجود نداشته باشد که منشأ آن اطلاق است. پس شکى نیست در اطلاقش در اینکه ایجاد سبب فنا و از بین رفتن با معنایى که براى سبب بیان کردیم موجب و باعث ضمانت است، چه ایجاد کنندۀ سبب یا مسبب قصد مترتب شدن سبب را بر کارش بکند، یعنى قصد تلف را بکند یا قصد تلف را نکند. بله؛ منتها باید آنچه موضوع براى ضمانت است (عنوان سبب) بر آن صدق کند و آن موضوع و عنوان کسى است که در غیر ملک خود چاهى بکند و در آن چیزى بیفتد، پس او ضامن آن است. اگر چه قصد عدم را هم بکند، یعنى چاهى بکند به امید آنکه کسى در آن نیفتد.

اجتماع سبب و مباشر:

مسألۀ دیگرى که مطرح مى‌شود این است که اگر سبب و مباشر با هم جمع شوند، آیا ضمانت بر عهدۀ مباشر است یا بر عهدۀ سبب یا بر عهدۀ هر دو؟ محقق حلّى در کتاب جواهر الکلام فرموده: «اگر سبب و مباشر در تلف ‌جمع شوند، مباشر در ضمانت مقدم است». مثلا اگر کسى چاهى را در ملک دیگرى بنابر دشمنى بکند و شخص دیگرى انسانى را در آن چاه بیفکند، ضمانت آنچه به سبب دفع و افکندن به وجود آمده است، بر عهدۀ دافع (مباشر) مى‌باشد. (17)
گروهى از فقها ادعاى عدم خلاف و اجماع نموده و مقدم کردن مباشر را بر سبب از بدیهیات دانسته‌اند (18). تحقیق در مقام این است که سخن مرحوم محقق حلّى در این مورد درست است؛ چون جنایت در اینجا عرفا بلکه عقلا مستند به دافع (مباشر) است نه به کنندۀ چاه. با توجه به اینکه ایجاد تلف از جانب فاعل مختار بوده است، کندن‌ چاه در این مورد از زمینه‌هایى است که موجب ضمانت نمى‌شود. این قول قطعا غلط است که اگر مباشر (شخص دیگر) کسى را با شمشیر بکشد سازندۀ شمشیر ضامن است.
البته تمام موارد اجتماع سبب و مباشر از این قبیل نیست، مثلا اگر دکتر دارویى تجویز کند و این دارو سم کشنده باشد و پرستار آن را به مریض بدهد و آن سم مریض را تلف کند، در این مورد استناد جنایت به سبب (دکتر) قویتر از مباشر (پرستار) است. خصوصا در جایى که مباشر (پرستار) جاهل است و سبب (دکتر) عالم است به اینکه این دارو سم کشنده است. بله، اگر پرستار آگاه باشد به اینکه این دارو سم کشنده است و آن را به بیمار بدهد، در این صورت او ضامن و گناهکار است. همچنین است در باب شهادت دروغ که اگر سبب براى تلف خود مشهود علیه یا مال او شهادت دهد، ضمانت بر عهدۀ او (شاهد دروغگو) است نه بر عهدۀ مباشر (قاضى) و نه بر عهدۀ مأمورى که فرمان را انجام مى‌دهد و حکم قاضى را اجرا مى‌کند.
خلاصۀ سخن اینکه اگر در جایى سبب و مباشر با هم جمع شوند چند حالت پیش مى‌آید:
1) اگر مباشر فاعل مختار و عاقل باشد و بداند بر کارى که انجام مى‌دهد تلف مترتب مى‌شود، شکى نیست که در این صورت تنها او ضامن است و هیچ ضمانتى، اصلا، بر سبب مترتب نمى‌شود.
2) اگر مباشر داراى اراده و شعور نباشد، ضمانت بر عهدۀ سبب است. مثلا اگر کسى آتشى را در غیر ملک خود بیفروزد و باد آتش را منتشر کند و آتش به‌ مال دیگرى برسد و آن را بسوزاند در اینجا سبب، یعنى آتش افروز ضامن است. اگر کسى چاهى را در مسیر رفت و آمد بکند و حیوان یا دیوانه‌اى، شخصى را به چاه افکند و خودش یا مالش تلف شود در این حالت ضمانت بر عهدۀ سبب (کنندۀ چاه) است، زیرا- بنابر معنایى که قبلا براى سبب ذکر شد- تلف کنندۀ حقیقى اوست و تلف به سبب فعل او ایجاد شده است.
3) اگر مباشر در کارى که انجام مى‌دهد عاقل مختار باشد لیکن نداند تلف بر فعلش مترتب مى‌شود، چند حالت دارد:
الف. اگر گول نخورده و عملش از روى اکراه نباشد، ضمانت بر عهدۀ او (مباشر) است. زیرا مفاد قاعدۀ اتلاف این است که اگر کسى مال دیگرى را تلف و نابود کند ضامن او خواهد بود، چه تلف‌کننده (مباشر) بداند که فعلش موجب نابودى و تلف مى‌شود یا نداند، زیرا عدم علم و آگاهى در عدم ضمانت اثرى ندارد. به این دلیل که موضوع ضمانت اتلاف به طور مطلق است نه اتلاف با توجه و علم به اینکه آن اتلاف است.
ب. اگر مباشر گول خورده باشد (مانند پرستار جاهل و نادان) ضامن است. اما در آنچه به سبب ضمانت ضرر کرده به گول‌زننده (دکتر) رجوع مى‌کند. در این مورد فرقى نیست بین گول‌زنندۀ عالم و جاهل نسبت به اینکه آیا طرف مقابل (پرستار) گول مى‌خورد به واسطۀ این گول زدن یا نه.
ج. اگر مباشر مکره باشد و از روى اکراه عملى را انجام داده باشد و عمل او موجب مرگ شخص نشده باشد ضمانت بر او مترتب نمى‌شود. اما اگر شخصى از روى اکراه کسى را در چاه بیفکند و آن شخص در اثر سقوط بمیرد او یا ضامن‌ دیۀ مرده مى‌شود یا قصاص مى‌شود. این در حالى است که افکندن در چاه به طور معمول یکى از علت‌هاى مرگ به حساب آید، زیرا در خون تقیه نیست «لا تقیه فى الدماء».
اگر کسى بر تلف کردن مال دیگرى مجبور شود ضمانت بر اکراه‌کننده است نه بر تلف‌کننده که همان مکره (مباشر) است و چون در اینجا سبب اقواى از مباشر است، اگر چه مباشر فاعل تلف باشد؛ مختار نیست. به عبارت دیگر، اگر مباشر مکره، مجبور باشد:
الف. اگر اکراه بر جان و خون افراد باشد ضامن دیه است یا قصاص مى‌شود اگر آن فعل معمولا سبب مرگ باشد، چون تقیه در خون نیست.
ب. اگر اکراه در غیر تلف جانى، یعنى تلف مال باشد مباشر ضامن نیست و ضمانت بر مکره است چون سبب در اینجا اقواى از مباشر است و مباشر اگر چه فاعل تلف است؛ مختار نیست (19).
بنابراین اگر کسى را مجبور کنند که چاهى در مسیر حرکت و رفت و آمد مردم بکند و مال شخص دیگرى در آن چاه بیفتد و به واسطۀ افتادن در چاه تلف شود، بر کنندۀ چاه (مباشر مکره) ضمانتى نیست، بلکه ضمانت بر امر کنندۀ مکره است (20).

فروع قاعدۀ اتلاف:

بر همین اساس فقها فروعات بسیارى را در کتاب‌هاى فقهى خود بیان کرده و در بعضى از آنها در مورد حکم به ضمانت و عدم ضمانت و همچنین در مورد اینکه ضمانت در بعضى موارد بر سبب است و در بعضى از موارد بر مباشر است اختلاف کرده‌اند. از آن جمله:
1) مرحوم محقق در کتاب شرائع الاسلام (21) گفته است که اگر بچه یا حیوانى را که توانایى فرار کردن از محلى را ندارد در جایگاه درندگان قرار دهید، اگر درنده‌ او را بکشد ضامن خواهید بود. این کلام درست است، به دلیل آنچه که در مورد دلیل و مدرک گفته‌ایم، در مورد اینکه ضمانت بر سبب است و نه بر مباشر. مباشرى که فاعل عاقل نیست و فعل را بدون تأمل و تفکر انجام مى‌دهد، چون اصلا توانایى تفکر و تأمل ندارد. همچنین مى‌توان از آن به اینکه سبب اقواى از مباشر است، تعبیر کرد. همان طور که در شرائع این طور تعبیر شده است. مثال‌هاى بسیار دیگرى هم هست که در آنها ضمانت بر سبب است نه بر مباشر. چون چیزى بر عهدۀ مباشر نیست تا ضامن باشد. نمونه‌هایى چون:
– دادن چاقو به دست دیوانه و اینکه دیوانه کسى را زخمى کند یا بکشد (22).
– باز کردن در قفس درنده‌اى و اینکه آن حیوان درنده انسان یا حیوانى را پاره پاره کند.
– انداختن مار به سوى شخصى که خوابیده یا کسى که خواب نیست، اما توانایى حفظ خود را از گزند مار ندارد یا اینکه نمى‌تواند فرار کند و اینکه مار او را بگزد.
در کتاب شرائع در مورد مسألۀ ذکر شده آمده است که اگر بچه‌اى را در جایگاه درندگان بیفکنند، شاید به دلیل معتبر بودن ضمانت ید است و اینکه بچه به خلاف شخص بزرگ زیر دست واقع مى‌شود. یا این تخصیص به جهت این است که بچه بر خلاف شخص بزرگ توانایى فرار کردن یا دفاع از خود را ندارد.
باطل بودن صورت اول، یعنى زیر دست بودن بچه روشن است، زیرا شخص آزاد- چه بچه و چه بزرگ- تحت تسلط و تحت ید قرار نمى‌گیرد. به همین دلیل اگر کسى بچۀ کوچکى را به زور از ولىّ او بگیرد و بچه بر خلاف میل او یا‌ بدون هیچ تعدى یا تفریطى در حق نگهدارى او بمیرد، آن شخص ضامن نیست. بر خلاف آن، اگر بچه‌اى عبد باشد و بر خلاف میل او و با بلاى آسمانى بمیرد، آن شخص ضامن است.
صورت دوم، یعنى عدم قدرت بر فرار یا دفاع همان طور که روشن است، نه شیوع دارد و نه عکس. پس سخن درست این است که در این مسأله میان کوچک و بزرگ، بنده و آزاد و انسان و حیوان فرقى نیست، زیرا سخن در بارۀ ضمانت اتلاف است نه ضمانت ید. پس ملاک در ضمان امکان پیشگیرى از تلف شدن به واسطۀ دفاع از خود یا به واسطۀ فرار و عدم امکان پیشگیرى مى‌باشد.
2) آنچه در کتاب شرائع (23) ذکر شده است مبنى بر اینکه اگر شخصى گوسفندى را غصب کند و برۀ آن از گرسنگى بمیرد، در ضمانت آن تردید وجود دارد. همچنین است اگر شخصى را که صاحب چهارپایى است از حفظ آن چهارپا بازدارد و حیوان بمیرد. همچنین اگر حیوانى را غصب کند و بچۀ آن حیوان هم دنبال او کند در ضمانت تردید است. منشأ و علت تردید در این است که آیا تسبیب در این موارد سه‌گانه صادق است یا نه. فتوایى که فقیهان و بزرگان فقه در این سه مورد و مانند آن داده‌اند جدا مختلف است (24).
بعضى از فقهاى عظام حکم به ضمانت و بعضى حکم به عدم ضمانت داده‌اند و بعضى مانند صاحب شرائع حکمى نداده و اظهار شک و تردید کرده‌اند. به هر حال، بنابر روایات مى‌توان فهمید که مسألۀ تسبیب علت ضمانت است؛ لذا باید در جایى که موضوع ضمانت صادق است، بنابر روایات به ضمانت حکم کرد، بدون اینکه به قیاس کشیده شود. عنوان‌هایى که در این روایات در بارۀ موضوع ضمانت برگرفته شده است، عبارتند از:
الف. «هر چیزى که به مسیر رفت و آمد مسلمانان ضرر بزند، ضرر زننده ضامن ضررى است که به دیگران مى‌رسد.» این عنوان در موارد سه‌گانۀ بالا بیگانه و نامربوط است، مگر اینکه گفته شود ملاک ضمانت آن ضرر رساندن به مسلمانان است نه هیچ خصوصیت دیگرى، مثل مسیر رفت و آمد و خود راه. البته این نظر قابل تأمل و تفکر است و خالى از اشکال نیست.
ب. «کسى که چاهى را در ملک دیگرى یا در مسیر رفت و آمد مسلمین بکند، آن شخص ضامن کسى است که در آن چاه بیفتد.» شکى نیست که این سه مورد و موارد شبیه آنها از مصادیق این عنوان «کسى که چاهى را در ملک دیگرى یا در مسیر رفت و آمد بکند» نیست، مگر اینکه گفته شود کندن چاه ملاک ضمانت نیست بلکه مقصود ایجاد چیزى است که عادتا سبب و علت تلف مال دیگرى شود، با اینکه تلف هم بالفعل واقع و مترتب بر سبب و علت بشود. بعید نیست که این نظر درست باشد.
ج. آنچه موضوع ضمانت قرار گرفته است در خبر سکونى از ابى عبد اللّه، امام صادق (ع)، از قول پیامبر (ص) به اینکه: کسى که ناودان یا ایوانى در کوچه ایجاد‌ کند، میخى بکوبد، حیوانى را در راه ببندد، چاهى را در مسیر رفت و آمد مسلمانان بکند و کسى به واسطۀ آن ضرر ببیند، آن شخص ضامن کسى است که به او ضرر رسیده است.
انصاف این است که یک قاعدۀ کلى از این روایت آشکار مى‌شود و آن این است که هر عملى که از فاعل عاقل مختار صادر شود و این عمل عادتا موجب و سبب ایجاد تلف در مال مسلمانان یا در جان آنان شود و بین آن عمل و تلف، عمل فاعل عاقل که عمدا و با اختیار صورت گرفته است واسطه نشود، به گونه‌اى که تلف به آن عمل به واسطۀ عرف و عاقلان استناد داده شود پس فاعل سبب، ضامن خواهد بود. این از ظاهر روایت فهمیده مى‌شود نه قیاس. بنابراین ضمانت تحقق پیدا مى‌کند و این ضمانت در سه مورد بالا ثابت مى‌باشد و جهتى هم براى شک و تردید وجود ندارد. مگر اینکه گفته شود این روایت از حیث و جهت سند ضعیف است؛ چون لقب، یعنى «سکونى» در آن مشترک است بین کسى که موثق است، یعنى اسماعیل بن مهران و کسى که غیر موثق است، یعنى اسماعیل بن ابى زیاد که عامى است.
از آنچه گفتیم- اینکه ضمانت در جایى ثابت مى‌شود که فعل یاد شده عادتا یا اتفاقا سبب اتلاف شود- روشن مى‌شود که نگه داشتن چهارپا اگر عادتا سبب تلف باشد، موجب ضمانت است و الّا اگر تلف اتفاقى باشد، همان طور که در شرائع این چنین فرض شده است، قائل شدن به وجوب ضمانت نه تنها مشکل است که سزاوار نیست. علت آن نیز عدم اطلاق در روایت است که شامل این فرض نمى‌شود.
3) آنچه محقق حلّى در شرائع الاسلام (25) گفته مبنى بر اینکه اگر کسى بند را از حیوانى یا از بنده‌اى دیوانه بردارد و آنها فرار کنند، ضامن است. چون به واسطۀ این عمل قصد اتلاف کرده است. همچنین اگر در قفس را باز کند و بلافاصله یا بعد از مدتى پرنده از آن بپرد، ضامن است. آشکار است که این امور- بنابر آنچه از روایات این قاعدۀ کلى استفاده مى‌شود- سبب ضمانت است. (26) قاعده عبارت است از اینکه هر عملى که از فاعل عاقل مختار (کسى که اکراه بر آن عمل ندارد) صادر شود و آن عمل عادتا و در اغلب موارد سبب و علت ایجاد تلف باشد و بین آن عمل و تلف، فعل فاعل عاقل دیگرى از روى عمد و اختیار واسطه نشود، ایجاد کنندۀ سبب، ضامن تلف شونده است. شکى نیست که باز کردن بند از حیوانى که فرار مى‌کند بخصوص اگر آن حیوان مانند آهو رام نشده باشد، از همین مورد است. باز کردن بند از آهوى در بند عادتا سبب و علت فرار و تلف مى‌شود، اگر چه این آهو به بیابان رود و همانند سایر آهوان بیابان زندگى کند، ملکیت او ساقط و بیهوده مى‌شود.
همچنین باز کردن در قفس نسبت به پرندۀ‌وحشى و باز کردن بند از بندۀ دیوانه موجب فرار آنها مى‌شود و عادتا به تلف آنها منجر مى‌شود. در هر سه مورد فعل فاعل عاقل که عمدا و با اختیار در بین این عمل و تلف، واسطه نشود چون حیوان و پرنده که عقل ندارند و بر خلاف فرض است که عمل (فرار) دیوانه را از روى عقل بدانیم. اگر بنده‌اى عاقل در بند کشیده شده و بند از او برداشته شده باشد، ضمانتى نیست. زیرا ضمانتى براى عمل او (باز نمودن بند) و تلفى که از عمل و فعل عمدى فاعل عاقل ناشى شده باشد و خود بنده شخصا مبادرت به آن کرده باشد، نیست. زیرا این مورد مثل آن است که او خودش را عمدا و با اختیار از پشت بام بیندازد و بمیرد.
همچنین در شرائع آمده است (27) که اگر کسى در انبارى را باز کرد و مالى دزدیده شد یا بند از بندۀ عاقلى بازنمود و بنده فرار کرد. همچنین اگر دزدى را به مالى راهنمایى کرد و مال دزدیده شد، در همۀ این موارد ضمانتى بر او نیست. زیرا در همۀ این موارد بین فعل او و تلف، فعل فاعل عاقل دیگرى به طور عمدى و از روى اختیار واسطه شده است. بنابراین فعل فاعل عاقل قریب سبب اتلاف است نه فعل فاعل عاقل بعید. بله، آن شخص به واسطۀ باز نمودن در یا بند (اگر بدون اجازۀ صاحب آن باشد) گناهکار است. همچنین در نشانى دادن به دزد قطعا گناهکار است، چون اگر به قصد دزدى کردن به دزد نشانه داده باشد، به گناهکار کمک کرده است. در این مورد، صاحب جواهر از علامه حلّى در کتاب ارشاد قول به ضمانت را در آنجا که به سارق نشانى را بدهد، نقل کرده است. ظاهر این است که فقط علامه این نظر را مطرح کرده است و هیچ کس با او در این قول و نظر موافق نیست.
سپس صاحب جواهر این مسأله را به عنوان فرع مسأله بیان نموده که اگر در چاه مذکور (چاهى که در راه یا در ملک دیگرى به جهت دشمنى و بدون اجازۀ صاحبش کنده شده باشد) لاشۀ حیوان مرده‌اى یافت شود و علت مرگ حیوان مشخص نشود- که آیا علت مرگ، افتادن حیوان در چاه است تا کنندۀ چاه ضامن او باشد یا حیوان مرده در چاه افکنده شده است تا ضمانتى در این میان نباشد به دلیل اینکه ضمانت موضوعش مرگ حیوان و تلف حیوان به سبب افتادن حیوان در چاه است- و اگر در این موضوع شک حاصل آید محلّ اجراى اصالت برائت از ضمانت خواهد بود و استصحاب حیات حیوان تا زمان افتادنش در چاه ثابت است (28). اما اگر دانسته شود سبب مرگ حیوان افتادن در چاه است و احتمال داده شود که شخصى عمدا و با اختیار حیوان را در چاه افکنده است، به دلیل واسطه قرار گرفتن فعل فاعل عاقل از روى عمد و اختیار میان سبب و تلف، باعث ساقط شدن ضمانت از سبب مى‌گردد. در این صورت ضمانت بر شخص‌ مباشر مختار است نه بر عهدۀ سبب (کنندۀ چاه). اما اگر تصور شود که کسى حیوان را در چاه نیفکنده است این توهم پیش مى‌آید که ضمانت بر سبب است. لکن تحقیق آن است که دفع ثابت است چون لازمۀ عدم دفع دیگرى عقلا وقوع تلف و صدمه دیدن به واسطۀ عمل سبب به طور خاصه است. مگر اینکه گفته شود موضوع ضمانت ترکیب شده است از مرگ حیوان به واسطۀ افتادن در چاه به اضافۀ نیفکندن شخصى حیوان را در چاه. پس یکى از دو جزء موضوع (آن افتادن در چاه) بنا بر فرض قضیه موجود است و جزء دیگر (عدم دفع دیگرى) بالاصاله موجود است.

جمع بندی:

پس از بررسی مستندات قاعده اتلاف از آیات و روایات به این نتیجه رسیدیم که شارع مقدس قاعده اتلاف را برای از بین رفتن ضرر و تادیه و جبران خسارت برای مردم قرارداده است و پس از آیات و روایات اثبات نمودیم که از نظر عقل نیز در مواردی که فردی موجب اتلاف مال دیگری می‌گردد محکوم به تادییه خسارت است و باید جبران نماید و اینکه این حکم را بناء عقلای عالم نیز تایید می‌کند. در ادامه اثبات نمودیم که فرقی نمی‌کند این اتلاف به مباشرت تالف باشد وخودش مستقیما باعث تلف باشد و یا اینکه سبب برای تلف باشد و غیرمستقیم مال راتلف کند که البته در این حالت در ضمان و مسولیت مدنی با مباشر هم شریک هستند و هر دو باید تادییه خسارت نمایند؛ و همچنین فروعاتی که در مورد اجتماع اسباب و مباشر بود بیان نمودیم.

پی‌نوشت‌ها:

1. بقره/ 194
2. شورى/40
3. شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه، ج 3، ص 59
4. همان، ج 8، ص 610
5. هندی المتقی، کنزالاعمال، ج 5، ص 325
6. «آنچه غصب شده است باید برگردانده شود».
7. محدث نوری، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، ج 1، ص 324
8. همان
9. بقره/190
10. کهف/ 46
11. علامه حلّى (حسن بن یوسف)، تذکرة الفقهاء، کتاب غصب، فصل دوم، فى الضمان، بحث اول، مسألۀ اول.
12. حلی، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام، ص 762 و 763
13. علامه حلّى در کتاب تذکرة الفقهاء، کتاب غصب، فصل دوم، بحث اول، مسألۀ دوم
14. حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشیعة فی تحصیل مسائل الشریعة، ج 19، ص 181
15. همان، ص 179
16. همان، ص 180
17. نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام‌ فی‌ شرح‌ شرائع‌ الاسلام، ج 37، ص 54
18. علامه حلّى در تذکرة الفقهاء، کتاب غصب، فصل دوم، بحث دوم، مسأله دوم فرمود: اگر مباشر و سبب جمع شوند ضمانت بر مباشر است. در صورت ضعف مباشر، ضمانت با سبب است. پس کسى که چاهى را بنابر دشمنى در جایى بکند و شخص دیگرى انسانى را در آن بیفکند ضمانت بر عهدۀ شخص دیگر است چون او مباشر براى افکندنى است که تلف به دنبال دارد و در اینجا ضمانتى بر عهدۀ کنندۀ چاه نیست.
شهید اول و شهید دوم در کتاب لمعه دمشقیة، کتاب غصب، السبب و المباشر فرموده‌اند: اگر مباشر (و او کسى است که علت تلف را ایجاد کرده است مثل خوردن و سوزاندن و کشتن و اتلاف) و سبب (و او انجام دهنده ملزوم علت است مانند کنندۀ چاه) جمع شوند مباشر ضامن است چون او (در اینجا) قویتر است.
همچنین عبد الرحمن بن رجب حنبلى (م. 795 ه‍. ق) در کتاب القواعد فى الفقه الاسلامى، قاعدۀ 127 گفته است: اگر اتلاف اموال و جان‌هاى مردم به مباشر و سبب اسناد داده شود ضمانت آن بر عهدۀ مباشر مى‌باشد نه سبب. مگر اینکه مباشرت، ظهورش از سبب بیشتر باشد و مباشرت از سبب نشأت گرفته باشد.
حتى اگر سبب در سایۀ مباشر پنهان شده باشد ضمانت بر عهدۀ سبب است. حال اگر مباشرت باشد و قصد و دشمنى به طور کلى نداشته باشد تنها سبب ضامن است و اگر قصد و نیت دشمنى داشته باشد مباشر و سبب هر دو ضامن هستند.
19. شهیدین در لمعه و شرح آن، کتاب غصب، السبب و المباشر فرموده‌اند: در صورت اکراه و یا فریب خوردن مباشر ضمانت بر عهده مکره یا فریب دهنده مى‌باشد به خاطر ضعف مباشر در هر دو محل و سبب قویتر از اوست. البته این در صورتى است که تلف در مال باشد اما در جان‌ها ضمانت مطلقا بر عهده مباشر است، و لیکن امرکننده زندانى مى‌شود تا بمیرد. به همین دلیل است که به بطلان معاملات (هم عقود و هم ایقاعات) مکره قائل هستیم و عرف و عقلا فعل را به مکره نسبت مى‌دهند نه به مکره (مباشر).
مثل اینکه اگر مکره (مولا) به خدمه‌هایش که مى‌ترسند با او مخالفت کنند دستور دهد که خانۀ شخصى را خراب کنند، نزد عرف خراب کردن خانه به مکره (مولا) نسبت داده مى‌شود و مردم مى‌گویند که فلانى که همان مکره باشد خانۀ فلانى را خراب کرد، چون او خدمتکارانش را به آن کار فرمان داده است.
20. علامه حلّى در تذکرة الفقهاء، کتاب غصب، فصل دوم، بحث دوم، مسأله دوم فرموده: با ضعف مباشر، مثل اینکه کسى انسانى را اکراه کند بر اتلاف مال شخص سومى، ضمانت در اینجا بر عهده مکره است نه بر عهدۀ مباشر.
21. حلی، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام، قسم رابع فى الاحکام، کتاب غصب، اسباب الضمان، ص 763
22. همان، فرع الاول، ص 763.
23. همان، فرع الثانى، ص 763.
24. علامۀ حلّى در تذکرة الفقهاء، کتاب غصب، فصل دوم، بحث دوم، مسألۀ هفتم گفته است: اگر مالک و صاحب چهارپایى را از نگهدارى آن منع کند و حیوان بمیرد در ضمانت اشکال است که نشأت مى‌گیرد از اینکه آیا این سبب در تلف مى‌باشد و اینکه او تصرف در مال نکرده است، بلکه در صاحب مال تصرف کرده است. بعضى از شافعیه قائل به ضمانت و بعضى به عدم ضمانت شده‌اند، در جایى که قصد منع مالک از چهارپا را نداشته باشد، بلکه قصد زندانى کردن مالک را داشته که منجر به تلف حیوان شود.
25. حلی، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام، قسم رابع فى الاحکام، کتاب غصب، فى الاسباب الضمان، فرع الثالث، ص 764.
26. علامه حلّى در کتاب تذکرة الفقهاء، کتاب غصب، فصل دوم، بحث دوم، مسأله پنجم، فرع «ن» فرموده: اگر کسى بند بندۀ دیوانه‌اى را باز کند یا در زندان را باز نماید و آن بنده دیوانه فرار کند، آن کس ضامن است، همان طور که اگر بند حیوانى را بگشاید. اما اگر بنده عاقل باشد و فرار نکند ضمانتى بر او نیست چون او اختیار دارد در حالى که سالم است و رفتن او به خودش اسناد داده مى‌شود، اما اگر فرار کند در ضمانت اشکال است از جهت استناد فعل به او، چون او مباشر است و مباشرت او معتبر است به علت عاقل بودنش، به خلاف بندۀ دیوانه و فرار او مباشرت و صدور فعل را از او نفى نمى‌کند، پس آن کس که بند از او باز نموده ضامن نیست. البته این قول از شافعیه است. قول دیگر اینکه صاحب بنده اعتقاد به محفوظ بودن او داشته و با رها کردن او اتلاف صدق پیدا مى‌کند، پس ضامن است.
27. حلی، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام، قسم رابع فى الاحکام، کتاب غصب، اسباب الضمان، فرع الثالث، ص 764.
28. علامه حلّى در کتاب تذکرة الفقهاء، کتاب غصب، فصل دوم، بحث دوم، مسأله پنجم، فرع «ى» قول دیگرى در مورد دزد گفته به اینکه: اگر در انبارى را باز کرد و دیگرى کالا را دزدید، یا دزدى را به آن راهنمایى کرد، یا غاصبى را امر کرد به غصب آن، یا خانه‌اى را ساخت و باد لباسى را در آن خانه انداخت و گم شد ضمانتى بر او نیست، چون تسلط او بر مال ثابت نشده و مباشرت بر اتلاف هم نداشته و سببیتى که ضمانت به آن تعلق گیرد هم نداشته است. اما در مورد آخر اصلا سببیتى نیست چون او به واسطه ساختن خانه اصلا قصد آن را نداشته است (تا اینکه لباس در خانه او بیفتد و گم شود) و اما در مورد غیر آن به دلیل این است که مباشرت شخص مختار دیگرى بر او عارض شده پس اضافه به سبب منقطع شده است.

فهرست منابع:
1- قرآن کریم
2- نجفی، کاشف الغطاء، القواعد، بی چا، موسسه کاشف الغطاء، بی تا
3- گیلانی، میرزا حبیب، کتاب الغصب، بی جا، بی چا، بی تا
4- عاملی، محمدبن مکی، لمعه، دارتراث، چاپ اول، بیروت، 1408 ه ق
5- حلی، حسن بن یوسف، تذکره الفقهاء، چاپ اول، قم موسسه آل البیت، بی تا
6- نوری، محدث، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، موسسه ال البیت، چاپ اول، لبنان، 1408 ه ق
7- حلی، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، موسسه اسماعیلیان، چاپ دوم، قم، 1408 ه ق
8- طوسی، ابوجعفر، المبسوط فی فقه الامامیه، مکتبه المرتضویه، چاپ سوم، تهران،1387 ه ق
9- حر عاملی، محمد بن حسن، وسائل الشیعة فی تحصیل مسائل الشریعة، موسسه ال البیت، چاپ اول، قم، 1409 ه ق
10- نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام‌ فی‌ شرح‌ شرائع‌ الاسلام، دارالاحیاء و تراث، چاپ هفتم، بیروت، بی تا
11- هندی، المتقی، علاء الدین، کنز العمال، موسسه الرسالة، بیروت، 1399 ق