اقطاعات، اراضي مملوک دولت هستند کهخ دولت آنها را در برابر مالياتي معين براي استغلال در اختيار بعضي از شهروندان قرار مي‏دهد؛ اما مالکيت آنها براي دولت باقي است، لذا کساني که به آنها واگذار شده، حق وقف آنها را ندارند، چون مالک نيستند (599)
درباره‏ي اراضي خراجيه طحاوي مي‏نويسد: اهل علم در احکام آنها اختلاف دارند که آيا اين اراضي ملک متصرفين است يا خير؟ گروهي از آنها، ملک اهل آن جا مي‏دانند که وقف آنها و ديگر تصرفات مالکانه براي آنها صحيح است. ابوحنيفه و ثوري و اصحاب آنها از اين دسته‏اند. گروه ديگري اين اراضي را مملوک نمي‏دانند، لذا وقفشان هم صحيح نيست. مالک و شافعي و بسياري از اهل مدينه از اين گروهند (600)
ماوردي در کتاب خود درباره‏ي اراضي عراق نوشته است: ظاهر مذهب شافعي اين
است که: عمر، اين اراضي را بر همه مسلمين وقف کرد و سپس با خراج در دست اربابان آنها باقي گذاشت و با اين وقف، اين اراضي حکم «في‏ء» (همانند خيبر، اموال بني‏النضير و…) را پيدا کردند که خراج آنها صرف مصالح مسلمين مي‏شود. در نتيجه نقل و انتقال رقبه‏ي اين اراضي جايز نيست (601)
ابويعلي همين ديدگاه را به احمد نيز نسبت داده است و آن را نتيجه اشاره و پيشنهاد علي بن ابي‏طالب عليه‏السلام مي‏داند و با اين وقف حکم ساير اوقاف را دارد و در نتيجه خريد و فروش و نقل و انتقال در آنها جايز نيست (602)

وقف مشاع

جمهور فقها بجز مالکيه وقف مشاعي را که قسمت بردار نيست مثل حمام، اتومبيل و… جايز مي‏دانند، (به اين دليل که وقف همانند «هبه» است و هبه‏ي مشاع غير قابل قسمت، جايز است.) اما مالکيه، وقف حصه‏ي شايعه را در اموري که قابل قسمت نيستند جايز نمي‏دانند، زيرا از شرايط صحت وقف، قبض است.
اما مشاع قابل قسمت، ابويوسف به جواز وقف آن فتوا داده است، براي اين که قسمت متمم قبض است و ابويوسف در تماميت وقف، قبض را شرط نمي‏داند و اين نظر با رأي مالکيه، شافعيه و حنابله موافق است.
اما محمد که اکثر مشايخ (حنفيه) رأي او را گرفته‏اند، مي‏گويد: وقف مشاع جايز نيست؛ زير اصل قبض در نزد او شرط تماميت وقف است و در مشاع، قبض صحيح (و ممکن) نيست.(603) مغني المحتاج (فقه شافعي) ضمن تصريح به صحت وقف مشاع، به وقف عمر اشاره کرده که سهام خود را از خيبر با اين که مشاع بودند، وقف کرد. (604) ابن قدامه نيز صحت وقف مشاع را به مالک، شافعي و ابويوسف نسبت داده است و عدم صحت را از محمد (بن الحسن الشيباني) نقل کرده که: چون قبض آن ممکن نيست وقفش هم صحيح نيست. ابن‏قدامه نيز دليل صحت را وقف عمر ذکر کرده است (605)
ابن‏حجر نيز از بخاري، جواز وقف مشاع را نقل کرده و اين که در صحيح بخاري بابي است تحت عنوان «باب ما اذا وقف جماعة ارضا مشاعا فهو جائز» (606)

قسمت وقف از طلق

فقه زيدي: شوکاني از البحر الزخار نقل کرده است که امام يحيي و محمد (از امامان زيديه) وقف مشاع را جايز نمي‏دانند و از شرايط وقف، تعيين موقوف است. و واضحترين استدلال براي منع بيع مشاع اين است که در مشاع هر جزء آن مشترک و مملوک دو شريک است و با وقف يکي از دو شريک لازم مي‏آيد که بر اين مال به دو حکم مختلف و متضاد حکم شود و…(607)
درباره‏ي جداسازي وقف از طلق، ابن‏قدامه معتقد است؛ اگر قسمت را تميز حق بدانيم (نه بيع)، که صحيح هم همين است، قسمت جايز است، حتي در صورتي که ما به التفاوت پرداخت شود. در صورتي که پرداخت از جانب ارباب وقف باشد. اما اگر پرداخت از جانب صاحب طلق باشد، قسمت جايز نيست، زيرا اين کار به معناي فروش بخشي از وقف است. (608)
اين ديدگاه و تفصيل دقيقا مشابه ديدگاه فقهاي اماميه در اين مورد است.
فقه ظاهري: ابن‏حزم اندلسي وقف مشاع را، چه در اموال قابل تقسيم و چه غير قابل تقسيم، صحيح مي‏داند و دليل آن را همان صحت و امکان قبض در مشاع ذکر مي‏کند (609)

قابليت تملک

فقه اماميه

علامه در قواعد تصريح کرده است که: هر چه مانند خمر و خنزير قابليت تملک نداشته باشد، وقف آن صحيح نيست؛ اما اگر کافري اين اشياء را وقف کند، اقرب،
صحت وقف اوست (610)
محقق ثاني در ذيل اين عبارت چنين توضيح داده است: وجه قرب اين است که اين اشياء به ملکيت کافر درمي‏آيد، لذا نقل و انتقال آنها از طرف او صحيح است و مانع از وقف آنها از جانب مسلم نيز تنها همين عدم مملوکيت آنهاست. وي ادامه مي‏دهد: البته بحث در اين مسأله فرع صحت وقف از جانب کافر است و نيز صحت در صورتي محقق مي‏شود که قصد قربت را شرط ندانيم و يا به تقرب کافر به حسب اعتقاد خودش اکتفا کنيم که (به نظر ما) بعيد است؛ زيرا هيچ عبادتي از کفار صحيح نيست. (611) شهيد در دروس، صحت تملک نسبت به واقف را معتبر دانسته تا بدين وسيله صحت وقف اين اشياء را از جانب کافر تصحيح کرده باشد (612)
صاحب مفتاح الکرامة و صاحب جواهر نيز همين مطلب را با بياني مشابه در کتب خويش آورده‏اند. صاحب مفتاح اضافه کرده است: علت اين که بسياري از اعلام متعرض اين فرع نشده‏اند اين است که آنان وقف ذمي بر بيع و کنايس را صحيح مي‏دانند، لذا وقف خمر و خنزير نيز همين طور است، براي اين که در وقف کافر بين گوسفند و خنزير فرقي نيست، چون هر دو در نظر شارع براي کافر مملوک هستند و شرط قربت هم مربوط به مصرف است نه خود مال. (613) صاحب رياض بر اين شرط، ادعاي عدم خلاف کرده است (614)
متفرع بر اين شرط شيخ طوسي تصريح کرده است که: وقف کلب جايز نيست، زيرا قابليت تملک ندارد، اما آن دسته از سگها که مملوک هستند (مانند سگ چوپان، سگ نگهبان و…) اولي اين است که چون قابل انتفاعند، وقفشان صحيح است. (615) از فقهاي متأخر و معاصر؛ کاشف الغطاء؛ (616)صاحب عروه؛(617) صاحب وسيله؛ (618) امام خميني؛ (619) آية الله
خويي (620) و ديگران نيز به اعتبار اين شرط در مال موقوف تصريح کرده‏اند.

ديدگاه ديگر مذاهب

در البحر الزخار (فقه زيديه) (621) وقف سگ و باز شکاري، به اين دليل که قابل انتفاع عقلايي هستند، تجويز شده است.
فقهاي مذاهب اربعه نيز مملوک و مال بودن را از شرايط صحت و جواز وقف ذکر کرده‏اند و متفرع بر آن، وقف اشياء و مواردي چون وقف حر، خمر و خنزير را صحيح نمي‏دانند و درباره‏ي وقف کلب معلم و… اختلاف نظر دارند. (ظاهرا) حنفيه، مالکيه و حنابله وقف کلب صيد و مانند آن را صحيح مي‏دانند. (622)
هر چند در اين مبحث تنها دو شرط اصلي براي مال موقوف بيان شد، ليکن شرايطي نيز به عنوان فروع و امور مترتب بر شرط اول در ضمن همان شرط مورد بررسي قرار گرفت. نکات ديگري نيز در مبحث اول از فصل پنجم (احکام وقف) مطرح و بررسي خواهد شد.

موقوف عليه؛ شرايط و…

وقف خاص و عام

موقوف عليه يعني کسي يا جهتي که مستحق درآمد وقف و انتفاع از عين موقوفه است.
وقف به اعتبار موقوف عليه به دو قسم تقسيم مي‏شود:
1-وقف خاص و آن، وقف بر شخص يا اشخاص معين، مثل وقف بر اولاد و ذريه و يا وقف بر زيد و ذريه اوست.
2-وقف عام، و آن وقف بر جهت و مصلحت عام مثل وقف بر مساجد، راهها، پلها و يا وقف بر عناوين عام مثل فقرا، ايتام و… است. (623) البته گاهي از وقف بر مثل فقرا و ايتام به وقف بر عناوين عام و از وقف بر جهت و مصلحت عامه به وقف بر جهات عام نيز تعبير مي‏شود؛ هر چند گاهي بر شق اول (عناوين عامه) نيز وقف بر جهت (فقر) اطلاق مي‏گردد.

شرايط موقوف عليه

فقهاي مذاهب براي موقوف عليه، شرايطي را ذکر کرده‏اند که در اين جا مورد بررسي قرار مي‏گيرند:

وجود

ديدگاه اماميه

فقهاي اماميه به طور عموم وقف بر معدوم را ابتداء جايز نمي‏دانند. صاحب جواهر از مبسوط، اجماع و صاحب مفتاح از غنيه و سرائر نفي خلاف را حکايت کرده‏اند. (624) مفيد در اين بار مي‏نويسد: وقف بر کسي که موجود نيست، بجز بعد از وقف بر موجود (و به تبع آن) جايز نمي‏باشد.(625) سلار بن عبدالعزيز در مراسم، شيخ طوسي در نهايه، حلبي در کافي شهيد در دروس و… نيز به عدم جواز و عدم صحت وقف بر معدوم تصريح کرده‏اند. (626) از فقهاي متأخر و معاصر، صاحب عروه، امام خميني در تحرير و آية الله حکيم نيز به اين شرط تصريح کرده‏اند (627)
دليل فقها بر عدم جواز وقف بر معدوم و اشتراط وجود در موقوف عليه اين است که: وقف تمليک است (تمليک عين يا منفعت و عين با هم) و تمليک به شخص يا اشخاص معدوم ممکن نيست (628)
قانون مدني نيز به تبع فقهاي اماميه، وقف بر معدوم را صحيح نمي‏داند؛ اما وقف بر معدوم به تبع موجود (با توضيحي که گذشت) از نظر قانون مدني بلا مانع است (629)
فقها بر اين شرط مسائلي را متفرع و مترتب ساخته‏اند، از جمله:

عدم صحت وقف بر حمل (جنين)

در مفتاح الکرامة براي اين مسأله از خلاف و مبسوط، وسيله، فقه القرآن، غنيه و سرائر، شرايع، تذکره، تحرير، دروس و… حکايت نفي خلاف کرده است و دليلشان هم اين است که: وقف يا تمليک عين و منفعت (با هم) و يا تمليک منفعت به تنهايي است و حمل براي تمليک هيچ يک صلاحيت ندارد؛ هر چند در باب وصيت براي وصيت صلاحيت داشته باشد. چون وصيت به آينده تعلق دارد و در حال، نقلي صورت نمي‏گيرد، در صورتي که وقف تمليک در حال است، لذا اهليت و شايستگي موقوف عليه در حال وقف معتبر است(630)
در مورد وقف بر حمل صاحب عروه نکات قابل توجهي را مطرح ساخته که از آنها نمي‏گذريم. وي در ملحقات العروة (631) مي‏نويسد:
قول به عدم صحت وقف بر حمل تمام نيست، زيرا: اولا حمل موجود است و بين او (مخصوصا جنين نزديک تولد) و طفل شيرخوار فرقي نيست. ثانيا چگونه در وقف بر معدوم به تبع موجود تمليک به معدوم نيست، اما در وقف بر حمل تمليک به معدوم است؟ ثالثا چگونه در تمليک کلي در ذمه و بيع ثمار قبل از بروز آن با اين که چيزي موجود نيست، تمليک را صحيح مي‏دانيد؟ رابعا، تحقيق اين است که ملکيت از امور اعتباري است و وجود آن عين اعتبار عقلاست؛ ملکيت همانند سواد و بياض نيست که محل خارجي لازم داشته باشد و تنها محل اعتباري براي آن کافي است؛ بلکه همه‏ي احکام شرعي (وجوب، حرمت و…) اين گونه‏اند؛ يعني اعتبارات عقلايي‏اند که حقيقتشان عين اعتبارات و وجود خارجي ندارند و خامسا، وقف تمليک نيست و ظاهرا در صحت وقف بر حجاج و زوار اشکالي نيست، با اين که در هنگام وقف ممکن است زايري نباشد.
لذا انصاف اين است که اگر براي عدم صحت وقف بر معدوم از جمله حمل، اجماع ثابت شد که هيچ، وگرنه اقواي صحت است، و تحقق اجماع معتبر در اين مورد، يعني اجماع کاشف از نظر معصوم، دونه خرط القتاد؛ زيرا روشن است که اجماع ادعا شده
محتمل المدرکيه (بل قطعي المدرکيه) است.
شهيد صدر نيز عدم صحت وقف را بر «حمل» محل اشکال مي‏داند. (632) و امام خميني مي‏نويسد: در وقف بر عنوان عام (مثل فقرا) وجود مصاديق آن در زمان وقف شرط نيست، لذا اگر در زمان وقف بستاني بر فقرا، فقيري هم در بلد نباشد، اما در آينده موجود مي‏شود، وقف صحيح است (633)

وقف بر معدوم به تبع موجود

دومين امر متفرع بر اين شرط (وجود) اين است که اگر به تبع موقوف عليه موجود، بر معدوم وقف کند، وقف او صحيح است. عبارت مقنعه اين بود که: وقف بر معدوم، جز بعد از وقف بر موجود، (يعني به تبع آن) صحيح نيست. (634) و در قواعد، وقف بر معدوم را ابتداءا جايز نمي‏داند. محقق ثاني مي‏نويسد: مصنف با قيد «ابتداءا» از موردي که به تبع موجود بر معدومي وقف مي‏شود، احتراز جسته است، مثل اين که کسي بر اولاد خود و کساني که بعدا متولد خواهند شد (حتي نسلهاي بعدي)، وقف کند. البته در عبارت ديگري به اين امر، تصريح نيز کرده است. (635) جواهر براي اين مسأله ادعاي عدم خلاف، بلکه تحقق هر دو قسم اجماع (منقول و محصل) کرده است. همچنين آورده است، نصوص و رواياتي که به طور عام و خاص بر اين امر دلالت دارند مستفيص و يا (شايد) متواترند. (636)حدائق نيز در اين مورد، ادعاي عدم خلاف کرده است. (637) مفتاح الکرامة آن را از قطعيات و مقتضاي کلام خاصه و عامه، بدون هيچ خلافي دانسته است. البته شرط کرده است که وجود اين تابع عادتا ممکن باشد (مثل نسلهاي بعدي). اما اگر وجود آن عادتا ممکن نباشد، مثل ميت، وقف، صحيح نخواهد بود (638)
توجه به اين نکته خالي از فايده نيست که؛ وقف بر معدوم به تبع موجود، گذشته از
اين که اجماعي است در سيره‏ي معصومين (عليه‏السلام) نيز ثابت است.

ديدگاه ديگر مذاهب

حنفيه و مالکيه وقف بر کساني را که اهليت تملک دارند، صحيح مي‏دانند، خواه موجود باشند يا معدوم، مثل جنين؛ (639)زيرا اينان وجود موقوف عليه را هنگام وقف معتبر نمي‏دانند، لذا طبيعي است که وقف بر حمل (به طريق اولي) صحيح باشد.
شافعيه و حنابله، وجود موقوف عليه در هنگام وقف را معتبر مي‏دانند. در مغني المحتاج و المهذب آمده است: موقوف عليه بايد در حال وقف در خارج موجود باشد… لذا وقف بر فرزند براي کسي که فرزند ندارد، صحيح نيست؛ همچنين وقف بر فقراي از اولادش، در حالي که در هنگام وقف، فقير نيستند. متفرع بر اين مباحث، قهرا حنابله و شافعيه وقف بر حمل را اصالتا و ابتداءا جايز نمي‏دانند. زيرا حمل، قبل از انفصال، «ولد» ناميده نمي‏شود و فرق اين مورد با باب ارث اين است که در باب وقف تسميه‏ي عنوان «ولد» معتبر است، اما در باب ارث چنين شرطي نيست (640)
و اما وقف بر معدوم به تبع موجود در نزد همه فقهاي مذاهب بلا اشکال است (641)

تعيين

از شرايطي که فقها براي موقوف عليه ذکر کرده‏اند، تعيين است؛ يعني وقف بر يکي از دو مسجد به طور غير معين يا يکي از دو انسان و مانند اينها نباشد. البته وقف بدون ذکر مصرف و وقف بر غير محصور و… نيز به همين شرط مربوط مي‏شوند و جاي بحثشان همين جاست.

ديدگاه اماميه

علامه در قواعد مي‏نويسد: اگر چيزي را بر يکي از دو شخص و يا يکي از دو گروه و
يا بر مرد يا زني غير معين وقف کند، باطل است. محقق کرکي دليل اين بطلان را موجود نبودن موقوف عليه مي‏داند؛ زيرا آنچه معين نيست موجود نيست، و نيز براي اين که وقف مقتضي تمليک است و تمليک به غير معين معقول نيست (642)
ابن‏ادريس نيز تصريح کرده است: از شرايط وقف اين است که موقوف عليه معروف و متميز باشد. (643)مفتاح الکرامة براي اين مسأله از غنيه و سرائر حکايت اجماع کرده است و سپس استدلال محقق ثاني را که ذکر شد، مطرح کرده است (644)
محقق اول در شرايع، و المختصر النافع، (645) فاضل مقداد،(646) شهيد ثاني در مسالک (647) و از معاصران، آية الله حکيم (648)، امام خميني (649) و… از اعاظمي هستند که به اعتبار اين شرط در موقوف عليه تصريح کرده‏اند.
به دنبال اين شرط چند مطلب در ذيل چند فرع به اختصار مورد بررسي قرار مي‏گيرند:

حکم وقف بدون ذکر مصرف

اگر کسي مالي را به طور مطلق وقف کند و مورد مصرف آن را ذکر نکند، حکم آن چيست؟
شيخ در خلاف تصريح کرده است: هر گاه مالي را به طور مطلق وقف کند و موقوف عليه را ذکر نکند، مثلا بگويد: اين خانه يا ملک را وقف کردم و ساکت شود، وقف او صحيح نيست، و دليل عدم صحت، اين است که اولا صحت وقف به دليل شرعي نياز دارد و صحت چنين وقفي دليل ندارد؛ ثانيا وقتي وقف بر موقوف عليه مجهول، باطل باشد، در اين فرض به طريق اولي باطل است. (650) تقريبا عين همين بيان در مبسوط آمده است. (651) علامه در قواعد، محقق ثاني (652)فيض کاشاني؛ (653) محقق اول،
شهيد ثاني (654) و… نيز به بطلان چنين وقفي تصريح کرده‏اند.
صاحب جواهر مي‏نويسد: اجماع غنيه و سرائر، مبني بر شرط معروف و متميز بودن موقوف عليه، از ادله‏ي اين مسأله است. (655) تذکره، عدم صحت را به علماي ما (علمائنا) نسبت داده است. (656) در ميان فقهاي اماميه کسي که از عباراتش خلاف نظر اعلام استفاده مي‏شود، ابن‏جنيد است که مي‏گويد: اگر واقف بگويد: اين مال صدقه، براي خداست، و متصدق عليه را ذکر نکند، جايز (و صحيح) است و بايد به مصرف کساني برسد که خداوند آنها را به عنوان موارد مصرف زکات (در قران کريم) نام برده است. (657) علامه در مختلف ضمن تمايل به اين نظر، آن را از ابي‏علي نيز نقل کرده است. و استدلال براي اين قول اين است که؛ غرض در وقف صدقه و قربت است و اشکالي ندارد که بگويد: لله علي ان اتصدق.
اما ايراد اين استدلال اين است که معلوم نيست در وقف، مطلق قربت مورد نظر واقف بوده باشد، بلکه ممکن است نوعي خاص از قربت را در نظر گرفته باشد. از طرفي موقوف عليه يکي از ارکان وقف است که در اين فرض اصلا به حساب نيامده است و نمي‏توان مورد را بر اراده‏ي عموميت وقف حمل کرد. (658) جامع المقاصد (659) نيز ديدگاه ابن‏جنيد را تضعيف کرده است.
ملاحظه: اگر ابن‏جنيد، مورد مصرف چنين وقفي را «في سبيل الله» يا «وجوه بر» ذکر مي‏کرد، مختارش بيشتر قابل دفاع بود؛ زيرا اين مطلب به خوبي از کلمه‏ي «لله» که در صيغه‏ي وقف (در اين فرض) آورده است استفاده مي‏شود، مگر اين که گفته شود: واژه‏ي «لله» تنها براي بيان قصد قربت است و ربطي به بيان مصرف ندارد، يا کسي بگويد: همان موارد مصرف زکات نيز «في سبيل الله» محسوب مي‏شوند. به هر حال ديدگاه و بيان ابن‏جنيد در اين جا قابل تأمل و دقت و توجه است.

وقف بر موارد غير محصور

از مواردي که بر شرط «تعيين» مترتب مي‏شود اين است که: آيا وقف بر افراد غير محصور «و به عبارت ديگر منتشر» صحيح است يا خير؟
شيخ طوسي در مبسوط و خلاف تصريح کرده است: وقف بر مثل بني‏تميم و بني‏هاشم، هر چند غير محصور باشند، صحيح است. (660) علامه در قواعد نيز تصريح کرده است که: «اگر بر قبيله‏ي عظيمي، چون قريش و… وقف کند، صحيح است» و محقق ثاني در ذيل اين عبارت ضمن استفاده‏ي اجماع از ظاهر عبارت تذکره، دليل صحت را اين امر مي‏داند که؛ انتشار و گستردگي قبيله مانع از صحت وقف نيست، همچنان که وقف بر فقرا و مساکين به اتفاق اعلام، صحيح است. (661) در ضمن از عبارت محقق ثاني، استفاده‏ي اجماع مي‏شود، زيرا واژه‏ي «عندنا» را به کار برده است.
فيض کاشاني براي اين مسأله اين گونه استدلال کرده است: وقف بر افراد غير منحصر در حقيقت وقف بر جهت مخصوصه است، نه بر اشخاص، و براي همين است که (همانند وقف بر فقرا) صرف درآمد چنين وقفي در همه‏ي اشخاص داخل و مندرج در اين صنف، واجب نيست و تنها صرف افراد موجود در بلد وقف مي‏شود و حتي در وجوب استيعاب کساني که در بلد هستند نيز خلاف است و اظهر، عدم وجوب است و در روايت نيز آمده است که: «وقف براي حاضران در بلد واقف است و لازم نيست به دنبال کسي بگردي» (662) مفتاح الکرامة ضمن نقل اين قول از بسياري از اعاظم از ظاهر تحرير و مسالک استفاده‏ي اجماع کرده و از شرايع نقل کرده است: «هو المذهب». (663)امام خميني، از فقهاي معاصر، نيز به صحت وقف بر غير محصور و عدم وجوب استيعاب، تصريح کرده است؛ اما اگر بر (مثلا) فقراي بني فلان وقف کرده باشد و آنها محصور باشند اما (در بلاد) متفرق باشند تفحص و تجسس براي يافتن آنها به مقدار امکان واجب است (664)
بنابراين تقريبا اتفاقي است که در اين مورد وقف بلا اشکال است و دليل آن هم اين است که وقف در اين صورت در حقيقت وقف بر جهت است نه بر افراد تا محصور
نبودن آنها مشکل ايجاد کند.

ديدگاه ديگر مذاهب

وهبة الزحيلي مي‏نويسد: حنفيه و حنابله وقف بر مجهول را صحيح نمي‏دانند و تعيين را در موقوف عليه شرط مي‏دانند. لذا وقف بر مثل، مسجدي، مردي و… صحيح نيست؛ اما چنين وقفي در نزد شافعيه و مالکيه بلامانع است. (665) مغني المحتاج (فقه شافعي) نيز به عدم صحت وقف بر يکي از دو شخص تصريح کرده است (666)

وقف بدون ذکر مصرف

فقه زيديه

وقف بدون ذکر مصرف صحيح است؛ به دليل سخن رسول خدا صلي الله عليه و آله «حبس الاصل» و رسول خدا تفصيل نداد که مورد مصرف ذکر شود يا نشود (667)

مذاهب اربعه‏

جمهور فقهاي مذاهب، بجز شافعيه، (در يکي از دو قول) ذکر جهت مصرف را در وقف شرط نکرده‏اند و وقف بدون ذکر مصرف را صحيح مي‏دانند. ابن‏قدامه در مغني ضمن نسبت دادن صحت چنين وقفي به مالک، احمد و شافعي (در يک قول) براي آن اين چنين استدلال کرده است: چنين وقفي ازاله‏ي ملک بر وجه قربت است، لذا بايد به طور مطلق صحيح باشد، همانند اضحيه و وصيت. بنابراين بايد درآمد اين وقف به صمرف وقف منقطع بعد از انقراض موقوف عليه (يعني وجوه بر) برسد. (668) در الشرح الصغير و بلغة السالک ضمن تصريح به عدم اشتراط تعيين مصرف در وقف، مورد مصرف آن را در مواردي مي‏داند که مقتضاي عرف غالب است و اگر چنين عرفي نبود به مصرف فقرا مي‏رسد (669)
شيخ طوسي در خلاف، براي شافعي در اين مسأله دو قول ذکر کرده است. (670) از عبارات شافعي در الام نيز اشتراط تعيين مورد مصرف استفاه مي‏شود. (671) در المدونة الکبري از مالک نقل شده است که وقتي از او پرسيدند: مردي وصيت کرده که: خانه‏ي من حبس (وقف) است، اما مورد مصرف را ذکر نکرده است، چه بايد کرد؟ در پاسخ گفت: به نظر من اين مال بر فقرا و مساکين، حبس (وقف) خواهد بود. (672) ابن‏حجر در ابن‏حجر در فتح الباري همين قول را به ابويوسف و محمد نيز نسبت داده از بخاري نقل کرده است که: اگر کسي بگويد: «خانه‏ي من براي خدا صدقه است» و مورد مصرف را بيان نکند، اين وقف صحيح است و بايد آن را به خويشان خود اعطا کند. بخاري براي اين مسأله به حديث ابوطلحه استناد کرده است که به پيامبر صلي الله عليه و آله عرض کرد: محبوبترين اموال من «بيرحا» (نام باغي بوده) است و آن صدقه است براي خدا. رسول خدا (ص) هم، اجازه داد و بعد فرمود: آن را براي نزديکان خويش قرار ده (673)

فقه ظاهريه

ابن‏حزم ظاهري تصريح کرده است که اگر کسي خانه‏ي خود را وقف کند و مورد مصرف را ذکر نکند، تا زنده است مي‏تواند آن را به هر کسي بخواهد انفاق کند، و وقتي از دنيا رفت، درآمد اين وقف به خويشان و کساني که نسبت به ديگران به او نزديکتر هستند، مي‏رسد. وي دليل اين مسأله را همان حديث معروف ابوطلحه ذکر کرده است (674)

وقف بر افراد غير محصور

از عبارت البحر الزخار (فقه زيدي) صحت وقف بر غير محصور استفاده مي‏شود. وي ادامه مي‏دهد اگر محصور باشند، درآمد وقف بر رؤوس آنها توزيع مي‏شود، اما اگر محصور نباشند، به مصرف جنس آنها مي‏رسد. (منظورش اين است که استيعاب لازم نيست) (675)
ابن‏قدامة، وقف بر قبيله‏هاي بزرگ مثل قريش، بني‏هاشم و… را صحيح دانسته است. همچنين وقف بر همه‏ي مسسلمين و اهل يک اقليم؛ و نيز بر انسان جايز است که بر عشيره و اهل شهر خويش وقف کند. ابن قدامه در ادامه از شافعي، در يکي از دو قولش، نقل کرده است که وقف بر کساني که استيعاب و حصر آنها ممکن نباشد، بجز مساکين و مانند آنها، صحيح نيست؛ زيرا اين وقف تصرف در حق آدمي است. ابن‏قدامه، قول شافعي را به صحت وقف بر فقرا و مساکين، نقض کرده است (676)

موقوفات مجهول المصرف

منظور از اين عنوان، مواردي است که مي‏دانيم وقف از آغاز به طور صحيح براي مصارف معيني انجام شده، اما اکنون به دلايلي آن موارد مجهول شده است.
علامه در قواعد مي‏نويسد: «اگر ارباب وقف شناخته نشوند، وقف در موارد «بر» به مصرف مي‏رسد»، زيرا تعيين جهت موقوف عليه غير ممکن است، لذا حکم وقف بر مصلحتي پيدا مي‏کند که رسم آن باطل شده است (677)
صاحب جواهر چنين تصريح کرده است: جاي تأمل نيست که مال وقف، در صورت ناشناخته بودن ارباب آن، در وجوه «بر» به مصرف مي‏رسد، هر چند سبزواري در کفايه در اين موارد توقف کرده است، ولي اين توقف بجا نيست؛ زيرا بديهي است که اين مورد از موارد اموال مجهول المالک است. گذشته از اين که در روايت ابن علي بن راشد نيز آمده است که: «… از امام عليه‏السلام پرسيدم؛ اگر صاحب ملک وقفي را نشناختم؟ حضرت فرمود: درآمد آن را تصدق کن.» (678) و اين روايت در مطلبي که بيان شد صراحت دارد. (679) صاحب مفتاح الکرامة (680) و از متأخران و معاصران، صاحب عروه، (681) و امام خميني، (682)و… به لزوم صرف درآمد چنين وقفي در وجوه بر، تصريح کرده‏اند.
اما در صورتي که مورد مصرف وقف بين چند عنوان يا چند شخص مشتبه شده
باشد، مانند: زيد و عمر، فقها و نحويين، و محتملات هم متصادق نباشند، عده‏اي از اعلام از جمله صاحب جواهر (683)صاحب عروه (684) آية الله خويي (685) و… قايل به قرعه شده‏اند؛ اما اگر موارد مشتبه، متصادق باشند؛ مثل اين که بين وقف بر فقرا و وقف بر فقها داير باشد، در موارد متيقن (يعني فقهاي فقير) به مصرف مي‏رسد و در غير اين صورت، حکم، همان مصرف در موارد بر است که بحث و بيان آن گذشت(686)
صاحب جواهر از تذکره‏ي علامه نقل کرده است که: در موارد جهل به مصرف، اگر وافق زنده باشد، لزوم رجوع به او در حل مشکل، بعيد نيست؛ اما اين بيان محل اشکال و ايراد است، چرا که واقف با وقف مال خويش نسبت به آن، حکم اجنبي را پيدا کرده است. (687) در البحر الزخار (در فقه زيديه) آمده است که: اگر از اموالي که براي عمارت و آباداني مسجد وقف شده چيزي زياد بيايد (که مصرف آن معلوم نيست) به مصرف اموري مي‏رسد که به آباداني و حيات بيشتر مسجد کمک مي‏کند، همانند تدريس، مصاحف، کتابخانه، وعظ، حفر چاه، و… (688)
بنابراين به نظر مي‏رسد مصرف وقف مجهول المصرف در وجوه بر موجه‏ترين مصرف باشد، زيرا گذشته از اين که اکثر قريب به اتفاق فقها اين ديدگاه را برگزيده‏اند، غالبا واقفان به اين امر راضي هستند.

اوقافي که رسم آنها باطل شده است

منظور از اين عنوان مواردي است که مالي بر جهت مصرفي وقف شده و اکنون ديگر آن جهت موضوعيتي ندارد. مثل اين که مالي براي پلي معين وقف شده باشد و در حال حاضر، آن پل به هيچ وجه محل تردد مردم نباشد و مشابه اين موارد.
مفيد در مقنعه تصريح کرده است: هرگاه مسلمان، مالي را بر مصلحتي وقف کند و بعد رسم آن مصلحت باطل شود، آن مال در وجوه بر (راههاي خير) به مصرف
مي‏رسد (689)
شيخ در نهايه ضمن تصريح به همين مطلب، وجوه بر را به فقرا، مساکين و مصالح مسلمين، تفسير کرده است. (690)فيض کاشاني (691) و شهيد اول (692) و… به اين ديدگاه تصريح کرده‏اند. صاحب حدائق آن را به مشهور نسبت داده و خود نيز آن را صحيح دانسته است. شهيد در مسالک و صاحب جواهر گفته‏اند: ما کسي را منکر و رد کننده‏ي اين قول نيافتيم، بجز محقق اول در المختصر النافع که آن را به قول (قيل) نسبت داده، البته در شرايع به همان نظر مشهور تصريح شده است (693)
دليل اصحاب بر اين حکم اين است که: اين مال با وقف از ملک واقف خارج شده است، لذا قطعا دوباره به ملک او بازنمي‏گردد، مورد خاصي هم که وجود ندارد، در نتيجه بهترين مورد ممکن، که نزديکترين مورد به منظور و مراد واقف نيز هست، همان وجوه بر است.
وجه اين که حکم به مصرف آن در موارد مشابه رسم باطل شده نمي‏شود اين است که: بعد از خروج آن از ملک واقف و بطلان مصلحت مورد نظر واقف، همه‏ي موارد وجوه بر (خواه مشابه و خواه غير آن) نسبت به اين وقف مساوي‏اند و مشابهت نيز موجب هيچ گونه اولويتي نمي‏شود (694)
در اين جا عده‏اي از اعلام، مانند شهيد در مسالک، فيض کاشاني در مفاتيح، فاضل مقداد در تنقيح و… بيان کرده‏اند که: وقف بر مسجد، پل و مانند اينها در حقيقت وقف بر مسلمين است و با بطلان مصلحت در يک مورد، مسلمين که منقرض نشده‏اند، لذا بايد آن را در مصالح آنان مصرف کرد. البته لازم است موردي انتخاب شود که به مصلحت باطل شده نزديکتر باشد؛ مثلا اگر وقف بر مسجد بوده به مصرف مسجد ديگري و اگر وقف بر پل بوده به مصرف پل ديگري (و اگر وقف بر روغن چراغ مسجد بوده، به مصرف هزينه‏ي برق مسجد) و… برسد؛ زيرا زوال شخص، موجب زوال صنف نمي‏شود
و ممکن است غرض واقف به آن مورد خاص يا نوع آن تعلق گرفته باشد و با وجود نوع حتي الامکان نبايد به سراغ جنس رفت (695)
صاحب مفتاح نيز ضمن بحثي نسبتا مفصل، رعايت مورد نزديکتر به مصلحت باطل شده را تقريب کرده است. زيرا واقف در حقيقت (در مثل وقف بر مسجد) سه چيز را در نظر داشته است: 1- قربت. 2- مسجد بودن. 3- مسجد معين، و با زوال يکي از سه چيز، آن دو امر ديگر باقي مي‏ماند. و تحت قاعده‏هاي: «الميسور لا يسقط بالمعسور» و «مالا يدرک کله لا يترک کله» داخل مي‏شود (696)
نکته‏ي قابل توجه اين که اگر رسم باطل شده دوباره به حال اول بازگردد لازم است به همان عقد سابق عمل شود؛ زيرا تنها مورد تعذر از قاعده‏ي عام «الوقوف علي حسب ما يقفها اهلها» خارج شد، در نتيجه بقيه‏ي موارد در زير اين عنوان عام باقي مي‏مانند (697)
به نظر مي‏رسد مصرف چنين وقفي در موردي که صاحب مفتاح الکرامة تقريب کرده موجه باشد، زيرا از سويي نظر بزرگاني که مورد را وجوه بر مي‏دانند تأمين شده است و از سوي ديگر از روح حاکم بر ادله‏ي وقف چنين برمي‏آيد که؛ رعايت نظر واقف حتي الامکان لازم است.

وقف در صورت انقراض «موقوف عليهم»

گاه مي‏شود که واقف، از آغاز مالي را بر مواردي وقف مي‏کند که قطعا يا عادتا منقرض مي‏شوند که چنين وقفي «منقطع الآخر» ناميده مي‏شود و بحث آن در مبحث «شرط دوام» (از شرايط وقف) گذشت.
اما گاه وقف از آغاز، منقطع الآخر نيست، بلکه بعدها به دلايل گوناگوني موقوف عليهم منقرض مي‏شوند. در اين جا پيرامون اين فرض بحث مختصري مي‏شود تا تکرار هم لازم نيايد.

ديدگاه اماميه

همان طور که شهيد در مسالک تصريح کرده است: اماميه در اين مسأله سه قول دارند:
1-قول اول که مختار اکثر از جمله؛ علامه در بيشتر کتبش (698)هست، اين است که؛ اين مال به ورثه‏ي واقف بازمي‏گردد، زيرا اين مال بکلي از ملک او خارج نشده و تنها شامل اشخاص شده است و نيز به دليل حديث عسکري عليه‏السلام: «الوقوف علي حسب ما يقفها اهلها» (699) (و چون رعايت نظر واقف غير ممکن شده به خود او بازمي‏گردد). شيخ در مبسوط و نهايه نيز همين قول را تقريب، و به رواياتي نيز اشاره کرده است. (700)
2-قول مفيد (701) و ابن‏ادريس (702): و آن، رجوع به نزديکترين مردم به آخرين طبقه‏ي منقرض شده از اصحاب وقف است؛ به اين دليل که قبل از انقراض ملک از آن موقوف عليهم بوده است، لذا همين ملکيت استصحاب مي‏شود و براي عود آن به واقف بعد از خروج از ملک وي به دليل و سبب ناقل نياز است که در اين فرض موجود نيست، به علاوه وقف نوعي صدقه است و به متصدق بازنمي‏گردد.
3-قول سوم اين است که چنين مالي در وجوه «بر» به صمرف مي‏رسد. سيد ابوالمکارم بن زهره اين قول را برگزيده است و علامه نيز در مختلف از آن نفي بأس کرده است. دليل اين قول اين است که: ملک، از واقف خارج شده و ديگر به او بازنمي‏گردد. عقد (وقف) به ورثه‏ي موقوف عليهم نيز تعلق نگرفته است، لذا به آنها نيز منتقل نمي‏شود.
در نتيجه نزديکترين مورد به غرض و مقصود واقف همان وجوه بر است. شهيد ثاني در مسالک ضمن تضعيف دو قول اخير، همان قول اول را اصح، مي‏داند و بعد به اين نکته مي‏پردازد که اين مال به کساني مي‏رسد که هنگام مرگ موقوف عليه ورثه‏ي واقف هستند، هر چند احتمال مي‏رود به وارث واقف هنگام مرگ خودش تا زمان انقراض موقوف عليه به نحو استرسال (اشتراک جميع) برسد (703)
نکته: کساني که معتقدند به واقف يا ورثه‏ي او بازمي‏گردد يا بايد وقف منقطع الآخر و موقت را صحيح بدانند و يا بايد معتقد باشند که اين فرض مورد نظر، وقف نيست و حبس است که از اول، مال، از ملک واقف خارج نشده باشد. البته در اين صورت عود معنا ندارد، چون از ملک او خارج نشده تا بازگردد. و کساني، چون مفيد و ابن‏ادريس که آن را ميراث موقوف عليه مي‏دانند که بايد به ورثه‏ي او برسد بايد نظرشان اين باشد که به عنوان وقف در اختيار ورثه‏ي موقوف عليه قرار مي‏گيرد نه به عنوان ملک طلق، وگرنه همان ايرادي که ابن‏ادريس به شيخ وارد کرد (که خروج وقف از وقفيت دليل مي‏خواهد و در اين مورد دليلي نيست) بر خود ابن‏ادريس نيز وارد است.
به نظر مي‏رسد با توجه به اين که اين اموال از ملک واقف خارج شده و بازگشت دوباره به ملک وي بدون دليل است و انتقال آن به ورثه‏ي موقوف عليه نيز دليل ندارد، موجه‏ترين نظر، صرف آن در وجوه بر باشد.

ديدگاه ديگر مذاهب

زيديه
در البحر الزخار تصريح شده است: در صورت انقراض موقوف عليه، موقوف به ملکيت واقف يا ورثه‏ي او بازمي‏گردد؛ زيرا وقف با انقراض و انقطاع موقوف عليه باطل مي‏شود (704)
مالکيه
ديدگاه مالکيه (چنان که در، الشرح الصغير و بلغة السالک آمده) اين است که: در صورت انقراض موقوف عليه حبس (وقف) بر نزديکترين فقرا از عصبه‏ي واقف (705) خواهد
بود. لذا پسر بر ديگران مقدم است، بعد از او برادر، آن گاه پسر برادر، سپس جد، و بعد عمو و سپس پسر وي، و خود واقف، هر چند فقير هم باشد، در اين وقف داخل نيست (706)
حنابله
ابن‏قدامه در مغني براي احمد، سه قول نقل کرده است: قول اول رجوع به ورثه‏ي واقف است و قول دوم اين است که اين مال بر عصبه‏ي واقف، وقف مي‏شود. و قول سوم احمد، اين است که به مساکين مي‏رسد. ابويوسف و شافعي (در يک قولش). همان قول اول را برگزيده‏اند و نظر محمد بن حسن و شافعي (در قول ديگرش) اين است که اصلا وقف صحيح نيست، چون شرط تأبيد در آن رعايت نشده است.
ابن‏قدامه خود، قول دوم را برگزيده است به اين دليل که: ملک واقف زايل شده است و ديگر به او بازنمي‏گردد، همانند عبدي که آزاد کرده باشد و دليل صرف آن در عصبه و اقارب واقف نيز اين است که اينان به دليل سخن رسول خدا صلي الله عليه و آله به عمر: «صدقتک علي غير رحمک صدقة و صدقتک علي رحمک صدقة وصلة»: «تصدق تو به غير رحم (تنها) صدقه است اما تصدق به رحم هم صدقه است و هم صله‏ي رحم» نسبت به بقيه مردم اولويت دارند و اگر واقف اقاربي نداشت به عنوان وقف به فقرا و مساکين مي‏رسد، زيرا نظر و غرض واقف از اين وقف ثوابي است که به طور مستمر جاري باشد (707)

صحت تملک

ديدگاه اماميه

شيخ در مبسوط تصريح کرده است: از شرايط صحت وقف اين است که موقوف عليه در هنگام وقف صلاحيت تملک داشته باشد؛ بنابراين وقف بر افراد يا اشيائي که هنگام وقف براي تملک صالح نيستند جايز نيست. شيخ براي اين مسأله مواردي را چون وقف بر عبد، وقف بر حمل (جنين) و… به عنوان مثال ذکر کرده است (708)
شهيد در دروس (709) ضمن تصريح به اين شرط، براي عدم صحت تملک موارد و مثالهايي را چون وقف بر جماد، بهايم، عبد، جن و ملک و… ذکر کرده است. علامه در قواعد (710) و تذکرة (711)؛ فيض کاشاني (712) ابن‏حمزه در وسيلة (713) و… نيز به اعتبار اين شرط در موقوف عليه تصريح کرده‏اند. از متأخران نيز کاشف الغطاء (714)صاحب رياض (715) و… در کتابهاي خويش صحت تملک را معتبر دانسته‏اند.
متفرع بر اين شرط بيان چند نکته خالي از فايده نيست:
1- ممکن است ايراد شود که: بنابراين شرط، وقف بر مصالحي چون مساجد، مشاهد، پلها و… به اين دليل که انسان نيستند و صلاحيت تملک ندارند، نبايد صحيح باشد.
در پاسخ به اين ايراد، اغلب اعلام در کتابهاي خويش، تصريح کرده‏اند که: وقف بر مصالح نامبرده در حقيقت وقف بر مسلمين است که در بعضي از مصالح آنان به مصرف مي‏رسد؛ زيرا کساني که از اين موقوفات بهره مي‏برند مسلمين هستند؛ هر چند در لفظ نامي از مسلمين به ميان نيامده است (716)
2- اين بحث و شرط به مبحث شرط «وجود» نيز ربط دارد و در آن جا بحث عدم صحت وقف بر «جنين» مطرح و بررسي شد. در اين جا نيز شهيد اول، متفرع بر اين شرط، وقف بر «جنين» را به اين دليل که تملک او ثابت نيست و نيز قطع به حيات او نداريم، باطل دانسته است (717)
سؤالي که در اين جا مطرح مي‏شود اين است: اگر موضوع ملکيت «جنين»، حيات و عدم ملکيت او به دليل عدم قطع به حيات او باشد، ممکن است بگوييم اگر در زماني (مانند زمان ما) پي بردن به حيات و عدم حيات «جنين» کار آساني شده است، باز هم
حکم به عدم صحت تملک او و در نتيجه، حکم به عدم صحت وقف بر او خواهد شد؟

ديدگاه ديگر مذاهب

جمهور فقهاي زيديه، حنفيه، مالکيه، شافعيه و حنابله اتفاق نظر دارند که بايد جهت موقوف عليه براي تملک، شايستگي داشته باشد (718)
متفرع بر اين شرط در مغني المحتاج (در فقه شافعيه) آمده است که وقف بر «جنين»، وقف بر ميت، وقف بر حيوانات و همين طور هبه و وصيت در اين موارد، صحيح نيست (719)
ابن‏قدامه در مغني با توجه به اين شرط، عدم صحت وقف بر جن، ملک و شياطين را نيز اضافه کرده است؛ و در پاسخ به اين سؤال که چرا وقف بر مساجد و مانند آن از مصالح را تجويز کرده‏ايد؟ مي‏نويسد: اين موارد در حقيقت وقف بر مسلمين است که به مورد خاصي از منافع آنان اختصاص يافته است و اما دليل اين که وقف بر کنايس و مانند آن باطل است، اين است که جهت وقف در اين وقفها، جهت نفع نيست، بلکه جهت معصيت است (720)
در توجيه جواز صحت وقف بر اسب و سلاح و ادوات جنگي براي جهاد في سبيل الله، سرخسي در مبسوط مي‏نويسد: اين از باب قربت و طاعت است، زيرا جهاد با مال است و جهاد جهتي است که تا دنيا دنياست منقطع نخواهد شد. رسول خدا صلي الله عليه و آله فرمود؛ جهاد از آغاز بعثت من تا زماني که آخرين گروه با دجال نبرد کند، ادامه دارد (721)

فقر

ديدگاه اماميه

ظاهرا بين فقهاي اماميه در جواز وقف بر اغنيا اخلاقي نيست. علامه در قواعد
تصريح کرده است که وقف بر غني صحيح است، و صاحب مفتاح الکرامة در ذيل همين عبارت مي‏نويسد: سزاوار است، صحت وقف بر غني را از مسائل و مطالبي به شمار آورد که هيچ گونه خلافي در آن نيست. البته در صورتي که موقوف عليه از کساني باشد که بتوان با وقف کردن بر او تقرب جست (722)
از اين رو از اطاله‏ي بحث در اين مورد خودداري شد.

ديدگاه ديگر مذاهب

فقهاي مذاهب اهل سنت در حکم وقف بر اغنيا اختلاف نظر دارند. حنفيه و حنابله وقف بر اغنيا را صحيح نمي‏دانند. زيرا حنفيه در وقف معتبر مي‏دانند که در ذات خود في الجمله قربت باشد و حنابله معتقدند بايد جهت موقوف عليها، جهت «بر» باشد. اما حنفيه عدم جواز را خاص موردي مي‏دانند که تنها اغنياء موقوف عليه باشند، اما اگر نهايت وقف را براي فقرا قرار دهد صحيح است. زيرا قربت في الجمله حاصل شده است (723)
سرخسي نسبت به استفاده‏ي تساوي فقر و غنا از سکونت در موقوفات جهادگران و حجاج، رفع اشکال کرده است، اما مي‏نويسد: من خوش ندارم. و فرق اين دو در اين است که غني با مال خود از صدقه بي‏نياز است، اما از استفاده‏ي اماکن و کاروانسراها و منازل بي‏نياز نيست (724)
زهدي يکن درباره‏ي ديدگاه مالکيه نوشته است: از آن جا که در مذهب مالک وقف موقت صحيح است، لذا وقف بر اغنيا نيز بلا مانع است (725)
شافعي با استناد به اوقاف و صدقات علي عليه‏السلام و فاطمه عليهاالسلام بر بني‏هاشم و بني‏عبدالمطلب، اظهار داشته است: علي عليه‏السلام و فاطمه عليهاالسلام در وقف خود تفصيل نداده‏اند و از غني و فقير اسمي نبرده‏اند؛ در عين حال بر کساني وقف کرده‏اند که در ميان آنها هم
فقير وجود داشته است و هم غني (726)
ابن‏حجر عسقلاني از تصدق عمر (در وقف خود) به فقرا، مساکين، ذوي القربي و ميهمان، استفاده کرده است که؛ وقف بر اغنيا جايز است براي اين که در حديث نامبرده ذوي القربي و ضيف مقيد به فقر و نياز نشده‏اند (727)

اسلام و ايمان

در ذيل اين شرط مطالب و مسائلي مورد بررسي قرار مي‏گيرند.

وقف بر کافر ذمي

در مورد وقف بر کافر ذمي فقهاي اماميه به طور کلي داراي سه قول هستند:
قول اول: جوار وقف بر ذمي به طور مطلق؛ اين قول، مختار علامه در تذکره (728) محقق در شرايع (729) است. ظاهر عبارت علامه در قواعد نيز همين است: «در قوف مسلمان بر ذمي خلاف است و اقرب منع در کافر حربي و صحت در مرتد غير فطري است (730)؛ «. در دروس نيز همين قول، تقريب شده است (731)
قول دوم: منع مطلق؛ اين قول مختار سلام (در مراسم) و ابن‏براج است (732)
قول سوم: جواز وقف بر خويشان؛ شيخ طوسي در کتب خويش وقف بر ذمي را در صورتي جايز مي‏داند که از اقارب و خويشان، و به تعبير نهايه، رحم او باشند. وي وقف بر کفار ذمي که اين ويژگي را نداشته باشند، صحيح نمي‏داند. شيخ دليل اين مسأله را اجماع فرقه و عدم دليل صحيح بر صحت وقف در غير اين موارد ذکر کرده است.(733) مختار شيخ مفيد در مقنعه و ابوالصلاح حلبي در کافي نيز همين مختار شيخ است (734)
ابن‏ادريس در ابتدا تنها وقف بر والدين را به دليل آيه‏ي کريمه‏ي «و صاحبهما في الدنيا معروفا» (735) تصحيح و تجويز کرده و وقف بر ديگر خويشان و اقربا را به هيچ وجه جايز ندانسته است. او دليل اين عدم جواز را عدم تحقق قصد قربت مي‏داند و تصريح کرده است: اخبار نقل شده از شيخ طوسي در جواز وقف بر کافر همگي اخباري آحاد هستند که فقط خود شيخ نقل کرده، اما به آنها معتقد نيست و عمل نمي‏کند. وي در پايان، تصريح کرده است: اولي در نزد من اين است که همه‏ي ذوي الارحام از کفار، در اين جهت، حکم والدين را دارند و وقف بر آنحا جايز است (736)

اداله‏ي اقوال

قول به جواز

دليل اول: (براي قايلان به جواز وقف بر ذمي به طور مطلق) آيه‏ي کريمه است: «لاينها کم الله عن الذين لم يقاتلوکم في الدين و لم يخرجوکم من ديارکم ان تبرووهم و تقسطوا اليهم…» (737)«خداوند شما را از نيکي و رفتار عادلانه نسبت به آن دسته از کفار که با شما به جنگ برنخاستند و شما را از خانه‏هاتان بيرون نکردند، بازنمي‏دارد».
بنابراين طبق اين آيه‏ي کريمه وقف کردن، که خود نوعي بر، بلکه از مصاديق روشن آن است، بر اين دسته از کفار (غير حربي) مانعي ندارد (738)
دليل دوم: از حديث نبوي (ص): «علي کل کبد حري اجر» «سيراب کردن هر جگر داغ (و تشنه‏اي) اجر دارد»، استفاده کرده‏اند که نيکي کردن به هر انساني (بلکه هر حيواني) بي‏اجر نيست. وقف بر کافر نيز از مصاديق نيکي به انسانهاست (739)
دليل سوم: سومين دليل اين است که وقف نيز نوعي صدقه است و صدقه دادن به کافر ذمي بلامانع مي‏باشد (740)

دليل مانعين

کساني که مطلق وقف بر کفار را جايز نمي‏دانند به عموم آيه‏ي کريمه: «لا تجد قوما يؤمنون بالله و اليوم الآخر يوادون من حادالله و رسوله…» (741) «[اي رسول!]هرگز مردمي که به خدا و روز قيامت ايمان آورده‏اند چنين نخواهي يافت که با دشمنان خدا و رسول صلي الله عليه و آله دوستي کنند، هر چند آن دشمنان، پدران يا فرزندان و برادران و خويشان آنها باشند…»
در آيه‏ي شريفه، مؤمنان را از دوستي و مراوده با دشمنان خدا و رسول (هر چند از نزديکترين خويشان آنها مانند والدين باشند) سخت بر حذر داشته است و وقف نيز نوعي دوستي و رابطه است، لذا جايز نيست. (742)دليل ديگر اين است که به وقف بر کفار، نمي‏توان تقرب جست (743)

دليل قول سوم

اما دليل صحت وقف بر والدين کافر، همه‏ي آيات و رواياتي است که در آنها به نيکي و مودت و احسان به پدر و مادر امر شده است و دليل صحت وقف بر مطلق ارحام (خواه والدين و خواه غير آنها) سفارش و تشويق رسول خدا صلي الله عليه و آله و به طور کلي روايات مربوط به صله‏ي ارحام است. (744)دليل ديگر، اخباري است که مضمون بعضي از آنها جواز وقف بر والدين و مضمون بعضي جواز وقف بر ديگر خويشان است. اين اخبار را شيخ طوسي در نهايه نقل کرده است. در سرائر(745) چنان که گذشت، اين اخبار را اخباري آحاد مي‏داند که خود شيخ نيز به آنها معتقد نيست، اما مفتاح الکرامة شهرت معلومه و اجماع منقول (از مجمع البيان و خلاف) را جبران کننده‏ي ارسال اين دسته از اخبار دانسته است (746)
به نظر مي‏رسد در ميان اين اقوال، قول دوم که جواز وقف بر ذمي به طور مطلق است، اقرب و اظهر باشد. زيرا اولا ادله‏اي که مجوزين ذکر کردند در حقيقت عموماتي چون
آيه‏ي 22 سوره‏ي مجادله را تخصيص مي‏زنند. ثانيا اين استدلال مانعين که؛ نمي‏توان به وقف بر کفار تقرب جست، در مورد کفار غير حربي محل تأمل و اشکال است. چه اشکالي دارد مسلماني به دليل اغراض و اهدافي خاص به قصد قربت اموالي را بر کفار وقف کند؛ بويژه در مورد کفار ذمي که در داخل ممالک اسلامي زندگي مي‏کنند و نيکيهاي اين گونه در حق آنان ممکن است موجب گرايش و پيوستن آنان به مسلمانان شود.

وقف بر کفار حربي

فقهاي نامبرده و ديگران در منابع ياد شده و غير آنها اتفاق نظر دارند که وقف بر کافر حربي جايز نيست و ادله‏اي که مانعين وقف بر ذمي ذکر کردند (و محل ترديد و اشکال واقع شد) به طور مسلم شامل وقف بر کفار حربي مي‏شوند.
البته بعضي از اعلام، مثل علامه در قواعد، اين مطلب را قطعي و مسلم ندانسته‏اند. علامه در قواعد آورده است: «و الاقرب المنع في الحربي» (747) شهيد در مسالک عدم جواز وقف بر حربي را به مشهور نسبت داده است و براي آن به آيه‏ي 22 سوره‏ي مجادله، عدم تحقق قصد قربت (اگر آن را در وقف شرط بدانيم) استدلال کرده است. همچنين گفته است: وقف بعد از تماميت واجب الوفا و تغيير آن حرام است، در حالي که مال حربي في‏ء براي مسلمين است که اخذ و نيز بيع آن صحيح است و اين امر با صحت وقف براي او منافات دارد (748)
به نظر مي‏رسد، اگر اجماع معتبر در مسأله تمام نباشد (که نيست)، مي‏توان گفت حداقل در مواردي که موقوف عليه تنها مالک انتفاع است، نه مالک منفعت، دليل مستحکمي براي عدم جواز وقف بر کفار حربي نيز وجود ندارد. البته در مواردي که احساس شود اين کار موجب تقويت آنان يا تضعيف اسلام و مسلمين است، مسأله صورت ديگري پيدا مي‏کند.

ديدگاه ديگر مذاهب

زيديه

البحر الزخار، متفرع بر اعتبار بر قصد قربت، در صورت ذکر مصرف وقف، اظهار داشته است: در وقف بر اهل ذمه نظر است(749)

مذاهب اربعه

مذاهب اربعه وقف مسلمان بر کافر ذمي را جايز و صحيح مي‏دانند (750)
ابن‏قدامه مي‏نويسد: وقف بر اهل ذمه صحيح است، زيرا آنان داراي ملکيت محترم هستند و تصدق بر آنان، همانند مسلمين جايز است و از صفيه، همسر رسول خدا صلي الله عليه و آله روايت شده است که بر برادر يهودي خود، اموالي را وقف کرد؛ دليل ديگر اين که هر کس وقف ذمي بر او جايز باشد وقف مسلم نيز بر او جايز است؛ حتي وقف بر کساني که در کنيسه‏ها و بيع وارد مي‏شوند، نيز صحيح است (751)
مغني المحتاج شرط کرده است که در اين وقف، قصد معصيت ظاهر نباشد؛ لذا اگر بگويد: بر خادم کنيسه وقف کردم، صحيح نيست همچنين، ذمي بايد از کساني باشد که تمليک به او ممکن باشد؛ بنابراين وقف مصحف، کتب علمي و عبد مسلمان بر ذمي ممتنع است. (752) بلغة السالک (فقه مالکي) به صحت وقف بر ذمي (چه از مسلم يا ذمي) تصريح کرده است (753)
وقف بر حربي: جمهور فقهاي اهل سنت نيز وقف بر حربي را جايز نمي‏دانند براي اين که ما از بر به کفار حربي منع شده‏ايم و نيز براي اين که حربي (و مرتد) در معرض قتل است و دوام و استمرار ندارد، در حالي که وقف صدقه‏ي جاريه است و بايد دائم و مستمر باشد؛ لذا وقف بر کفار حربي و مرتد قطعا صحيح نيست (754)

وقف بر بيع، کنايس تورات و انجيل، قطاع الطريق و…

بيع جمع بيعه و کنايس جمع کنيسه، معابد يهود و نصارا است. بعضي بيعه را معبد يهود و برخي آن را معبد نصارا دانسته‏اند، اما به هر حال حکم آنها يکي است رک: التبيان: 321 / 7. جمهور فقهاي اماميه وقف بر معابد يهود و نصارا، آتشکده‏ها، تورات و انجيل و… را جايز نمي‏دانند. شيخ مفيد در اين باره مي‏نويسد: اگر مسلماني مالي را براي عمارت بيعه، کنيسه يا آتشکده (بيت نار) وقف کند باطل است، و اما وقف ذمي بر اين موارد، صحيح است. (755) شيخ طوسي نيز در نهايه و مبسوط به بطلان و عدم جواز وقف مسلم بر اين موارد تصريح کرده است. وي در مبسوط در اين باره، ادعاي عدم خلاف کرده است (756)
شيخ بر اين قول چنين استدلال کرده است: اين اماکن، مدارس کفر، و جايگاه شتم و بدگويي به پيامبران (ع) و مسلمانان است، لذا وقف بر اين اماکن وقف بر معصيت است؛ اما وقف بر کساني که در اين اماکن مسکن مي‏گزينند بلامانع است وي همچنين در مورد عدم جواز وقف بر کتابهاي تورات مي‏نويسد: دليل عدم صحت، اين است که؛ اين کتابها تحريف شده است، نه اين که چون منسوخ شده؛ زيرا نسخ آنها موجب زوال حرمتشان نمي‏شود، همچنان که در قرآن کريم نيز، آيات منسوخه وجود دارد، اما حرمت آنها باقي است (757)
ابوالصلاح حلبي، (758) علامه در قواعد؛ محقق ثاني (759)، فاضل آبي (760)، محقق اول در مختصر (761) و شرايع، شهيد ثاني (762) و از متأخران؛ آية الله خويي، آية الله حکيم، امام خميني (763) و… نيز به عدم صحت و عدم جواز وقف بر کنايس، بيع، تورات، انجيل، کتب ضلال، راهزنان، و خلاصه هر موردي که به نحوي اعانت بر معصيت است. تصريح کرده‏اند. صاحب مفتاح از مبسوط و غنيه حکايت نفي خلاف کرده است که ظاهرشان نفي خلاف
بين مسلمين است و از ظاهر تنقيح، حکايت اجماع کرده است (عبارت تنفيح: من در اين مورد مخالفي را سراغ ندارم) و راجع به وقف بر معونه‏ي زناة و قطاع طريق مي‏گويد: «کما في اکثر الکتب المتقدمة» (764)
در جواهر الکلام نيز، درباره‏ي عدم صحت وقف مسلم بر کنايس و بيع آمده است: «بلا خلاف اجده فيه»، زيرا اين وقف در حقيقت اعانت به آنها بر کاري است که بر آنها حرام است. وي علت عدم جواز و عدم صحت وقف بر معونه‏ي زناة، قطاع طريق، شارب الخمر و… را (همانند ديگر اعلام) همان اعانه‏ي بر اثم، ذکر کرده است (765)
فقهاي نامبرده و ديگران در منابع ياد شده و غير آنها (غالبا) وقف کفار بر کنايس و بيع و… را جايز دانسته‏اند. محقق در مختصر مي‏نويسد: «و اگر کافر بر اين اماکن وقف کند، صحيح است؛ زيرا هر قوم و مردمي به دين و کيش خود متدين‏اند و به معبودي که به سوي او توجه مي‏کنند، اعتراف دارند.» (766)
سيره‏ي عملي هم در طول تاريخ اين بوده است که کفار ذمي براي خود معابد و کنايس مي‏ساختند و اموالي را بر آنها وقف مي‏کردند و موردي که از طرف معصومين عليه‏السلام نسبت به اين کارها منع شده باشد، مشاهده نشده است.

قانون مدني

در قانون مدني آمده است: «وقف بر مقاصد غير مشروع باطل است.»(767) سيد حسن امامي مقاصد غير مشروع را به مواردي چون وقف بر انقلابيون و ياغيان، فاحشه خانه‏ها و امثال آنها و به طور کلي، عملي که قانون (و شرع) آن را جرم شناخته باشد، تفسير کرده است (768)
ملاحظه: محمد ابوزهره از ماده‏ي 16 قانون (مصر) نقل کرده است که: مستحق درآمد وقف در صورتي که واقف را به قتل رساند. قتلي که مانع از ميراث مي‏شود اين قاتل را نيز محروم مي‏کند و استحقاق به ديگر افراد از جمله افراد بعد از وي، هر چند ذريه‏ي قاتل
باشند، منتقل مي‏شود (769)
نگارنده در ميان کتب فقهي اماميه به چنين مطلبي برنخورده است. ابوزهره نيز اظهار داشته است که در ميان امهات و فتاواي مذهب حنفي چنين چيزي را نيافته است، هر چند کساني در تفسير ماده‏ي نامبرده‏ي قانون، آن را ظاهر مذهب حنفيه دانسته‏اند و گفته‏اند: وقف و وصيت برادرند و حنفيه، قتل را موجب محروميت قاتل از وصيت مي‏دانند. لابد آن را موجب حرمان از وقف نيز مي‏دانند، که نوعي قياس است.
ابوزهره در ادامه مي‏نويسد: ما اين مقايسه را در احکام قتل از هيچ يک از ائمه‏ي مذاهب و نه از مجتهدان و متقيان سراغ نداريم… و قياس وقف به وصيت نيز قياس مع الفارق است. وي سپس به بعضي از وجوه اختلاف ميان وقف و وصيت پرداخته است (770)

وقف بر اولاد

در اول مبحث «شرايط موقوف عليه» گذشت که وقف به اعتبار موقوف عليه به دو قسم اصلي تقسيم مي‏شود:
1-وقف عام، شامل وقف بر مصالحي چون مساجد، مقابر، اماکن مورد استفاده عموم، مانند راهها، پلها، مدارس و مشابه اينها و عناوين عامي چون، فقرا، علما، و…
2-وقف خاص که مربوط به مواردي است که موقوف عليه، افراد خاص و معيني هستند. مصداق روشن و غالب وقف خاص، همان وقف بر اولاد است که بخشي از مسائل و مطالب مربوط به آن در اين مبحث مورد بررسي قرار مي‏گيرد.
گاهي از وقف بر اولاد به وقف «ذري» و يا «اهلي» تعبير مي‏شود، در برابر وقف خيري که مصداق آن وقف بر مساجد و مقابر و… است. و اينک مطالب و مسائلي که در اين مبحث بررسي شده‏اند:

مشروعيت وقف بر اولاد

جمهور فقهاي فريقين وقف بر اولاد را جايز دانسته‏اند و موارد متعددي از اوقاف و صدقات معصومين عليهم‏السلام که در مبحث «تاريخچه وقف» گذشت، وقف بر اولاد و يا خويشان نزديک بود.
البته جاي انکار نيست که ممکن است کساني از اين حکم سوء استفاده کنند و آن را وسيله‏اي براي محروميت عده‏اي از ورثه يا فرزندان، مانند فرزندان اناث خويش قرار دهند؛ اما اين سوء استفاده به وقف اهلي و اولادي، بلکه حتي به باب وقف اختصاص ندارد. از هر حکمي از احکام الهي ممکن است سوء استفاده شود.
ابوزهره در کتاب خويش مي‏نويسد: هنوز عصر صحابه سپري نشده بود که گروهي از واقفان از مقصد اصلي وقف منحرف شدند و آن را ابزاري براي تصرف در بعض ترکه يا تمام آن، بعد از مرگ خويش، قرار دادند. در اواخر عصر صحابه اين امر که وقف را راهي براي محروم کردن فرزندان دختر از ارث قرار دهند، در ميان بسياري، شايع شده بود، به طوري که فرياد عايشه در انکار و توبيخ اين کار بلند شد که: مردم، امروز در صدقات خويش مصداق اين آيه‏ي کريمه‏ي‏اند: «و قالوا ما في بطون هذه الانعام خالصة للذکورنا و محرم علي ازواجنا…»(771) «و گفتند آنچه در شکم اين چارپايان است مخصوص مردان ماست و بر زنان ما حرام است».
براي رفع همين مشکل بود که عمر بن عبدالعزيز به ابطال صدقاتي که زنان از آن محروم شده بود، تصميم گرفت، اما اجل به او مهلت نداد (772)
شايد اگر بجز متوليان اوقاف، حکام اسلامي نيز به طور صحيح بر اوقاف و متوليان و نظار آنها اشراف و نظارت دقيق داشته باشند، مشکلات و سوء استفاده‏هاي کلان پيش نيايد.
در هر صورت مشروعيت وقف اولادي مسلم و مفروغ عنه است و سنت و سيره‏ي عملي معصومين عليهم‏السلام و صحابه و تابعين نيز مؤيد، بلکه مثبت آن است.

دخول يا عدم دخول اولاد اولاد در «اولاد»

شيخ طوسي در مبسوط، تصريح کرده است که اگر کسي بگويد: اين مال را بر اولاد خود وقف کردم و هر گاه اولادم منقرض شدند وقف بر فقرا باشد، تنها اولاد صلبي (بلا واسطه) او مشمول اين وقف خواهند بود و شامل اولاد اولاد او نمي‏شود. براي اين که اولاد اولاد، مجازا «اولاد» محسوب مي‏شوند، نه حقيقتا. لذا صحيح است که کسي بگويد: اين شخص اگر فرزند من نيست فرزند فرزند من که هست همچنان که جد انسان مجازا پدر ناميده مي‏شود.
شيخ ضمن اختيار اين قول، از بعضي از علماي اماميه نقل کرده است که در فرض فوق فرزندان فرزند، خواه از طريق پسر يا دختر، داخل خواهند بود. (773) شيخ مفيد فرزندان فرزند را در وقف بر اولاد، داخل مي‏داند.(774) بعيد نيست منظور شيخ طوسي از عبارت مبسوط: «بعض اصحابنا» شيخ مفيد باشد که چون نمي‏خواسته ديدگاهش را بپذيرند، براي احترام نام وي را نبرده است.
علامه در مختلف بعد از نقل قول شيخ در مبسوط آن را از ابن‏جنيد نيز نقل کرده است، سپس خود تفصيل داده است: اگر قرينه‏اي بر اختصاص بطن اول يا عدم اختصاص آن (و دخول ديگران) در کار بود که بايد طبق آن قرينه عمل شود، در غير اين صورت تنها بر بطن اول حمل مي‏شود، زيرا اطلاق لفظ «ولد» بر فرزند فرزند، اطلاقي مجازي است. براي همين است که صحت سلب دارد و صحت سلب از نشانه‏هاي مجاز است.
شيخ مفيد براي مختار خويش به آيه‏ي کريمه: «يوصيکم الله في اولادکم للذکر مثل حظ الانثيين…» (775)استناد کرده است که: در واژه‏ي «اولادکم» اولاد اولاد نيز، هر چه پايين روند، داخل هستند. وي به آيات ديگري از اين قبيل نيز استناد کرده است؛ اما علامه پاسخ داده است که در همه اين موارد، استعمال مجازي است و اگر بخواهد حقيقت باشد اشتراک لازم مي‏آيد. (و مجاز از اشتراک بهتر است) و در موارد مشکوک، لفظ بر معناي
حقيقي‏اش حمل مي‏شود (776)
ملاحظه: اگر واقعا همان طور است که مفيد اظهار داشت: در هر جا در قرآن کريم ذکر ولد به ميان آمده، شامل اولاد اولاد هم بشود؛ اين سخن علامه که در همه‏ي اين موارد، کاربرد مجازي است، محل تأمل و نظر است: فتأمل و لا تغفل.
فاضل مقداد، مذهب شيخ در مبسوط را تقويت کرده است.(777) علامه در قواعد، محقق ثاني، (778) محقق اول در شرايع شهيد اول (779) صاحب جواهر،(780) شهيد ثاني (781) علامه در تذکره و ارشاد (782) و گروهي ديگر نيز همين قول را برگزيده‏اند؛ جواهر الکلام و حدائق نيز آن را به مشهور و شهيد ثاني در مسالک، به اکثر نسبت داده‏اند (783) طرفداران اين قول به آيه‏ي کريمه‏ي «و وصي بها ابراهيم بنيه و يعقوب…» (784) (با نصب يعقوب) نيز استدلال کرده‏اند؛ زيرا يعقوب (با اين که حفيد ابراهيم است) به «بنيه» عطف شده است و عطف مقتضي تغاير است. (785) وي خود در پايان همين نظر را برگزيده است.
در برابر، بزرگاني چون ابن‏ادريس در سرائر، شهيد اول در لمعه، ابوالصلاح حلبي در کافي، محقق در مختصر و صاحب حدائق، از فقهايي هستند که مختار مفيد را برگزيده‏اند و اولاد اولاد را در واژه‏ي «اولاد» داخل مي‏دانند (786)
سرائر (787)براي اين مسأله ادعاي اجماع کرده و ادامه داده است که:
اسم «ولد» در لغت و در شرع بر حفيد نيز اطلاق مي‏شود. همچنين همه‏ي مسلمين بر اين که عيسي از اولاد آدم است (در حالي که او فرزند دختر آدم است) اجماع دارند و رسول خدا صلي الله عليه و آله درباره‏ي حسنين عليهماالسلام فرمود: «ابناي هذان امامان قاما اوقعدا» به علاوه مسلمين اتفاق دارند بر حرمت نکاح دختر فرزند به دليل آيه‏ي کريمه‏ي: «حرمت عليکم
امهاتکم و بناتکم…» (788)
صاحب حدائق نيز اين شمول را مفهوم و مضمون آيات فراواني در باب ميراث و نکاح و اخبار مستفيضه مي‏داند؛ مسالک نيز دلالت اين آيات را پذيرفته و اين مطلب را که اطلاق ولد بر فرزندان اولاد، صحت سلب دارد، قبول نداريم و آنچه در حقيقت نفي مي‏شود، فرزند بلاواسطه بودن است نه اصل فرزند بودن. در روايات نيز وارد شده که امام صادق عليه‏السلام در پاسخ کسي که با «يابن رسول الله» به وي سلام کرده بود: فرمود: «اي والله انا لولده»(789)
از بررسي مجموع ادله و مستندات طرفين، ادله‏ي مختار مفيد موجه‏تر به نظر مي‏رسد، زيرا بعيد است اين همه اطلاقات و کاربردها در آيات و روايات را استعمال مجازي بدانيم. البته در مواردي که قرينه‏اي در کار باشد مسأله تفاوت مي‏کند؛ زيرا در اين که مجاز در قرآن کريم به کار رفته و با فصاحت آن هم هيچ منافاتي ندارد، بحثي نيست. سخن اين است که بسيار بعيد است در همه‏ي موارد، استعمال مجازي باشد.

ديدگاه ديگر مذاهب

زيديه

شوکاني در نيل الاوطار، هر چند عنوان باب را آن چنان مطرح کرده است که استفاده مي‏شود؛ لفط «ولد» بر «احفاد» به طور حقيقي صادق نيست، اما بعد از ذکر رواياتي از جمله سخن رسول خدا صلي الله عليه و آله به صفيه (همسرشان): «انک لابنة نبي و ان عمک لنبي»، مي‏نويسد: از اين احاديث استفاده مي‏شود که حکم اولاد اولاد، همان حکم اولاد است. لذا اگر کسي بر اولادش وقف کرد، اولاد اولاد نيز داخل هستند (790)

مالکيه و حنابله‏

در المدونة الکبري (از مالک بن انس) تصريح شده است که فرزندان ولد نيز در وقف
بر پدرانشان داخل هستند(791)
ابن‏قدامه‏ي حنبلي نيز از احمد بن حنبل همين قول را نقل کرده است، احمد بن حنبل براي مختار خويش به آيات و رواياتي استناد کرده است از جمله آيه‏ي کريمه‏ي: «يوصيکم الله في اولادکم للذکر مثل حظ الانثيين…» (792) که شامل احفاد نيز مي‏شود و به طور کلي هر جا که خداوند متعال لفظ ولد را ذکر کرده ولد ولد را نيز شامل مي‏شود، لذا در کلام آدمي نيز اگر اين لفظ اطلاق شد بايد بر همان مطلق از کلام خداوند، حمل شود (793)

شافعيه

شربيني (از فقهاي شافعيه) تصريح کرده است که؛ بنابر قول اصح، اولاد اولاد در وقف بر اولاد داخل نيستند، زيرا واژه‏ي ولد بر ولد ولد به طور حقيقي اطلاق نمي‏شود. دليل وي همان صحت سلب است. البته در کتاب و سنت، کاربرد اين لفظ در احفاد شايع است، اما اين استعمالات مجازي و به همراه قراين است و بحث ما جايي است که لفظ بدون هيچ قرينه‏اي به کار رود. (794)المصطلحات الوقفيه نيز همين ديدگاه را از الفتاوي الهنديه، الاسعاف في احکام الاوقاف و رد المحتار و… حکايت کرده است (795)

حکم دختران در وقف اولادي‏

ديدگاه اماميه

اگر کسي مالي را بر اولاد اولاد خويش وقف کند يا بر اولاد خويش وقف کند (و ما اولاد اولاد را نيز اولاد بدانيم) آيا اولاد و فرزندان دختر واقف (نوه‏هاي دختري او) نيز مشمول اين وقف هستند، يا اين وقف تنها به فرزندان پسر واقف (نوه‏هاي پسري او) اختصاص دارد؟
شيخ طوسي در خلاف به تساوي اولاد بنات با اولاد بنين در اين مورد تصريح کرده
است. شيخ در ادامه براي اين قول چنين استدلال کرده است: دليل ما بر اين ادعا اجماع مسلمين است بر اين که عيسي بن مريم با اين که پدر نداشته است از اولاد آدم است. همچنين رسول خدا صلي الله عليه و آله از حسن بن علي عليه‏السلام به «ابني» تعبير فرمود؛ اما استناد بعضي به قول شاعر: «بنونا بنو ابنائنا و بناتنا بنو هن ابناء الرجال الا باعد» (796)، با اجماع امت و معقول و سخن پيامبر صلي الله عليه و آله مخالف است. به علاوه منظور شاعر از اين شعر نفي انتساب است، يعني فرزندان دختر به پدرانشان، و نه به مادر و پدربزرگ مادري خود، منتسب هستند، و بحث ما در اين جا در انتساب نيست (797)
جمهور فقهاي اماميه نيز همين قول را برگزيده‏اند، از جمله؛ علامه در تذکره و قواعد و مختلف، محقق در شرايع و مختصر، ابن‏ادريس، صاحب حدائق، شهيدين در لمعه و روضه، محقق ثاني در جامع المقاصد، فاضل مقداد و از معاصران؛ امام خميني در تحرير، آية الله خويي در منهاج الصالحين و آية الله حکيم در منهاج الصالحين (798)صاحب جواهر و صاحب مفتاح الکرامة از تعداد قابل توجهي از اعلام براي اين مسأله نقل اجماع کرده‏اند و خود صاحب جواهر مي‏نويسد: من در اين مسأله مخالفي را سراغ ندارم (799)
روشن است که اگر به جاي «ولد» و «اولاد» لفظ «بنين» و «بنات» را به کاربرد، مسأله فرق مي‏کند؛ يعني اگر بگويد: وقف کردم بر فرزندان پسرم يا فرزندان دخترم قضيه روشن است و در مثال اول شامل نوه‏هاي دختري و در مثال دوم، شامل نوه‏هاي پسري نمي‏شود؛ اما در فرض مورد بحث، حق همان است که مورد اتفاق نظر فقهاي اماميه است و عرف و شرع نيز آن را تأييد مي‏کنند.

ديدگاه ديگر مذاهب

زيديه

در البحر تصريح شده است: اولاد اولاد شامل اولاد بنات نمي‏شود. (800)اين مطلب با استناد شوکاني در نيل الاوطار براي تعميم ولد به اولاد اولاد، به حديث نبوي (که رسول خدا صلي الله عليه و آله به صفيه بنت حي بن اخطب فرمود: «أنت لابنة نبي») ناسازگار است. البته شوکاني در پايان با استناد به رواياتي از بخاري، مسلم، ترمذي و… قايل به شمول است (801)

حنفيه

در خلاف به اصحاب ابوحنيفه و در مغني به محمد بن الحسن نسبت داده‏اند که نوه‏هاي دختري، اولاد اولاد محسوب نمي‏شوند (802)

مالکيه و حنابله

مالک بن انس اظهار داشته است که ولد ولد، شامل فرزندان دختر (نوه‏هاي دختري) نمي‏شود؛ زيرا «ناس» اجماع دارند بر اين که در باب ارث از ميتي که دختر صلبي ندارد چيزي از ميراث به فرزندان دخترش نمي‏رسد و بين فرزندان پسر وي تقسيم مي‏شود؛ لذا نوه‏هاي دختري در آيه‏ي کريمه‏ي «يوصيکم الله في اولادکم» داخل نيستند(803)
ابن‏قدامه نيز در مغني از خرقي و احمد نقل کرده است که وقف بر اولاد اولاد، شامل نوه‏هاي دختري نمي‏شود و براي اين مختار، به آياتي چون: «يوصيکم الله في اولادکم» (804) استناد کرده است. وي در ادامه مي‏نويسد: در هر جاي قرآن که از «ولد» براي ارث يا حجب نامي برده شده باشد، تنها فرزند پسران را شامل مي‏شود و شامل فرزند دختران نمي‏شود. وي براي تأييد، به عرف نيز تمسک جسته است (805)

شافعيه

ابن‏قدامه در مغني و شيخ طوسي در خلاف تصريح کرده‏اند: مذهب شافعي در اين مسأله اين است که نوه‏هاي دختري نيز اولاد اولاد محسوب مي‏شوند و به همان آيات و رواياتي که عيسي عليه‏السلام را فرزند ابراهيم عليه‏السلام و آدم عليه‏السلام و امام حسن عليه‏السلام را فرزند رسول خدا صلي الله عليه و آله دانسته‏اند و… استدلال کرده است (806)

ظاهريه

ابن‏حزم اندلسي اظهار داشته است که اگر کسي بر عقب و عقب عقب خويش وقف کند، فرزندان دختر وي (نوه‏هاي دختري) در اين وقف داخل نخواهند بود، زيرا پيامبر صلي الله عليه و آله از سهم ذي القربي به بني‏هاشم و بني‏عبدالمطلب داد، اما به عثمان چيزي نداد با اين که جده‏ي عثمان دختر عبدالمطلب بود. لذا وي در بني‏هاشم، داخل نيست (807)

ذريه، عقب، نسل

علامه در قواعد تصريح کرده است که اگر بر ذريه، عقب يا نسل خويش وقف کند، نوه‏هاي دختري نيز همانند نوه‏هاي پسري در اين وقف داخلند. (808)محقق ثاني در ذيل آن مي‏نويسد: دليل اين امر اين است که اسم ذريه، عقب و نسل بر همه‏ي اينها صدق مي‏کند.(809) ابن‏ادريس نيز ضمن تصريح به اين مطلب به آيه‏ي کريمه‏ي «و من ذريته داود و سليمان… و عيسي و الياس» (810) استناد کرده است، زيرا در اين آيه‏ي کريمه، عيسي عليه‏السلام را از ذريه‏ي ابراهيم عليه‏السلام به شمار آورده است؛ در حالي که عيسي از طريق مادر به وي مي‏رسد. وي ادامه مي‏دهد؛ اگر کسي بر عترت خود وقف کند، تنها شامل اخص (نزديکترين) از قوم و عشيره‏ي واقف مي‏شود. وي در اين بيان به قول تغلب و ابن اعرابي، از اهل لغت استناد کرده است (811)
مفتاح الکرامة: تعميم در واژه‏هاي، ذريه، عقب و نسل را از غنيه، تذکره، تحرير و
الجامع للشرايع نيز حکايت کرده است. (812)صاحب مفتاح، خود، تشخيص و نظر عرف را ملاک قرار داده است. شهيد در دروس نيز اولاد بنات را در واژه‏ي «نسل» داخل دانسته است (813)
حق اين است که تشخيص اين موارد منوط به نظر عرف است و عرف (جز در مواردي که قرينه‏اي خاص وجود داشته باشد) اولاد بنات را از مصاديق اين واژه‏ها مي‏داند. آيه‏ي کريمه و آيات مشابه نيز مؤيد اين مدعا هستند.

انتساب

اگر کسي بگويد: «اين مال را بر کساني که به من منتسبند، وقف کردم» حکمش چيست؟ آيا اين وقف شامل نوه‏هاي دختري نيز مي‏شود يا نه؟ شيخ طوسي در مبسوط تصريح کرده است که چنين وقفي به نوه‏هاي پسري واقف اختصاص دارد و شامل اولاد بنات (نوه‏هاي دختري او) نمي‏شود؛ زيرا نوه‏هاي دختر انسان به وي منتسب نيستند. (814) علامه در مختلف و قواعد نيز مختار شيخ را برگزيده و آن را به مشهور نسبت داده است (815)
فيض کاشاني نيز ضمن نسبت دادن اين قول به مشهور، به آيه‏ي کريمه‏ي «ادعوهم لآباءهم…» (816)استناد جسته است. و نيز روايتي را نقل کرده است که: «کسي که مادرش از بني‏هاشم و پدرش از ساير قريش است صدقه براي او حلال است و مستحق خمس نيست». (817) محقق حلي نيز در باب خمس معتبر تصريح کرده است که اطلاق نسب مقتضي انتساب به پدر است براي همين است که تميمي و هاشمي به کسي مي‏گويند که از طريق پدر به اين قبيله‏ها منسوب باشد (818)
صاحب مفتاح الکرامة اين قول را از خلاف، وسيلة، الجامع للشرايع، تذکره، تبصره، ارشاد، غاية المراد، روض و مسالک نقل کرده و آن را به اکثر مشايخ نسبت داده است(819)
امام خميني اظهار داشته است: اگر بر اولاد خود نسلا بعد نسل، وقف کند، تنها شامل فرزندان ذکور از فرزندان ذکور وي مي‏شود و حتي شامل فرزندان ذکور از دخترانش نيز نمي‏شود (820)
علامه در مختلف به بعضي از علماي شيعه نسبت داده است که اولاد بنات نيز منتسب هستند و در ادامه مي‏نويسد: اين قول مختار سيد مرتضي است که به حديث نبوي درباره‏ي حسنين عليهماالسلام استناد کرده است که فرمود: «هذان ابناي امامان قاما اوقعدا» (821): «اين دو پسران من، دو امام هستند قيام کنند يا (به خاطر مصالح اسلام و مسلمين) در خانه بنشينند».
فيض کاشاني نيز ضمن نقل اين قول با همين استدلال از سيد مرتضي مي‏نويسد: بهتر بود سيد به آيه‏ي کريمه‏ي «و حلائل ابناءکم الذين من اصلابکم» (822)«و نيز حرام شد شما زن فرزندان صلبي شما (نه زن پسر خوانده‏ي شما)»، استناد مي‏کرد. همان طور که امام رضا عليه‏السلام در پاسخ مأمون، براي اثبات اين که پسر رسول خداست به همين آيه‏ي شريفه استدلال کرد. فيض در پايان اظهار داشته است: لذا قول سيد خالي از قوت نيست. (823)(البته فيض اندکي پيش، قول مشهور را تقريب کرد).
ملاحظه: 1- درباره‏ي روايتي که فيض کاشاني براي رد مختار سيد نقل کرد مي‏توان گفت: اولا بايد ديد اين روايت از حيث سند در چه وضعي است (هر چند فيض آن را به عنوان مؤيد ذکر کرد). ثانيا در روايت، بحث از حليت و حرمت خمس است نه از انتساب.
2- درباره‏ي آيه‏ي کريمه‏ي: «ادعوهم لآباءهم» مي‏توان گفت: ظاهرا آيه در مقام نفي انتساب نوه‏هاي دختري به پدر بزرگهايشان نيست، بلکه در مقام نفي جواز نسبت دادن افراد به پدر خوانده است.

ديدگاه ديگر مذاهب

وهبة الزحيلي تصريح کرده است: به اتفاق (فقها) ذريه، نسل و عقب تنها شامل مذکر
مي‏شود و مونث را، جز با کمک قراين يا با تصريح، دربر نمي‏گيرد. (824) اما شربيني (از فقهاي شافعي) تصريح کرده است: اولاد بنات نيز در وقف بر ذريه، نسل و عقب داخلند، زيرا خداوند در آيه‏ي کريمه‏ي: «و من ذريته داوود و سليمان… و عيسي» (825) عيسي را از ذريه‏ي ابراهيم به شمار آورده، و نسل و عقب هم به همان معناي ذريه است.
وي در ادامه مي‏نويسد: البته اولاد بنات به پدربزرگ مادري خود منتسب نيستند و تنها به آباي خودشان نسبت داده مي‏شوند. وي درباره‏ي حديث نبوي صلي الله عليه و آله: «ان ابني هذا سيد» مي‏نويسد: اين از خصايص پيامبر صلي الله عليه و آله است که اولاد بناتش به او منتسبند (826)
حق اين است که با قطع نظر از اصل مسأله، اين توجيه شربيني براي حديث شريف از توجيه کساني که استعمال را در اين موارد از جمله اين حديث، مجازي مي‏دانند، مناسبتر و نيکوتر است.
زهدي يکن نيز واژه‏هاي، نسل، ذريه و عشيره را شامل اولاد صلبي و احفاد (نسل اندر نسل) مي‏داند، اما واژه‏ي عقب را مختص اولاد ذکور (نوه‏هاي پسري) مي‏داند (827)
ملاحظه 1- در همه‏ي اين موارد که گذشت اگر قرينه‏اي در کار باشد، بدون شک بايد بر طبق آن قرينه عمل شود.
2-در موارد و عناوين ياد شده نبايد نقش عرف و شاهد حال را از نظر دور داشت، مطلبي که برخي از اعاظم نيز به آن اشاره کرده بودند.

جنين

البته در بحث شرايط موقوف عليه در ذيل شرط «وجود» و «قابليت تملک»، تا
حدودي به اين عنوان پرداخته شد؛ اما در اين جا اين بحث (البته به اختصار) مطرح است که آيا لفظ ولد (فرزند) شامل جنين نيز مي‏شود يا نه؟
علامه در تذکره(828) و قواعد، تصريح کرده است: «جنين تنها در صورتي که زنده متولد شود، فرزند ناميده مي‏شود».
صاحب مفتاح در ذيل اين عبارت قواعد مي‏نويسد: زيرا قبل از تولد براي جنين احکام دنيا ثابت نيست. از طرفي، چون احتمال مي‏رود که جنين نباشد، ولد ناميده نمي‏شود (829)
در تذکره نيز ضمن بيان همين استدلال، اين قول را به احمد بن حنبل و شافعي (در اصح قولين وي) نسبت داده است (830)
مي‏توان گفت: استدلال علامه در تذکره که در مفتاح نيز نقل شده است، تقريبا مصادره به مطلوب است. چرا قبل از تولد احکام دنيا براي فرزند ثابت نيست؟، به چه دليل، ولد ناميده نمي‏شود؟ و اين که فرمود: محتمل است حمل نباشد، مي‏گوييم: فرض ما جايي است که در حمل بودن آن ترديدي نداريم. از اين گذشته عرف جنين را فرزند مي‏نامد. در عرف، بسيار گفته مي‏شود: «فرزندي که در رحم فلاني است» و يا مادران معمولا از آن به «فرزندم» تعبير مي‏کنند.
ابن‏قدامه در مغني از عباراتي از احمد بن حنبل استفاده کرده است که در وقف بر اولاد، چيزي نصيب حملي که متولد نشده، نمي‏شود (831)

چند فرع

1-اگر کسي بگويد: وقف کردم بر اولاد و اولاد اولادم، چنين وقفي مقتضي تشريک است؛ زيرا «واو» براي جمع مطلق است، در نتيجه بطن اول و دوم و نسلهاي بعدي در استحقاق، مساوي‏اند و هر که از بطون، که جديدا مي‏آيد با بطنهاي سابق شريک خواهد بود.
2-اگر در وقف با «ثم» عطف کند، يعني بگويد: «وقفت علي اولادي ثم علي اولاد
اولادي» چنين وقفي مقتضي ترتيب است در نتيجه با وجود حتي يکي از افراد اعلي چيزي به اسفل نمي‏رسد. همين طور است اگر بگويد: «الا قرب فالاقرب» يا: «الاول فالاول» و يا بگويد: وقف کردم بر اولادم و هر گاه منقرض شدند بر اولادشان.
3-اگر بگويد: فلان مال را بر اولاد خود، وقف کردم با اين شرط که براي دختران، فلان مبلغ (يا مقدار) و بقيه براي پسران باشد، تا زماني که دختران مبلغ مزبور را دريافت نکرده‏اند، پسران مستحق چيزي نيستند.
4-اگر بعضي از اولاد را که ويژگي خاصي دارند از وقف اخراج کند جايز است، مثل اين که بگويد: هر کدام از فرزندان که ازدواج کرد حقي ندارد. البته اگر با طلاق از يکديگر جدا شدند باز مستحق خواهد بود؛ زيرا شرطي را در وقف خود آورده است که نه با شرع ناسازگار است و نه با مقتضاي عقد وقف.
5-اگر بگويد: «فلان مال را وقف کردم بر اولادم که هر گاه آنها و اولاد اولادم منقرض شدند وقف بر فقرا باشد» در اين مورد دو قول است: يک قول اين است که با انقراض بطن اول (اولاد) به اولاد آنها مي‏رسد و بعد از انقراض اولاد اولاد به فقرا مي‏رسد؛ زيرا ظاهر اين شرط اقتضا دارد که بر اولاد اولاد نيز وقف کرده است. قول ديگر اين است که بعد از انقراض اولاد چيزي به اولاد اولاد نمي‏رسد، هر چند تا آنها منقرض نشده‏اند فقرا نيز مستحق نخواهند بود؛ زيرا در حقيقت انقراض نسل دوم شرط استحقاق فقراست. و به تعبير علامه در قواعد، وقف در اين فرض وقف منقطع الوسط خواهد بود. و درآمد وقف در اين مدت وسط احتمالا از آن ورثه واقف خواهد بود (محل بحث و اختلاف و اشکال است).
6-اگر کسي مثلا داراي سه فرزند باشد و به اين شکل وقف کند که: هر يک از آنها از دنيا رفت و فرزند داشت سهم او از آن فرزندش باشد و اگر فرزند نداشت، سهم وي براي اهل وقف باشد، اين وقف صحيح است و شرط نيز، چون با مقتضاي عقد ناسازگار نيست، واجب الاتباع است در نتيجه؛ اگر يکي از اين سه نفر بميرد و داراي (مثلا) دو فرزند باشد، نصيب او (ميت) براي دو فرزندش مي‏باشد (به مقتضاي شرط) حالا اگر يکي ديگر از آن سه (برادر) نيز بميرد و داراي فرزند نباشد نصيب وي براي اهل وقف
است، يعني براي يک عمو و دو برادرزاده… (832)
براي مبحث وقف اولادي فروع متعدد فراوان ديگري نيز هست که به منظور گريز از اطاله‏ي بيشتر، از طرح آنها خودداري شد. گذشته از اين که حکم بسياري از آنها از مباحث و مطالب بررسي شده به دست مي‏آيد.
/خ