بدون ترديد در وقف نيز همانند ديگر اعمال، نيت به معناي قصد عمل، واجب است و بدون قصد، نقل و انتقالي صورت نخواهد گرفت. در اين مطلب بحث و اختلافي نيست، بلکه بحث در قصد قربت است. آيا در تحقق وقف و صحت آن قصد قربت شرط است – به طوري که اگر نباشد وقف محقق نشود – يا شرط نيست؟

ديدگاه فقهاي اماميه

شيخ مفيد در اين باره مي‏نويسد: در وقف حتما بايد اين کار به عنوان صدقه و با قصد قربت به خداوند صورت گيرد، در غير اين صورت از حبس مطلق و وقف دائم بودن خارج خواهد بود (160)
شيخ طوسي نيز در نهايه آورده است: وقف و صدقه يک چيزند و هيچ کدام از آنها جز با قصد قربت به خداي متعال صحيح نخواهد بود. اگر با وقف خويش قصد وجه الله نکند
وقف، صحيح نيست (161)
علامه در مختلف و قواعد نيز با صراحت، نيت تقرب را در وقف معتبر داشته است. (162) ابن‏ادريس نيز قصد تقرب را معتبر مي‏داند. (163) صاحب رياض بر اعتبار قربت در وقف ادعاي اجماع کرده، گذشته از اين که وقف مخالف اصل است و در لزوم آن به قدر متيقن اکتفا مي‏شود و قدر متيقن همان است که به نظر همه‏ي فقها صحيح است و آن، وقف با قصد قربت است (164)
در مفتاح آمده است: وقف نزد اکثر فقها عبادت است، لذا قصد قربت را در آن معتبر دانسته‏اند. (165) و در دروس: در اشتراط نيت تقرب وجهي است. وي وقف کافر را مترتب بر اين شرط مي‏داند و سپس آن را صحيح مي‏داند که ظاهر آن عدم اشتراط قربت است (166)
همچنين ابن‏زهره در غنيه (167) و کاشف الغطاء نيز قصد قربت را معتبر دانسته‏اند. و کاشف الغطاء اعتبار قربت را از مقدمات وقف دانسته است (168)
از طرف ديگر عده‏اي از اعلام به عدم اعتبار قصد قربت در وقف قايلند؛ از اين رو دسته‏اند: محقق ثاني (169) فيض کاشاني (170) و از متأخران، صاحب عروه (171)، آية الله خويي(172)، آية الله حکيم ، شهيد صدر (173) و امام خميني (174) البته عده‏اي از اين بزرگواران اعتبار قصد قربت را احوط دانسته‏اند. صاحب عروه مي‏نويسد: مشهور، اشتراط قصد قربت در وقف است، اما اقوي – همان طور که جماعتي قايل شده‏اند – عدم اشتراط آن است (175)

دلايل کساني که قربت را معتبر نمي‏دانند

1-اصل، عدم اعتبار قصد قربت است و دليلي هم بر اشتراط وجود ندارد (176)
2-وقف فاقد قصد قربت نيز در عقود داخل است و «اوفوا بالعقود» آن را شامل مي شود (177)
3-صحت وقف از کافر؛ چرا که از کافر، قصد قربت تحقق نمي‏يابد (178) و اطلاق صدقه در بعضي از نصوص بر وقف هم مقتضي اعتبار قصد قربت در آن نيست؛ زيرا اين اطلاق، اقتضا ندارد که وقف به طور کلي صدقه باشد، نهايت آن اين است که بعضي از اوقاف، صدقه هستند. و…

دلايل کساني که قربت را معتبر مي‏دانند

1-وقف، يکي از مصاديق (و نوعي) صدقه است و به تعبير شيخ در نهايه: «هر دو يکي هستند» و روشن است که در صدقه قصد قربت معتبر است لذا بايد در وقف هم معتبر باشد. (179) در بحث «واژه‏ي وقف و صدقه» گذشت که در صدر اسلام به طور کلي کاربرد واژه‏ي وقف جدا اندک و شايد معدوم بوده است و قرينه‏ي مورد نياز هم قرينه‏ي معينه است نه قرينه‏ي مجاز (180)
2 اجماعي که در غنيه، سرائر (181) و رياض (182) ادعا شده است.
3-وقف و نقل و انتقال با آن مخالف اصل است و در اين مورد به قدر متيقن که همان وقف با همه‏ي شرايط و قيود، از جمله قصد قربت است اکتفا مي‏شود (183)
4-اخبار و رواياتي که در آنها آمده است: «لا صدقه… الا ما اريد به وجه الله»(184) ، «هيچ صدقه‏اي جز با قصد قربت صحيح نخواهد بود». و ظاهر «لا» در حديث، نفي صحت است نه نفي کمال (185)
5-دليل پنجم (که در حقيقت مؤيد است) اين است که آنچه در وقف‏هاي ائمه عليهم‏السلام به
دست ما رسيده به قصد قربت و «ابتغاء وجه الله» تصريح شده است؛ همه‏ي آن بزرگواران تصريح کرده‏اند که اين کار را به قصد تقرب الي الله انجام مي‏دهند (186)
با دقت و تأمل در ادله‏ي طرفين شايد بتوان گفت: ادله‏ي آنان که قصد قربت را معتبر مي‏دانند، مي‏چربد، زيرا دليل اول نافين که اصل عدم بود با ادله‏اي که مثبتين ذکر کردند منتفي مي‏شود. دليل دوم آنها نيز که اطلاقات و عمومات (مانند «اوفوا بالعقود») است، با ادله‏ي مثبتين تخصيص و تقييد مي‏خورند. گذشته از اين که خطا باتي چون «اوفوا بالعقود» (187) در مورد عقودي است که به طور صحيح و با همه‏ي شرايط لازم صورت گرفته‏اند، درباره‏ي مورد بحث ما چنين امري محرز نيست.
و اما دليل سوم آنها که صحت وقف از کافر باشد، پاسخش اين است که ظاهرا اعتبار قصد قربت با وقف از کافر و وقف بر کافر منافاتي ندارد. در وقف بر کافر که روشن است، در وقف از کافر نيز ممکن است بگوييم، در جاي خودش اثبات شده که: قصد قربت به معناي انجام عملي به قصد محبوبيت آن است (نه قصد امتثال امر) و صدور چنين نيتي از کافر هم غير ممکن نيست، بلکه ظاهرا آنچه از اوقاف که غير مسلمانان انجام داده‏اند – که از وقف نامه‏هاشان پيداست – مشتمل بر اين امر بوده است. البته ريا و تظاهر هم در مسلمين شيوع دارد.

ديدگاه ديگر مذاهب

حنفيه‏

حنفيه، وقف بر اغنيا را به اين دليل صحيح نمي‏دانند که در وقف قصد قربت شرط است و در وقف بر اغنيا قصد قربت نيست (188)
نکته: بايد توجه کرد که وقف بر اغنيا هميشه خالي از قصد قربت نيست و اين به نيات و انگيزه‏ها بستگي دارد، چه بسا وقف بر اغنيا که با انگيزه‏ي الهي و قصد قربت باشد و وقف بر فقرا که از روي تظاهر و ريا صورت گيرد.

مالکيه

مالک در جهت وقف، قربت را معتبر نمي‏داند و معتقد است که بايد معصيت نباشد، يعني مثل وقف بر خريد اسلحه در جنگ محرم و مانند اينها نباشد. اگر بر معصيت نبود صحيح است، چه داراي قصد قربت باشد چه نباشد. از اين رو وقف بر اغنيا نيز بلا اشکال است. در نزد مالک – برخلاف شافعي – ملاک معصيت بودن به اعتقاد واقف بازمي‏گردد، لذا وي وقف مسيحي بر کنيسه را صحيح نمي‏داند. هر چند در بعضي از اقوال منسوب به مالکيه، وقف بر «کنيسه» و «بيعه» به طور مطلق (از هر کس) باطل اعلام شده است (189)
خود مالک نيز مي‏گويد: اگر کسي بدون اراده‏ي ثواب، عطيه‏اي را به کسي اعطا کند و شخص معطي بميرد اين مال به ورثه‏ي او مي‏رسد (190)

شافعيه

شافعيه ابتدائا در وقف، قربت را شرط نمي‏دانند و همين قدر معتبر مي‏دانند که معصيت نباشد. وقف، بر زيد براي قتل نفسي که محترم است و نيز بر کافر حربي، چون معصيت و اعانه بر ظلم است، حرام و باطل است؛ اما اگر معصيت نباشد، چه قصد قربت در آن باشد مثل فقرا، مساجد، مدارس و…، يا نباشد، مثل وقف بر اغنيا، وقف صحيح است. ملاک معصيت بودن و نبودن هم به اعتبار اسلام است. لذا شافعي وقف يهودي را بر مسجد جايز مي‏داند. چون اين کار در نظر اسلام، قربت است، اما وقف او را بر «بيعه‏ي» خودشان يا وقف مسيحي را بر کنيسه جايز نمي‏داند.(191) در مغني المحتاج (فقه شافعي) نيز به همين مضمون تصريح شده است، يعني همان اشتراط انتفاي معصيت نه وجود قصد قربت (192)

حنابله

حنابله وقف را بر امور مکروه و مباح، چون تعليم شعر و تعليم منطق، به اين دليل که قصد قربت در آنها نيست، صحيح نمي‏دانند. (193)در شرح کبير بر مقنع (فقه حنبلي) آمده است که: وقف، بر «بر» يا «معروف» صحيح نيست، و «بر» و «معروف» عبارتند از: وقف بر فرزند، اقارب، مساجد، پلها، کتب فقه و دانش، قرآن، مقابر، في سبيل الله و.. وقف بر اهل ذمه نيز اشکالي ندارد، زيرا داراي ملکيت محترم هستند و صدقه بر آنان جايز است. خلاصه حنابله معتقدند وقف بايد، مآلا متمحض در جهت بر و قربت باشد (194)
تنها دليلي که نگارنده براي قايلان به اعتبار قصد قربت به آن دست يافته است همان صدقه بودن وقف است (195)

صيغه

معناي لغوي و اصطلاحي صيغه

صيغه در لغت به معناي خلقت و هيأت و شکل آمده است. (196) معناي آن در اصطلاح، الفاظ و عباراتي است که روشنگر اراده‏ي متکلم و نوع تعرف او مي‏باشند. از اين رو صيغه‏ي وقف يعني: آنچه واقف با آن از اراده‏ي خويش در وقف پرده برمي‏دارد. (197) در مبحث صيغه مباحثي مورد بررسي قرار مي‏گيرد:

معاطات در وقف

ديدگاه اماميه

اولين مبحث اين است که آيا در وقف معاطات کافي است و يا حتما به صيغه‏ي لفظي
نياز دارد؟
از عبارت شيخ در خلاف و مبسوط استفاده مي‏شود که معاطات در وقف کافي نيست. مي‏نويسد: اگر کسي مسجدي را بنا کند و به گروهي اجازه‏ي نماز در آن بدهد، يا حجره‏اي بسازد و اجازه‏ي دفن دهد و در آن نماز بگزارند و ميت دفن کنند، ملکيت مالک زايل نمي‏شود تا آن که اين خواست خود را با لفظ روشن سازد؛ زيرا اصل، بقاي ملکيت مالک است و زوال آن به دليل نياز دارد (198)
ابن‏ادريس نيز تقريبا عين همين بيان و دليل را در کتاب خود آورده است. (199)علامه در قواعد نيز انجام نماز را با اذن باني در وقف مسجد کافي نمي‏داند. محقق ثاني در توجيه عبارت علامه مي‏نويسد: وقف در نزد ما (اماميه) با فعل محقق نمي‏شود، هر چند محفوف به قراين باشد.(200) ديدگاه فاضل مقداد؛ (201) محقق حلي در شرايع (202)؛ علامه در تذکره (203) تحرير؛ (204) و ارشاد (205) و شهيد ثاني در مسالک نيز، عدم اکتفا به فعل به جاي صيغه در وقف است. شهيد ثاني اين امر را موضع وفاق فقهاي اماميه مي‏داند (206)
در برابر اين اعلام از عبارات بعضي از فقها استفاده مي‏شود که در مسجد و مانند آن (و احيانا در غير مسجد و…) فعل از صيغه کفايت مي‏کند. صاحب مفتاح الکرامة اين مطلب را از کتاب صلاة مبسوط و نيز از دروس و مجمع البرهان حکايت کرده است؛ و استناد اين بزرگان به اين امر است که معظم مساجد در اسلام به همين صورت بوده است؛ اما مؤلف، خود، اين انظار را نمي‏پذيرد و در نهايت صيغه را شرط مي‏داند. (207) صاحب جواهر نيز ضمن استفاده‏ي اکتفا به فعل از ذکري، خود به آن تن در نمي‏دهد و وقف را مانند نکاح مي‏داند که معاطات بردار نيست (208)
از فقهاي متأخر و معاصر: صاحب عروه، امام خميني، (209) سيد ابوالحسن اصفهاني (210)
و آية الله حکيم در منهاج الصالحين (211) نظرشان اين است که در وقفهايي چون مساجد، راهها، کاروانسراهاي ويژه‏ي مسافران، درختان غرس شده براي رهگذران و حتي در مثل فرش مسجد (و خلاصه هر چه بر مصالح عامه وقف مي‏شود) معاطات کافي است و نيازي به صيغه‏ي لفظي نيست.
صاحب عروه يکي از ادله‏ي اين ادعا را سيره‏ي مسلمانان بر عدم اجراي صيغه در اين موارد دانسته است و مي‏نويسد: اين ادعا که اين روش و سيره از باب اباحه بوده است نه از باب تمليک، مدفوع است. زيرا لازمه‏ي اين سخن اين است که بعد از موت مالک، تصرف در اين اموال جايز نباشد و به ورثه‏ي وي منتقل شود (212)
ملاحظه: اگر ما وقف را از امور و احکام امضائيه بدانيم (نه تأسيسيه) که بناي عرف و عقلا بر آن جاري بوده و شارع آن را با کم و زياد کردن شرايط و حدود و قيودي در آن، امضا کرده است، در مسأله‏ي مورد بحث مي‏توانيم بگوييم: اگر عرف و عقلا دست به معاطاتهاي اين چنيني مي‏زنند و آن را عقد مي‏دانند (عقد معاطاتي) مي‏تواند مشمول عمومات و اطلاقاتي چون «اوفوا بالعقود» قرار گيرد؛ زيرا در اين صورت تحقق عنوان «موضوع» و تشخيص آن با عرف است.

ديدگاه ديگر مذاهب

حنفيه و مالکيه

حنفيه و مالکيه مجرد فعل را در تحقق وقف کافي مي‏دانند و صيغه‏ي لفظي را معتبر نمي‏دانند. (213) ابن‏قدامه براي اين ادعا چنين استدلال مي‏کند: روش و سيره‏ي عرف بر اين امر جاري است. لذا وقف با فعل همانند قول تحقق مي‏يابد و اين مورد جاري مجراي اين است که کسي طعامي را (بدون اين که حرفي بزند) در اختيار ميهمان خود قرار دهد يا ظرف آبي را براي آشاميدن رهگذران بر سر راه آنان قرار دهد و يا در عروسي و… اموالي را نثار کند و… چنان که در بيع، معاطات را کافي دانستيم (214)

شافعيه

شافعي در وقف معاطات را کافي نمي‏داند و معتقد است بدون اجراي صيغه‏ي لفظي ملکيت مالک زايل نمي‏شود. (215) اما از مغني المحتاج حکايت شده که: در نزد شافعيه افعالي چون بناي مسجد به نيت مسجد کافي است (216)

حنابله

ابن‏قدامه مي‏نويسد: ظاهر مذهب احمد، اين است که وقف با فعل، به همراه قراين دلالت کننده بر آن، حاصل مي‏شود. وي بناي مسجد و اذن نماز گزاردن در آن و ساختن مقبره و اذه دفن در آن و… را به عنوان مثال ذکر مي‏کند. (217) محقق کرکي نيز همين ديدگاه را به احمد نسبت داده است(218)

وقف، عقد است يا ايقاع؟

از مسائل مورد اختلاف فقهاي مذاهب اين است که آيا وقف، عقد است يا ايقاع؟ اگر عقد باشد به قبول نياز دارد و اگر ايقاع باشد با همان ايجاب محقق مي‏شود.

ديدگاه اماميه‏

فقهاي اماميه در اين مسأله داراي سه قول هستند:
قول اول اين است که وقف در وقف خاص، عقد است و نياز به قبول دارد، اما در وقفهاي عام مانند وقف بر مصالح (مثل مساجد، مقابر، کاروانسراها و…) قبول شرط نيست. علامه در قواعد اين قول را برگزيده و فخر المحققين در ذيل عبارت علامه که در وقف خاص اشتراط قبول را اقرب مي‏داند، نوشته است: گفته شده که: اين مسأله بر انتقال و عدم انتقال ملک در وقف مبتني است؛ که اگر قائل به عدم انتقال ملک شديم، همانند اباحه، قبول شرط، نيست ولي باز احتمال اشتراط هست، زيرا در هر صورت
تمليک منافع که هست و اگر قايل به انتقال به خداي متعال شديم، قبول شرط است، زيرا در هر صورت تمليک منفعت يا عين است و تمليک به سبب ناقل نيازمند است. (219)فيض کاشاني،(220) شهيد اول، (221) علامه در تذکره (222)و شهيد ثاني (223) نيز همين نظر را برگزيده‏اند. در مسالک، مختار محقق حلي را نيز همين تفصيل مي‏داند. (224) از فقهاي معاصر، سيد ابوالحسن اصفهاني قبول در وقف خاص را احوط و آية الله گلپايگاني در ذيل اين احتياط، آن را اقوي مي‏داند (225)
صاحب مفتاح الکرامة دليل اين تفصيل را اين چنين توضيح مي‏دهد: در وقف بر جهات خاص همانند فرد معين يا جماعت معين، چون عقد است و ايجاب و قبول هم در آن امکان دارد، همانند ساير عقود به قبول نياز دارد. اما در وقف، بر جهات عام، وقف، فک ملک است و به خداي متعال منتقل مي‏شود، لذا قبول ممکن نيست و در نتيجه شرط هم نيست، ولي ممکن است ايراد شود که ممکن است ناظر، حاکم و يا نماينده‏ي او، آن را قبول کند (226)
قول دوم، اعتبار قبول است مطلقا. صاحب جواهر و محقق ثاني از اعلامي هستند که اعتبار قبول در وقف را مطلقا تقويت و تأييد مي‏کنند، هر چند صاحب مفتاح الکرامه گفته است؛ قول به اشتراط به طور مطلق (در اوقاف عام و خاص) قايل ندارد(227)
دليل اين دسته اين است که قبول جزئي از وقف است و اجماع داريم بر اين که وقف از عقود است و عقود به قبول نياز دارند و عقد در سببيت وحدت دارد نه اين که در وقف معين، عقد و در غير آن ايقاع باشد و ما معتقديم که همه‏ي موارد عقد است. لذا در اوقاف عام هم قبول حاکم يا منصوب او و… شرط است. از طرفي اصل هم مقتضي اعتبار قبول است زيرا اقتضاي اصل، عدم ترتب اثر، قبل از قبول است. و قول به عدم اعتبار، به طور مطلق، در غايت سقوط است. (228) محقق ثاني نيز با عباراتي مشابه به همين شکل استدلال
کرده است (229)
قول سوم در مسأله، عدم اعتبار قبول به طور مطلق است. مسالک، اين قول را ظاهر اکثر فقهاي اماميه مي‏داند. (230) صاحب حدائق، (231) معتقد است که از اين شرط در اخبار اثري نيست و جز وجوه اعتباري دليلي ندارد و اصالة العدم قويترين مستمسک در مقام است.
صاحب مفتاح الکرامة، قول به عدم اشتراط را ظاهر فتاواي اصحاب و اخبار دانسته است، هر چند قول به اشتراط را اشبه به اصول مي‏داند. (232) کاشف الغطاء در نهايت مي‏نويسد: قول به عدم نياز به قبول به طور مطلق خالي از وجه نيست. (233) آية الله خويي، (234) و امام خميني(235) نيز قايل به عدم اعتبار قبول به طور مطلق هستند.
دلايل قول سوم‏
1-اصل، عدم اشتراط است، زيرا در نصوص هم چيزي که بر اعتبار آن دلالت کند، وجود ندارد تا بر اين اصل حاکم شود (236)
2-وقف مانند اباحه است، مخصوصا اگر ملک آن را منتقل به خداي متعال بدانيم، و در اباحه قبول معتبر نيست (237)
3-وقف همانندن عتق، فک ملک است نسبت به منافع، لذا به قبول نيازي ندارد (238)
4-سيره، امام خميني در اين باره مي‏نويسد: وقف معنايي است که در همه‏ي موارد (وقفهاي عام و خاص) به يکسان حاصل است و لذا عقد بودن آن معقول نيست. زيرا بديهي است که وقف بر وحوش و يا کبوترهاي حرم معقول نيست که عقد بين واقف و موقوف عليه باشد، ثالثي هم که وقف را قبول کند، وجود ندارد، نمي‏توان هم ملتزم شد که اين موارد و موارد مشابه، وقف نيستند. از طرفي عقد بودن وقف در بعضي موارد و ايقاع بودن آن در موارد ديگر نيز باطل است.
در نتيجه مي‏ماند اين ديدگاه که: وقف به طور کلي از ايقاعات است. مؤيد اين مطلب
سيره‏ي مسلمين است مي‏بينيم چنين نبوده که در مساجد، قناطر و… براي قبول به مجتهد جامع الشرايط يا وکيل او مراجعه کرده باشند (239)
در قانون مدني وقف عقد است و قبول طبقه‏ي اول از موقوف عليهم، اگر محصور باشند و اگر غير محصور باشند يا وقف بر مصالح عامه باشد، قبول حاکم شرط است. (240)
به نظر مي‏رسد قول به اعتبار قبول به طور مطلق موجه‏ترين اقوال باشد؛ زيرا وقف عقد است و عقد به قبول نياز دارد. البته، همان طور که گذشت ممکن است قبول در بسياري از موارد فعلي باشد (نه قولي) و عدم وجود (اعتبار) قبول، حتي به صورت فعلي، در سيره و سنت ثابت نيست، بلکه مي‏توان ثبوت آن را ادعا کرد. اصل عدم تحقق وقف در صورت عدم تحقق قبول نيز (همان طور که گذشت) مؤيد اين بيان است.

ديدگاه ديگر مذاهب اسلامي

زيديه

البحر الزخار (فقه زيدي) مي‏نويسد: در انعقاد وقف چاره‏اي از لفظ نيست، اما قبول در وقف بر غير انسان به اتفاق فقها معتبر نيست و در وقف بر انسان معين دو وجه است؛ يک وجه اين است که وقف نيز همانند صدقه به قبول نياز دارد.
وجه ديگر، که صحيحترين نيز هست، اين است که در معين هم همانند غير معين و عتق، قبول شرط نيست. (241) شوکاني هم از حديث معروف «ابوطلحه» استفاده کرده است که: در انعقاد وقف به قبول نيازي نيست (242)

مذاهب اربعه

در اوقاف عامه و غير معين، مثل مساکين و نيز جهتي که قبول در آن متصور نيست مثل مساجد، قبول را شرط نمي‏دانند. (243) زهدي يکن مي‏نويسد: فقها اتفاق نظر دارند که‏
اگر موقوف عليه با وصفي معين شده بود، مثل فقرا، براي صحت وقف و استحقاق موقوف عليهم، نيازي به قبول نيست (244)
اما در وقف بر جهت معين و محصور مثل يک شخص معين، فقها اختلاف نظر دارند، حنفيه، مالکيه و حنابله در اين مورد قبول را معتبر نمي‏دانند و وقف بدون آن هم صحيح است، هر چند حنفيه و مالکيه براي استحقاق موقوف عليهم قبول را معتبر مي‏دانند. (245) اما شافعيه در وقف بر معين قبول را معتبر مي‏دانند. مغني المحتاج مي‏نويسد: اصح اين است که در وقف بر معين، قبول معتبر است و اگر موقوف عليه صلاحيت قبول نداشت ولي او بايد قبول کند (246)
نکته‏ي قابل توجه ديگر اين که حتي آنان که در وقف قبول را شرط مي‏دانند، در بطون و نسلهاي بعدي آن را معتبر نمي‏دانند، زيرا اولا وقف قبل از بطن ثاني تمام و لازم شده و ثانيا قبول طبقات بعدي به ايجاب متصل نيست و در صيغه، اين اتصال، شرط است (247)

آيا وقف از عقود لازم است؟

آيا وقف از عقود لازم است تا بعد از انعقاد و تحقق کامل آن، واقف حق رجوع در آن را نداشته باشد، يا از عقود جايز است و چنين حقي براي واقف ثابت است؟
نابراين، مطابق نظر فقهاي اماميه، وقف بعد از تحقق قبض، لازم است و حق رجوع در آن براي واقف وجود ندارد. و معلوم نيست چرا علامه در مختلف اين نظر را به مشهور نسبت داده است.

ديدگاه ديگر مذاهب‏

حنفيه‏

ابوحنفيه وقف را عقد جايز مي‏داند که واقف بعد از تحقق و انعقاد آن نيز حق رجوع دارد. وي سه مورد را از جواز عقد وقف استثنا کرده و وقف را در اين سه مورد لازم مي‏داند:
1-قاضي به لزوم وقف حکم کند. با اين حکم، وقف لازم مي‏شود، زيرا قاضي مجتهد است و حکم براي رفع اختلاف الزام آور است.
2-مالي را به وصيت وقف کند. بگويد: هر گاه مردم اين خانه‏ي من بر فلان مورد وقف باشد. در اين صورت بعد از مرگ او (و نه قبل از آن) همانند وصيت، اين وقف از ثلث، صحيح و لازم خواهد بود.
3-ملکي را مسجد قرار دهد و براي همين منظور آن را از ملک خود جدا کند و به نمازگزاران براي نماز در آن، اذن دهد. در اين صورت نيز بعد از نمازگزاردن در آن (به جماعت آن طور که سرخسي گفته است) وقف لازم مي‏شود و واقف حق رجوع در آن را ندارد و اگر بميرد ميراث او نخواهد بود(248)
اين نظر خود ابوحنيفه بود؛ اما فقهاي حنفيه بجز اندکي از جمله، محمد بن الحسن و ابويوسف، به لزوم وقف قايل هستند؛ البته ابويوسف نيز در آغاز قايل به جواز بيع وقف بود تا اين که وارد بغداد شد، در آن جا اسماعيل بن ابراهيم حديث ابن عمر را براي او نقل کرد؛ حديثي که در آن، وقف عمر به عدم بيع و هبه مقيد شده بود. ابويوسف با شنيدن اين حديث گفت: «کسي را ياراي مخالفت با اين حديث نيست و اگر اين حديث به ابوحنيفه هم مي‏رسيد، آن را مي‏پذيرفت و طبق آن فتوا مي‏داد» (249)
فقهاي زيدي، مالکي، شافعي، حنبلي و ظاهري بر اين نظرند که با انعقاد وقف، عقد وقف لازم مي‏شود و ديگر حق رجوع براي واقف نخواهد بود، محمد بن الحسن، شافعيه و حنابله معتقدند، وقف هر گاه صحيح باشد، لازم است و با اقاله و غير آن نيز قابل فسخ نيست. البته وقف همانند هبه و صدقه است، لذا بر لزوم و ترتب آثار بر آن بايد به جهت موقوف عليه تحويل (اقباض) شود.
اما مالکيه مذهبشان اين است که وقف صحيح، هر چند قبض هم در آن صورت نگرفته باشد، لازم است. حتي اگر در عقد بگويد: «من حق خيار داشته باشم» باز هم لازم است و حق رجوع ندارد، و اگر قبض نشده باشد، واقف را به تحويل آن به موقوف
عليه وادار مي‏کنند (250)

دلايل کساني که عقد وقف را لازم مي‏دانند

دليل 1:حديث وقف عمر به امر رسول خدا صلي الله عليه و آله که در آن آمده است: «لا يباع اصلها و لا يبتاع و لا يوهب و لا يورث» ابن‏قدامه از ترمذي نقل کرده است که: عمل به اين حديث مستند اهل علم از اصحاب پيامبر صلي الله عليه و آله و غير آنان است و ما در بين متقدمين از آنان در اين مسأله، مخالفي را سراغ نداريم.
دليل 2:رسول خدا صلي الله عليه و آله درباره‏ي «بئررومه» (که عثمان آن را خريد و وقف کرد) فرمود: چه کسي آن را مي‏خرد و (وقف مي‏کند به طوري که) دلو او همانند دلوهاي مسلمين باشد…» و دلو وي تنها در صورتي همانند دلوهاي مسلمين خواهد بود که اگر عين هم از ملک او خارج نشده است، حداقل منفعت از ملک او خارج شده باشد.
دليل 3:گروه کثيري از صحابه و شايد اکثر آنها اموالي را از خود وقف کردند تا جايي که جابر مي‏گويد: «از اصحاب رسول خدا صلي الله عليه و آله نبود کسي که داراي توانايي باشد و مالي را وقف نکند.». و شافعي در ام مي‏گويد: ما از تعداد بسياري از صحابه از مهاجر و انصار وقف سراغ داريم… و خصاف بيش از بيست روايت در اوقاف صحابه و تابعين ذکر کرده است و شنيده نشده که حتي يک نفر از آنان از وقف خود رجوع کرده باشد.
دليل 4:(در احکام وقف در شريعت اسلام آمده است) همه‏ي فقها، حتي ابوحنيفه وقف مسجد را، حتي بدون حکم قاضي و يا تعليق به مدت، لازم مي‏دانند. چرا در بقيه‏ي موقوفات چنين نباشد؟
البته ابوحنيفه (آن طور که سرخسي در مبسوط: 34 / 12 نقل کرده) دليل لزوم در وقف مسجد را اين مي‏داند که: در مسجد، وقف خالص براي خداست (همانند صدقه) و هر چه مانند صدقه، خالصا لوجه الله، باشد قابل رجوع نيست (251)

دلايل ابوحنيفه (بر عدم لزوم)

دليل 1:حديث روايت شده از رسول خدا صلي الله عليه و آله که: «لا حبس عن فرائض الله» شکي نيست که بازداشتن واقف از تصرف در عين مال خود و عدم انتقال آن (بعد از مرگ وي) به ورثه‏اش به معناي حبس از فرائض الله خواهد بود.
وهبة الزحيلي مي‏نويسد: اين حديث، گذشته از ضعفي که از حيث سند دارد، بر مقصود ابوحنيفه دلالت نمي‏کند؛ زيرا منظور از اين حديث، ابطال عادت عربهاي جاهلي است که زنان و کودکان را از ارث محروم مي‏کردند.
بحث درباره‏ي اين حديث در مبحث مشروعيت وقف نيز گذشت.
دليل 2:روايت منقول از عمر که بعد از وقف خود (با ارشاد رسول خدا صلي الله عليه و آله) گفت: «اگر صدقه‏ي خود را براي رسول خدا صلي الله عليه و آله نقل نکرده بودم آن را رد مي‏کردم» و اين حديث بر جواز رجوع در وقف دلالت دارد و آنچه باعث شده تا عمر در وقف خود رجوع نکند، رعايت احترام رسول خدا صلي الله عليه و آله (و يا حيا از وي) بوده است. ابن حزم در المحلي اين حديث را قاطعانه رد کرده است و آن را مخالف سيره‏ي رسول خدا و صحابه و سنت دانسته است. (به نقل کبيسي)
دليل 3:حبس عين از تصرف (و لزوم وقف) با مبادي فقهي ناسازگاز است؛ زيرا از مبادي فقهي است که ملکيت مقتضي آزادي در تصرف است؛ تصرف به بيع، هبه، رهن و… و هر عقدي که با اين آزادي مخالف باشد و مانع آن شود باطل است. همچنين شيئي که در ملک کسي وارد شد (بدون سبب) از ملک او خارج نمي‏شود و حبس لازم با اين مطلب هم منافات دارد. البته در صورتي که ملک را از واقف خارج و داخل در ملک خدا بدانيم و اگر آن را بر ملک واقف باقي بدانيم با قاعده‏ي اول ناسازگار است.
در پاسخ اين دليل مي‏توان گفت: اين مباحث مبتني بر بحث مالکيت در وقف است که بحث آن خواهد آمد، ان شاء الله، ولي اجمالا در اين جا مي‏گوييم، عقد وقف همانند بسياري از عقود يکي از نواقل و اسباب انتقال ملکيت است. بنابراين نه با آزادي در تصرف در ملک خود ناسازگار است و نه با عدم خروج ملک از مالک خود.
دليل 4:روايت شده که: عبدالله بن زيد، باغ خود را صدقه قرار داد. والدين او
اعتراض کردند که: اي رسول خدا! اين باغ وسيله‏ي زندگي ما بود، حضرت آن را به آنان بازگرداند و بعد از مرگ آنها به عنوان ميراث به عبدالله رسيد.
در پاسخ اين دليل گفته‏اند: اولا ممکن است کسي بگويد: باغ ملک والدين او بوده و عبدالله بدون اجازه آنان وقف کرده بوده است. ثانيا امکان دارد عبدالله آن را به عنوان صدقه‏ي متعارف (غير از وقف) در اختيار رسول خدا صلي الله عليه و آله قرار داد و حضرت آن را به والدين نيازمند وي اعطا کرد. اگر وقف بود، بايد بعد از ابطال به واقف بازگردد نه به والدين او. ثالثا چون اين وقف متضمن اضرار به والدين بوده، رسول خدا آن را بي‏اثر دانسته است. و رابعا روايت، منقطع و از حيث سند محل ترديد است (252)
ظاهر عبارت ابوزهره اين است که اگر وقف از ابتدا، وقف بر جهت «بر» باشد، همانند وقف بر زيد، عمر و… لازم نيست و همانند عاريه جايز مي‏باشد.

قانون مدني‏

در قانون مدني ايران تصريح شده است که وقف بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض، لازم است و واقف نمي‏تواند از آن رجوع کند يا در آن تغييري بدهد يا کسي را از زمره‏ي موقوف عليهم خارج کند يا کسي را در آنها داخل يا با آنها شريک کند و… (253)
محمد ابو زهره از قانون مصر (ماده‏ي 48 مربوط به سال 1946) نقل کرده است که وقف بجز در وقف مسجد، عقد جايز است و واقف حق رجوع دارد. يعني در حقيقت تدوين کنندگان اين قانون، آن را مطابق فتواي ابوحنيفه تدوين کرده‏اند (254)

الفاظ صيغه‏ي وقف

ديدگاه فقهاي اماميه‏

شيخ طوطي در خلاف و مبسوط، الفاظ «وقفت، حبست و سبلت» را براي ايجاب‏
وقف، الفاظ صريح مي‏داند که به قرينه نيازي ندارند و الفاظي نظير: «تصدقت، حرمت و ابدت» صريح نيستند، اما به کار بردن آنها با قرينه مانعي ندارد،مثل اين که بگويد: تصدقت صدقة لا تباع و لا توهب و لا تورث و… زيرا اين قيود، الفاظ ياد شده را به وقف منصرف مي‏سازند. همچنين است اگر يکي از اين الفاظ غير صريح را به کار برد و نيت وقف کند، بين خود و خدايش وقف خواهد بود؛ اما جز در صورت اقرار خودش به اين که نيت وقف کرده است، حکم به وقف بودن آن نخواهد شد. (255) مختار ابن زهره در غنيه و علامه در قواعد نيز همين است(256)
دليل شيخ بر صريح بودن الفاظ مذکور يکي اجماع است بر انعقاد وقف با اين الفاظ، اما الفاظي که ديگران آورده‏اند چون احتمال غير وقف هم در آنها مي‏رود حمل بر وقف نمي‏شوند. (257) دليل ديگر براي لفظهاي «حبست» و «سبلت» سخن رسول خدا صلي الله عليه و آله به عمر است که: «حبس الاصل و سبل الثمرة» (258)
اما شيخ در پايان مبحث مبسوط تنها «وقفت» را صريح در وقف مي‏داند و معتقد است ديگر الفاظ به قرينه نياز دارند. (259) نظر نهايي ابن‏ادريس نيز همين است، به اين دليل که اجماع، تنها بر صراحت اين واژه حاصل است. (260) فقهايي چون فخر المحققين (261) شهيد اول (262) شهيدين در لمعه و شرح (263)، شهيد ثاني (264)، محقق کرکي (265)، محقق حلي در شرايع و مختصر (266)، فاضل مقداد (267)علامه (268) و عده‏اي ديگر از اعلام نيز مختارشان همان نظر ابن‏ادريس است و در منابع ياد شده براي اين ادعا به اجماع استناد شده و نيز استدلال کرده‏اند به اين که اصل، بقاي مال است بر ملک صاحب خودش و از آن جز با وجه و دليل شرعي خارج نمي‏شود و تنها واژه‏اي که به عنوان لفظ صريح از اين اصل خارج شده، «وقفت» است. بقيه‏ي الفاظ براي قدر مشترک وضع شده‏اند و جز با قرينه بر يک معنا
دلالت نمي‏کنند. البته با قرينه مشکلي ندارند، همچنان که در اوقاف معصومين عليهم‏السلام از جمله اميرمؤمنان عليه‏السلام آمده است: «هذا ما تصدق به علي بن ابي‏طالب…» (269)
نکته 1: واژه‏ي «اوقفت» لغتي شاذ و غير فصيح است و محقق کرکي، صاحب مفتاح و ديگران آن را نيز مانند «وقفت» صريح در وقف مي‏دانند (270)
نکته 2: آنچه از خلال همه‏ي کلمات اعلام به دست مي‏آيد، اين است که: هر چند ممکن است بسياري از آنها الفاظ خاصي را صريح در وقف بدانند، اما هر لفظي که به کمک قراين و شواهد بر وقف دلالت کند، کفايت مي‏کند، هر چند براي وقف وضع نشده باشند و يا جمله‏ي اسميه باشند. کاشف الغطاء،(271) صاحب عروه (272)؛ مغنيه (273)؛ هاشم معروف الحسني (274)؛ و… به اين مطلب تصريح کرده‏اند.
صاحب عروه مي‏نويسد: اقوي کفايت هر لفظي است که بر معناي مذکور – هر چند به کمک قراين – دلالت کند، همانند ديگر عقود؛ زيرا در اين موارد، لفظ مخصوص، اعتبار ندارد. عربيت و ما ضويت هم شرط نيست، بلکه جمله‏ي اسميه هم کافي است.
نکته‏ي 3: همچنان که کاشف الغطاء، مغنيه و ديگران در منابع ياد شده تصريح کرده‏اند صيغه‏ي وقف با عربي محرف و يا غير عربي به هر زبان و لغتي که باشد، صحيح است.

ديدگاه ديگر مذاهب

زيديه

البحر الزخار نيز لفظ «وقفت» را به اجماع و نيز دو لفظ «حبست و سبلت» را صريح و بقيه را کنايه مي‏داند (275)

حنفيه

الفاظ مخصوص وقف در نزد حنفيه عبارتند از: ارضي هذه موقوفة مؤبدة علي
المساکين، يا: «موقوفة لله تعالي» يا: «موقوفة علي وجه الخير و البر.» اما آنچه مطابق عرف به آن فتوا داده شده، همان قول ابويوسف است که به لفظ «موقوفة» بدون ذکر تأبيد و… اکتفا مي‏شود. البته اگر بر افراد معين وقف شود بايد لفظ تأبيد را ذکر کرد، زيرا تعيين با تأبيد منافات دارد (276)

مالکيه

اينان وقفت، حبست و سبلت را صريح و بقيه‏ي الفاظ، چون تصدقت را غير صريح مي‏دانند که براي دلالت بر وقف کردن به قرينه نيازمندند (277)
نکته: بخاري در موردي گفته است: «اذا قال الواقف: لا نطلب ثمنه الا الي الله، فهو جائز». ابن‏حجر عسقلاني از ابن‏منير نقل کرده که مراد بخاري اين است: وقف با هر لفظي که ادا شود صحيح است؛ با قرينه باشد يا بدون قرينه. و مستند بخاري پاسخ بني النجار است به رسول خدا صلي الله عليه و آله که به آنان فرموده بود: ثمن زمين خود را از من بگيريد (زمين مسجد النبي صلي الله عليه و آله) و آنان گفتند: لا نطلب ثمنه الي الي الله (278)
روشن است که عبارت فوق به هيچ وجه بر مدعاي بخاري دلالت ندارد، زيرا بني‏النجار در مقام بيان اين مطلب بودند که براي زمين خود بهايي نمي‏خواهند نه در مقام اداي صيغه‏ي وقف.

شافعيه‏

شافعيه الفاظ وقف را به صريح و کنايه تقسيم کرده‏اند؛ صريح مانند: «وقفت علي کذا» و «ارضي موقوفة علي کذا»، چرا که اين لفظ (وقف) مشهور است، البته بنابر نظر صحيح واژه‏هاي تسبيل و تحبيس هم صريح هستند، زيرا هم در شرع مکرر آمده‏اند و هم در عرف مشهورند. از صحابه نيز وقف تنها با اين دو لفظ روايت شده است. غير از اين الفاظ بقيه، مانند تصدقت، حرمت و… کنايه‏اند که با قراين مي‏توانند در وقف به کار روند. واژه‏ي
تصدقت به تنهايي و با نيت وقف هم فقط در وقف بر جهات عامه (مثل فقرا) دلالت بر وقف مي‏کند (279)

حنابله

حنبليها نيز معتقدند وقف يا به لفظ صريح است يا کنايه؛ لفظ صريح مانند «وقفت، حبست و سبلت» زيرا شرعا و عرفا استعمال مي‏شوند و کنايه مانند: «تصدقت»، «حرمت» و «ابدت» براي اين که اينها الفاظ مشترکند و شامل زکات و صدقات مستحبي متعارف هم مي‏شوند و اين الفاظ با نيت وقف و يا با قرنيه، اگر به کار روند، بر وقف دلالت دارند (280)

تنجيز

معناي تنجيز

فاضل مقداد در باب وقف براي تنجيز دو معنا ذکر کرده است:
1-معلق نساختن عقد وقف بر شرط يا صفتي در آينده، اما تعليق بر وصفي که حاصل است، مانند: «ان کان اليوم جمعة فهو وقف» اشکالي ندارد.
2-تنجيز به معناي عدم اشتراط خيار در وقف که اگر چنين شرطي کند باطل است (281)

ديدگاه اماميه‏

در مفتاح الکرامة بعد از اسناد اعتبار اين شرط به بسياري از اعلام، از تذکره نقل کرده است که: اعتبار اين شرط در وقف، محل وفاق است و هيچ خلافي در آن نيست (282)
شيخ طوسي در مبسوط اظهار داشته است: اگر کسي بگويد «اذا جاء رأس الشهر، وقفت هذه الدار علي فلان»، وقف بدون هيچ خلافي باطل است؛ زيرا وقف نيز عقدي
همانند بيع و هبه است که تعليق بردار نيستند. (283) صاحب جواهر به عنوان يک ضابطه‏ي کلي مي‏نويسد: تنجيز در هر سبب شرعي (بيع، هبه، وقف…) بجز مواردي که با دليل خارج شده باشد، واجب و لازم است و در ذيل عبارت شرايع: «و لو قال: «وقفت اذا جاء رأس الشهر (يا) ان قدم زيد، لم يصح»، مي‏نويسد: بدون هيچ خلاف و اشکالي صحيح نيست، بلکه هر دو قسم اجماع بر اين امر حاصل است و نيز اسباب شرعي اقتضا دارند که آثارشان در همان هنگام وقوع (اسباب) بر آنها مرتب گردند و تعليق با اين اقتضا سازگار نيست. (284) شهيدين در لمعه و روضه (285)شهيد اول (286)؛ محقق (287)؛ فيض کاشاني (288)؛ محقق ثاني (289) و ديگر اعلام به اعتبار اين شرط تصريح کرده‏اند.
از آن جا که در اعتبار اين شرط در نزد فقهاي اماميه بحث و ترديد چنداني وجود ندارد از اطاله‏ي بيشتر بحث در اين جا خودداري مي‏شود.

ديدگاه فقهاي ديگر مذاهب

حنفيه و شافعيه

وهبة الزحيلي اعتبار تنجيز در وقف را به جمهور، بجز مالکيه، نسبت داده است. (290) همچنين مغنيه از قول حنفيه و شافعيه نقل کرده است که اگر وقفي معلق شد، مال موقوف بر ملک صاحبش باقي مي‏ماند. (291)مغني المحتاج (فقه شافعيه) دليل اين امر را اين مطلب مي‏داند که وقف نيز همانند بيع وهبه عقدي است که مقتضي نقل ملک در حال وقوع عقد است و تعليق، با اين اقتضا سازگار نيست. وي در ادامه مي‏نويسد: البته محل خلاف جايي است که وقف، مشابه تحرير (عتق و فک ملک) نباشد، اما در مواردي که وقف، مشابه تحرير است (همانند وقف مسجد) اگر بگويد: «جعلته مسجدا اذا جاء رمضان» ظاهرا وقف صحيح است (292)
نکته: تعليق وقف بر موت واقف، مثل اين که بگويد: وقفت داري بعد موتي اشکالي ندارد و وهبة الزحيلي اين مطلب را متفق عليه مي‏داند. (293) دليل اين امر هم اين است که در اين صورت مورد مي‏شود از موارد وصيت به وقف که احکام وصيت را دارد.
محمد جواد مغنيه مي‏نويسد: با توجه به وجوب تنجيز اگر واقف بگويد: «اذا مت فهذا وقف»، بعد از موت هم وقف نخواهد بود و باطل است؛ اما اگر بگويد: «اذا مت فاجعلوا هذا وقفا» وصيت به وقف خواهد بود و بر وصي اوست که آن را انجام دهد و وقف را انشاء کند. (294) اين بحث در جاي خود نيز مختصرا مطرح خواهد شد.

مالکيه‏

رد رد المحتار (295) و کشاف القناع (296) آمده است: وقف از تصرفاتي است که به هيچ وجه تعليق بردار نيست و حتما بايد صيغه‏ي آن منجز باشد. وهبة الزحيلي در عبارت فوق مالکيه را استثناء نکرد، اما فقهاي مالکي تصريح کرده‏اند که در وقف تنجيز شرط نيست و مي‏تواند بگويد: «اين مال بعد از يک سال يا دو سال وقف است»؛ اما در صورت اطلاق، حمل بر تنجيز مي‏شود(297)

حنابله‏

ابن‏قدامه تصريح کرده است که تعليق ابتداي وقف (مانند: اذا جاء رأس الشهر فداري وقف) جايز نيست و در اين مسأله من مخالفي را سراغ ندارم، زيرا وقف، نقل ملک است همانند هبه، و تعليق در آن جايز نيست (298)

تأبيد (دوام)

در ميان مذاهب اسلامي، فقه مالکي به روشني اشتراط تأبيد و دوام را در وقف منتفي مي‏داند. (299)در اسهل المدارک آمده است: در وقف تأبيد شرط نيست و انسان مي‏تواند مالي را براي مدتي معين و موقت، مثلا يک سال يا بيشتر، وقف کند و پس از انقضاي مدت، اين مال دوباره به ملک واقف بازمي‏گردد. (300) البته در روايت ديگري از مالک نقل شده که اگر بر فرزندان خود حبس کند و بعد از آنها مرجعي را ذکر نکند پس از انقراض آنها به خويشان مسکين وي مي‏رسد و ميراث نخواهد بود (301)
ولي نظر روشن و مورد تأييد فقه مالکي اين است که در وقف موقت، در پايان زمان وقف مال به واقف و اگر مرده بود به وارث او بازمي‏گردد (302)

فقه اماميه

تقريبا نظر همه‏ي فقهاي اماميه اين است که در صحت وقف، دوام (و تأبيد) شرط است، يعني نبايد مقيد به زماني معين شود. شيخ طوسي (303) مي‏نويسد: اگر کسي بگويد: اين مال را بر فلاني (يا فلان مورد) وقف يکساله کردم، اين وقف باطل خواهد بود.
مرحوم علامه در مختلف مي‏نويسد: از شرايط وقف تأبيد است از اين رو اگر مالي را بر کساني که غالبا منقرض مي‏شوند، وقف کند، مانند وقف بر اولاد و اولاد اولاد و پايان آن را براي فقرا و مساکين يا مساجد و مشاهد و… قرار ندهد، به نظر شيخان و ابن‏جنيد، وقف صحيح است و نظر سلار و قاضي ابن براج و ابن‏ادريس نيز همين است. (304) گذشته از اين که شيخ در خلاف و مبسوط وقف موقت را باطل مي‏داند، ابن‏ادريس (305) هم تصريح کرده است که وقف موقت به دليل سنت باطل است، لذا معلوم نيست علامه (ره) از کجا قول به صحت وقف را به اين بزرگان نسبت داده است؟! تعبير صاحب مفتاح الکرامه در
اشتراط دوام همانند خلاف، اجماع فرقه (اماميه) و اخبار آنان است. (306) و در جواهر آمده است: در اين مورد مخالفي را سراغ نداريم، بلکه اجماع محصل و محکي بر اين مطلب قائم است. (307) و مفتاح بجز اجماع به اصل (عدم انتقال در صورت عدم تأبيد) و اخبار نيز استناد کرده است، زيرا اخبار در اين باب يا در اعتبار دوام صراحت دارند يا دوام از آنها متبادر مي‏شود مانند اخبار وارد در وقفهاي ائمه عليهم‏السلام و حتي شيخ در تهذيب و استبصار، اين اخبار را که ادله‏ي اشتراط دوام هستند، مخصص عموماتي چون «اوفوا بالعقود» (308) مي‏داند (309)
کاشف الغطاء دوام را از مقومات وقف مي‏داند که در خود وقف معتبر است نه در آحاد مال موقوف؛ چون طبيعي است که اموال موقوفه دائمي نخواهند بود(310)
محقق در المختصر النافع (311)، فاضل مقداد در التنقيح الرائع (
(312)، ابن‏زهره در غنيه (313)، محقق ثاني در جامع المقاصد (314)، شهيد در دروس، (315) علامه در قواعد و فخر المحققين در ايضاح الفوائد (316) با صراحت، دوام و تأبيد را در وقف شرط دانسته‏اند و مفاتيح الشرايع، اشتراط دوام را به مشهور نسبت داده است.(317) از فقهاي معاصر نيز آية الله خوانساري (318)، صاحب عروه (319) و آية الله حکيم(320) به اعتبار دوام در وقف تصريح کرده‏اند.
البته از ظاهر و بعضا صراحت عبارات بعضي از فقهاي گذشته و معاصر استفاده مي‏شود که وقف موقت را صحيح مي‏دانند. علامه در مختلف در مورد وقف بر کساني که عادتا منقرض مي‏شوند، مي‏نويسد:
قول موجه در نزد من صحت است، زيرا اين کار، خود نوعي تمليک به صدقه است و در تخصيص و مانند آن تابع انتخاب و گزينش مالک است و نيز براي اين که در تمليک به
يک گروه، تمليک به گروه ديگر شرط نيست وگرنه تقدم معلول بر علت لازم مي‏آيد همچنين مي‏بينيم که حضرت زهرا عليهاالسلام حوائط هفت گانه را بر فرزندان خويش وقف کرد (با اين که اولاد در معرض انقراضند) (321)
گرايش شهيد ثاني(322) و (از فقهاي معاصر) نظر امام خميني (ره) نيز اين است که وقف بر افرادي که عادتا منقرض مي‏شوند صحيح است (323) هر چند، همان طور که شهيد ثاني در مسالک گفته است، فرق بين وقف اين چنيني با حبس اندک است.
توجه به اين نکته شايسته است که وقف مقيد به زمان مانند يک سال و نظير آن در نظر همه‏ي فقها باطل است و اعلامي که به صحت قايل شدند، نظرشان مربوط به موردي است که واقف بر مواردي که در معرض انقراضند، وقف کرده باشد.
با توجه به اين نکته مي‏توان گفت؛ آنچه با تأبيد ناسازگار است مقيد ساختن وقف به زمان معين است. اما اگر وقف بر مواردي باشد که در معرض انقراضند (بدون تقييد به زمان معين) ظاهرا ديدگاه شهيد ثاني و امام خميني (يعني صحت) بيشتر قابل دفاع است همانند باب نکاح که مجرد عدم تقييد به مدت براي تحقق دوام کافي است.
نکته‏ي ديگر: در مواردي که فقها قايل به بطلان شده‏اند آيا منظورشان اين است که مطلقا باطل است يا تنها به عنوان وقف باطل است، اما به عنوان حبس صحيح است؟ (324)
مفتاح الکرامه: به غنيه، سرائر، شرايع و نهايه نسبت داده است که اگر به عنوان سکني، عمري يا رقبي باشد صحيح است و به المختصر النافع، تحرير، دروس، مسالک، روضه و کفايه نسبت داده است که به عنوان حبس صحيح است(325)
علامه در تذکره احتمال داده است که به عنوان حبس صحيح باشد (326) مفتاح الکرامة دليل صحت حبس را وجود مقتضي مي‏داند که همان صيغه است و براي حبس نيز
شايستگي دارد؛ زيرا وقف و حبس در معنا اشتراک دارند و صيغه‏ي هر يک مي‏تواند جاي ديگري بنشيند، يعني مقرون به عدم تأبيد شدن خود قرينه بر حبس است (327)
علامه در قواعد نيز اين مورد را حبس مي‏داند که بعد از انقراض به ورثه‏ي حابس بازمي‏گردد (328)
همچنين شهيد (329) و محقق (330) و… اين مورد را به عنوان حبس صحيح مي‏دانند. صاحب جواهر مي‏نويسد: اگر وقف را اراده کرده باشد قطعا باطل است در غير اين صورت انظار، مختلف است که در نهايت، تمايل صاحب جواهر به عدم صحت حبس است. (331) و دليل وي اين است که لفظ در معناي حقيقي خودش که وقف است، ظهور دارد و روشن است که اين معنا غير از حبس است، (در واقع يعني «ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد»)(332) مغنيه به اکثر فقها نسبت داده که اگر قصد حبس نکرده باشد هم وقف باطل است و هم حبس و اگر قصد وقف کرده باشد باز هم وقف باطل است و هم حبس، اما اگر قصد حبس کرده به عنوان حبس صحيح است (333)
در مورد محل بحث، صاحب رياض معتقد است. منظور همه‏ي کساني که قايل به صحت هستند صحت به عنوان وقف نيست، بلکه صحت به عنوان حبس است. (334) صاحب عروه قول به صحت وقف را قول مشهور مي‏داند و آن را تقويت و نيز استدلال مي‏کند که دليلي بر اعتبار دوام، جز ادعاي اجماع وجود ندارد که بر فرض تماميت آن، شامل وقف موقت نمي‏شود (335)
ظاهرا وجه جمع همان است که اشاره شد يعني قايلان به بطلان، مواردي را مي‏گويند که مقيد به زمان معين شده باشد و قايلان به صحت، مواردي را مي‏گويند که وقف بر مواردي است که در معرض انقراض باشند
/خ