2) احوال شخصيه بيگانگان از نظرگاه فقه:
 

اين مطلب مسلّمى است كه مفهوم اصطلاح (بيگانه) در فقه غير از حقوق است, چرا كه بيگانه در اصطلاح حقوقى برگرفته از مفاهيم جديدى چون (تابعيت) و (مليت) و (مرزهاى جغرافيايى) و… مى باشد.
بيگانه در اصطلاح فقه اسلامى به (كافر) اطلاق مى گردد. كافران خود به دو دسته تقسيم مى شوند: كافران حربى و كافران ذمى, چرا كه در اسلام (امت) مطرح است و امت واحده اسلامى جامعه انسانهايى است كه به خدا و پيغمبر و روز جزا ايمان دارند كسانى كه به اين امر اعتقاد ندارند بيگانه محسوب مى شوند. اين مسأله به عنوان اصل مسلم مورد پذيرش همه فرق اسلامى مى باشد. اما مسأله مورد اختلاف فقها اين است كه اسلام آيا تابعيت هاى سياسى و پديده ملت را به عنوان واقعيت غير قابل انكار جامعه معاصر مى پذيرد يا خير اين پديده ها با آموزه ها و اهداف اسلام در تعارض است. نه تنها اسلام آن ها را به رسميت نمى شناسد بلكه با آن ها مبارزه كرده است؟
برخى فقهاى روشن بين همچون امام خمينى(ره) بر اين باورند تا زمانى كه شرايط براى تحقق آن حكومت آرمانى مهيا نشده است, واقعيت هاى موجود را بايد پذيرفت,60 اين تابعيت ها را به عنوان تابعيت ثانوى بپذيريم. تذكر اين نكته لازم است كه طرح مسأله قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان از نظر فقه اسلامى مستلزم آن نيست كه حتماً بيگانه را به معناى حقوقى آن اخذ كنيم و تابعيت ثانوى را پذيرفته شده تلقى كنيم, زيرا اين بحث از ديرباز در ميان مسلمانان مطرح بوده است: دين مبين اسلام براساس آموزه هاى قرآن كريم و سنت نبوى كافران ذمى كه در سرزمين اسلامى زندگى مى كنند و كسانى كه به سرزمين اسلامى پناهنده مى شوند از بسيارى حقوق از جمله استقلال قضايى و آزادى پيروى آن ها از دين شان به ايشان اعطا شده است.61 تسامح بر بيگانگان مقيم در مملكت اسلامى امرى مسلم و مفروغ عنه است; به عنوان مثال در زمان خليفه دوم و فتح مصر توسط عمروعاص, مصر به چند بخش تقسيم شد و براى هر قسمت, يك قاضى قبطى قرار داده شد تا دعاوى آن را بر طبق شريعت خود آن ها حل و فصل نمايد. در دعاوى بين يك قبطى و يك عرب دو قاضى از هر دو طرف يكى قبطى و ديگرى عرب مسأله را حل مى نمود.62
جداى از نمونه هاى تاريخى و توصيه هاى كلى كه در دين مبين اسلام وجود دارد و نويسندگان اهل تسنن روايات و عبارت هاى فراوانى در باب احترام به رأى و نظر ديگران از بزرگان و پيشوايان آن ها نقل شده است در كتاب (اعلام الموقعين) از خليفه دوم نقل شده است:
(والرأى مشترك: ارزش و ميزان سنجش نظرها و رأى ها همانند هم هستند)63
از ابوحنيفه نعمان نيز منقول است كه پس از بيان فتوايش مى گفت: (اين نظر ماست كه كسى را به پذيرش آن مجبور نمى سازيم به كسى نمى گوييم كارى واجب است و حال آن كه از پذيرش آن اكراه دارد هركس نظر بهتر دارد بياورد.64
اما در مذهب شيعه جعفرى مسأله فرق مى كند; دو ويژگى بسيار مهم روش مذهب شيعه را در توجيه شرعى رعايت احوال شخصيه پيروان مذاهب و اديان ديگر و نيز بيگانگان به مفهوم حقوقى و سياسى آن از روش اهل سنت ممتاز مى كند. آن دو ويژگى: يكى مفتوح بودن باب اجتهاد است و ديگرى وجود قاعده فقهى به نام الزام. با وجود اين دو خصيصه فقهاى شيعه آن دغدغه اى كه فقهاى اهل سنت براى روزآمد نمودن احكام شرعى گرفتار آنند, ندارند, زيرا با ملاحظه سير تاريخى اين موضوع درمى يابيم كه فقهاى اهل سنت به دليل اين كه باب اجتهاد از نيمه قرن چهارم منسد شده بود, براى سازگارى احكام شرعى با مقتضيات زمان ابتدا سراغ اقوال شاذ علما و فقهاى پيشين رفتند پس از آن كه متوجه شدند با تقليد از نظريات مهجور رؤساى مذاهب و فقهاى گذشته نيازهاى مذهبى رفع نمى گردد و با عنايت به اين كه چه بسا از آغاز هم سدِّ باب اجتهاد به مصلحت نبوده است در عصر حاضر نويسندگان اين مذاهب از عظمت اجتهاد و گشايش باب آن سخن مى گويند.65 به تعبير بعضى از استادان, عصر حاضر را بايد پايان ادوار فقهى اهل سنت دانست.66
قاعده هاى الزام و التزام: اين دو قاعده از قواعد منصوص فقه مذهب جعفرى است. مدرك و مستند اين دو قاعده, رواياتى در كتاب طلاق و ارث مى باشد و نيز اجماع فقهاى اماميه بر صحت آن ها است. با توجه به متن روايات فوق و عمل اصحاب آن ها انصاف اين است كه اگر ادعاى قطع به صدور اين كلام از معصوم(ع) بنمايد گزافه گويى نكرده است.67 اما در مفاد اين قاعده, مطلب فراوان گفته شده است كه تفصيل آن را بايد در كتابهاى مربوطه جست.
هرچند روايات قاعده درباره طلاق و ميراث است اما تعبيراتى كه مشعر بر عليت حكم است تقريباً در پايان اكثر روايت ها وجود دارد و بنابراين از آنها الغاى خصوصيت فهميده مى شود. تعبيراتى از قبيل: (خذوا منهم كما يأخذون منكم فى سنتهم وقضاياهم)68 و (خذهم بحقك فى احكامهم وسنتهم كما يأخذون منكم فيه)69 يا (تجوز على اهل كل ذوى دين ما يستحلون)70 يا (الزموهم بما الزموا به انفسهم).71
با عنايت به اين تعبيرات مى توان گفت كه موضوعات مطرح شده در احاديث خصوصيت ندارد و مى توان از آن الغاى خصوصيت كرد و در هر مورد اعم از عقود, ايقاعات و احكام به آن تمسك نمود; به عبارت ديگر, عموم و اطلاق ادله لفظى قاعده اى گسترده و فراگير است; به گونه اى كه در تمام ابواب فقه مى تواند جارى شود.72
از سوى ديگر, مقيدات و شرايطى در اين روايات وجود دارد و فقها از آن ها استنباط فرموده اند كه محدوده شمول قاعده را با اشكال مواجه مى كند; مثلاً موارد روايات جايى است كه فقه اهل سنت حاكم و شيعه به عنوان اقليت مذهبى در آن جا به سر مى برد كما اين كه صاحب وسائل روايات باب ارث مورد استفاده در قاعده مذكور را بر موارد تقيه حمل فرموده اند.73
همچنين موارد روايت در جايى است كه يك طرف قضيه سنى باشد و طرف ديگر شيعه, شخصِ شيعه بهره مند باشد و طرف مقابل متضرر و نيز حكم به نفع بهره مند صادر شود.74
در غير موارد فوق در مواردى كه دو طرف بهره مند و زيان ديده هر دو شيعى نباشند يا فقه شيعه حاكم و اهل سنت به عنوان اقليت مذهبى زندگى كند, اجراى قاعده فوق نيازمند تأمل بيشتر است. از همه مهم تر اين كه آيا مى توان از اين قاعده اين مطلب را استفاده كرد كه قانون حاكم براحوال شخصيه پيروان اديان و مذاهب ديگر تابع قانون دين و مذهب خودشان است؟ استنباط چنين قاعده كلى از قاعده الزام, نيازمند دليل و تحقيق بيشتر است. براى يافتن جواب سؤال فوق از نظريات يكى از محققان معاصر بهره مى بريم:
حق اين است كه روايات و تحقيقات نشان مى دهد كه در اين جا دو قاعده وجود دارد: يكى قاعده (الزام) و ديگرى قاعده (التزام) كه خلط اين دو قاعده منشأ ابهام بسيارى شده است; از جمله اين كه مفاد قاعده الزام حكم واقعى ثانوى است يا اباحه شرعى؟ قاعده هاى مذكور هم از نظر موضوع و هم از نظر حكم با هم متفاوتند: موضوع قاعده الزام همان طور كه اشاره شد كه دو طرف يكى امامى و ديگرى از مذاهب اهل سنت و شخص امامى بهره مند باشد و بهره ورى و زيان دو طرف به موجب حكم الزامى در مذهب فقهى طرف زيان ديده است نه طرف بهره مند; به خلاف موردى كه زيان و سود به موجب حكم غير الزامى باشد و فقه اهل سنت حاكم باشد و فقه امامى در حال تقيه.
حكم قاعده الزام, عبارت است از الزام طرف دوم به پذيرش نيازى كه از نظر فقهى به آن ملتزم شده است و اباحه سود نسبت به طرف اول مى باشد.
اما موضوع قاعده التزام: عبارت از اين است كه دو طرف عقد يا ايقاع پيرو مذهب فقهى واحدى باشند و حكم اين مذهب از جهت درستى يا نادرستى و سلب و ايجاب غير از حكم مذهب فقهى امامى باشد مانند اين كه دو طرف عقد يا طلاق و ارث پيرو مذهب اهل سنت باشند.
حكم قاعده التزام: به حكم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى آن ها همان آثارى كه از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نيز ثابت است. تفاوت اين حكم با حكم قاعده اولى در اين است كه در قاعده اولى صرفاً جواز و اباحه است و در مثال روايتى كه زنى براساس فقه مخالف طلاق داده شد و سه طلاق را در يك مجلس واقع نمايد امام فرمود كه: شما مجازيد با آن زن ازدواج كنيد. اين مثال مفاد قاعده الزام است كه فقط جواز و اباحه ازدواج لاحق را ثابت مى كند نه اين كه صحت طلاق سابق را نيز ثابت كند اما قاعده دوم حكم واقعى ثانوى را اثبات مى كند.
آنچه در بحث قانون حاكم بر احوال شخصيه بيش از همه راهگشا است قاعده دوم است نه قاعده اول: نتايج فقهى كه حضرت استاد از اين قواعد گرفته اند با اصول و مبانى حقوق بين الملل خصوصى در فرق تعارض قوانين و قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان بسيار نزديك است. اين قاعده سه نتيجه مهم فقهى را دربردارد:
1. اقرار و اعتراف به درستى و مشروع بودن همه عقود, ايقاعات و احكام فردى كه در مذاهب فقهى اسلامى معمول است و نيز اعتراف به مشروع بودن شرايع ديگر و ردِّ مواردى كه دو طرف قضيه پيرو يك دين و مذهبند. از اين روى نكاح, طلاق و بيع و ميراث آنها براساس مذهب و شريعت آنان جريان مى يابد و جلوگيرى از تنفيذ احكام فقهى آنان جايز نيست مگر در موارد خاص. در حقوق, مهم ترين مورد خاص كه جلوى اجراى قانون خارجى را سد مى كند مقررات مربوط به نظم عمومى و اخلاق حسنه مى باشد.
2. درستيِ عقود و ايقاعات و احكامى كه بين پيروان يك مذهب فقهى غير امامى انجام مى شود نمايانگر امكان ترتيب اثر بر مشروع بودن اين معاملات است.
3. امكان قضاوت براساس شرايع و احكام اديان ديگر در موارد اختلاف بين پيروان آن اديان از طريق رضايت آن ها.75
3. قانون حاكم بر احوال شخصيه از ديدگاه حقوق بين الملل خصوصى اسلامى: پيش از اين, روش فقه و حقوق را جداگانه در قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان بررسى كرديم و اكنون بحث را از منظر ديگر طرح مى كنيم: اين بحث بر اين فرض مبتنى است كه فقه و فقها پديده هاى نوظهور ملت و تابعيت و مرزهاى جغرافيايى را هرچند به عنوان ثانوى ـ به رسميت بشناسند و آنها را ناقض اصول مسلم دين نشمارند. بر اين اساس عنوان حقوق بين الملل خصوصى اسلامى طرح مى شود. هرچند برخى حقوق دان ها عنوان حقوق بين المللى خصوصى اسلامى را يادآور عنوان حقوق بين الملل مسيحى در قرون وسطا مى دانند. و از طرفى آن را جمع متناقضين مى دانند.76
در مقابل, برخى از نويسندگان از اين عنوان دفاع مى كنند و مى گويند: طرفدارى اسلام از تشكيل امت واحد به معناى الغاى تمام مرزها و تفاوتها نيست. تشكيل چنين دولتى علاوه بر آن كه ايده آليستى است با واقع گرايى اسلام سازگارى ندارد و بنابراين, تابعيت اصلى يك فرد مسلمان بر اين اساس, فردى از افراد امت است و فرد تابعيت ثانوى نيز دارد كه براساس مليت شكل گرفته است.77 بنابراين, رهيافتِ حقوق بين الملل خصوصى اسلامى به عنوان بخشى از يك سيستم حقوقى زنده دنيا, با توجه به مباحثى كه در بحث فقهى و به خصوص فقه شيعه ارائه داديم, اين مى شود كه در موارد تعارض قوانين چه به مفهوم حقوقى آن و چه به مفهوم فقهى آن قانون حاكم بر احوال شخصيه فرد خارجى همان قانون دولت و دين متبوع اوست.
لذا يك شخص مسلمان تبعه كشور خارجى در احوال شخصيه تابع قانون دولت متبوع خويش است مگر آن كه قانون دولت متبوع او يكى از قوانين ضرورى دين را ناديده بگيرد; مثلاً حق نفقه را به زوجه نمى دهد يا زوج را از طلاق محروم مى كند كه از اجراى اين قانون به اين دليل كه مخالف نظم عمومى يك كشور اسلامى است جلوگيرى مى شود.78 اين چنين موارد به موارد تعارض دو رويكرد حقوق بين الملل خصوصى و حقوق بين الملل خصوصى اسلامى ياد مى شود در چنين فرض هايى هم به استناد نظم عمومى و اخلاق حسنه و هم براساس (صلاحيت ادارى) حاكم مسلمان از اجراى قوانين معارض با حقوق اسلامى جلوگيرى مى كند. (صلاحيت ادارى) اصلى پذيرفته شده در حقوق است كه مقامات ادارى براى مصلحت اتباع كشورش دستورهايى صادر مى كند اين دستورها هرچند قانون ناميده نمى شود, اما از لحاظ ادارى جنبه فرمان و دستور دارد.
4. رويكرد كشورهاى اسلامى: كشورها اكثراً در مسأله قانون حاكم بر احوال شخصيه بيگانگان و پيروان اديان ديگر از رهيافت قانون دولت متبوع پيروى كرده اند و اين امر هم با برخورد ملاطفت آميز اسلام با بيگانگان سازگار است و هم با حقوق موضوعه بسيارى از كشورهاى جهان.
ماده 6 قانون شماره 462 سال 1955 كشور مصر مقرر مى دارد كه پيروان ساير اديان در صورتى كه در هنگام صدور اين قانون از قانون مدوّنى برخوردار باشند و دو طرف دعوا نيز پيرو يك دين باشند, قانون دين متبوع شان حاكم خواهد بود.79 اصل سيزدهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران نيز مقرر مى دارد كه ايرانيان زرتشتى, كليمى و مسيحى كه اقليت هاى دينى هستند, در احوال شخصيه و تعليمات دينى بر طبق آيين خود آزادند.
قانون اساسى مصوب 1355 افغانستان نيز مقرر مى دارد كسانى كه پيرو دين اسلام نيستند تابع دين خودشانند. رفتار حكومتهاى اسلامى در مقايسه با مذاهب و فرق اسلامى در طول تاريخ متفاوت بوده است. معمولاً همين كه دستگاه حاكم گرايش به مذهبى پيدا مى كرده مذاهب ديگر را به حاشيه مى رانده است و به آنان اجازه مشاركت در حكومت و سيستم قضايى را نمى داده است. نمونه هاى تاريخى فراوانى مى توان يافت كه با تعصب و دگم انديشى مطلق به فرقه ها و مذاهب ديگر اجازه نفس كشيدن نمى داده اند. اين سخت گيرى ها را نمى توان به تعليمات مذهبى نسبت داد بلكه مربوط به اغراض سياسى حاكمان مى باشد. به عنوان نمونه تاريخ كشور مصر را مثال مى آوريم كه حكومتهاى فاطمى كه پيرو شيعه اسماعيلى بودند, پس از تسلط, با مذهب حنفى مبارزه كردند. چون مذهب دشمن شان يعنى عباسى ها بود و ايوبى ها بعد از فاطمى ها به مذهب شافعى و مالكى امكان بيشتر دادند و بقيه را به انزوا راندند, تا زمان محمدعلى كه مذهب حنفى دوباره روى كار آمد و ساير مذاهب به حاشيه رانده شدند. اين وضع تا سال 1915 ادامه داشت. در آن سال اولين مجلس علماى بزرگ مذاهب موجود برگزار شد و سرآغاز مشاركت فعال ساير مذاهب گرديد.80
اين روند تحت تأثير تفكرات شيخ محمد عبده شدت گرفت تا جايى كه كشور مصر به عنوان پيش آهنگ توسعه قضايى و تساهل با ديگر مذاهب در ميان كشورهاى اسلامى مطرح گرديد.81
اما در دوران معاصر, تحت تأثير انديشه غربى از بيرون كه قانون گرايى از لوازم آن بود و زير فشار نهضتهاى اصلاحى از درون, زمينه تغييرات حقوقى شگرفى در كشورهاى اسلامى به وجود آمد.
به هر حال, از آغاز قانون گذارى در كشورهاى اسلامى تقريباً يك قرن مى گذرد و تمام اين كشورها در جاده تقنين گام نهاده اند, گرچه بعضى كندتر و برخى تندتر حركت مى نمايند. اين حركت, در خصوص احوال شخصيه كندتر از ساير رشته هاى حقوقى مى باشد. هر كشور اسلامى به هر اندازه كه نسبت به اتباع خود, با سعه صدر و ملاطفت بيشتر رفتار كرده و تبعيض و تعصب را به كنارى نهاده است, همان اندازه در كسب مشروعيت و جلب مشاركت و حمايت داخلى و اعتبار بين المللى موفق تر بوده است.
كشورهاى اسلامى را از نظر برخورد با مذاهب و فرقه هاى مختلف داخل كشور مى توان به سه دسته تقسيم نمود:
دسته اول. كشورهايى كه علاوه بر مذهب رسمى كشور, قانون احوال شخصيه ساير مذاهب را معتبر مى داند و با در نظرداشت مصلحت جامعه و لحاظ حقوق موضوعه كشورهاى متمدن, مشتركات و گلچينى از احكام مذاهب مختلف را فراهم نموده و قانون احوال شخصيه متحدالشكل را پايه گذارى مى نمايند. چنانچه قبلاً نيز گفتيم كشور مصر در توسعه قضايى و تساهل با ديگر مذاهب پيش قدم بود و از اين دسته مى باشد. آن كشور در سال 1915 قانون احوال شخصيه را براساس مذاهب اربعه تدوين كرد. در سال 1926 مجلس مركب از علماى بزرگ كه عده اى از شاگردان محمد عبده نيز حضور داشتند, تشكيل شد. آنها مرزهاى مذاهب اربعه را نيز پشت سر گذاشتند.82 از طرفداران اين روش كسانى چون دكتر احمد حمد احمد است كه قانونى در باب نظام خانواده نوشته و آن را به ساير بلاد اسلامى نيز توصيه كرده است.83
دسته دوم. كشورهايى كه قانون واحد متحدالشكلى را در احوال شخصيه به كار نبرده اند, اما براى حمايت از برابرى مذاهب مختلف, روش تعددِّ قانون احوال شخصيه را در پيش گرفته اند و پيروان هر مذهب را تابع قانون احوال شخصيه خودشان قرار داده اند. در برخى كشورها مثل لبنان حتى به تعدد قوانين اكتفا نشده بلكه به تعداد مذاهب, دادگاه هاى متعدد تشكيل شده است. سابقاً در لبنان محاكم شرع وجود داشت كه يادگار دوره عثمانى ها بود. اما براساس قانون مصوب 1942 هر طايفه اى در امور مربوط به احوال شخصيه تابع قوانين مربوط به خود گرديد. در ابتدا محاكم بر دو قسم شيعه و سنى تقسيم شده است و طايفه دروزى براى احوال شخصيه خود محكمه اختصاصى دارد. ايران84 نيز جزء اين دسته از كشورها مى باشد. در سال 1312 ماده واحده اى از تصويب گذشت كه به ايرانيان غير شيعه اجازه مى داد تا در محاكم از قانون احوال شخصيه مذهب خود پيروى نمايند.85 در قانون اساسى جديد ايران, براساس اصل12 آن قانون, پيروان مذاهب حنفى, شافعى, مالكى, حنبلى و زيدى در تعليم و تربيت دينى و احوال شخصيه طبق فقه خودشان آزادند و دعوى آنها در دادگاه ها رسميت دارد. با قدرى تسامح مى توان كشور عراق را هم جزء اين رديف آورد. قانون مربوط به احوال شخصيه عراق مركب از دو مذهب جعفرى و مذهب سنى حنفى است كه در سال 1959 تصويب شد. البته برخى از مواد آن قانون مورد اعتراض علما قرار گرفت و در نهايت در سال 1962 اصلاح شد.86
دسته سوم. كشورهايى كه در اين زمينه قدم قابل توجهى برنداشته اند. ممكن است در دستورها و فرمان هاى حكومتى توصيه ها و دستورهايى مبنى بر رعايت احوال شخصيه مذاهب ديگر شده باشد, اما اين توصيه ها هيچ گاه به صورت قانون مصوب درنيامدند; مثلاً در كشور عربستان, ملك عبدالعزيز در پيام گشايش كنگره ام القرى در سال 1344هـ/ 1926م از (مذاهب اربعه و مذهب امام زيد بن على الحسين, امام جعفر الصادق, مذهب اوزاعى, داود الظاهرى و ابن جرير طبرى) نام برده و ائمه آنها را پيشوايان ناميد.87 اين تساهل و تسامح بنا بود براساس ماده 6 قانون اساسى حجاز مصوب 1926 نهادينه شده و شكل قانونى به خود بگيرد, اما علماى حنبلى به زودى پادشاه را متقاعد ساختند تا از اين طرح دست بردارد و در سالهاى 1928 و 1935 مقرراتى وضع گرديد كه قضات را ملزم به پيروى از متون معتبر فقه حنبلى مى كرد.88
افغانستان نيز متأسفانه در اين گروه جاى مى گيرد. هرچند موج قانون گرايى در زمان امان الله تحت تأثير اصلاح گرايى و انقلاب اجتماعى مصطفى كمال در تركيه آغاز گرديد, اما عمر كوتاه پادشاهى او اصلاحات مورد نظرش را ناتمام گذاشت.89

نتيجه پايانى
 

اين تحقيق حول دو محور كلى ارائه شد: در محور اول به كلياتى درباره احوال شخصيه و شناخت ماهيت و تاريخچه و جايگاه آن در فقه و حقوق پرداختيم; خلاصه آن اين شد كه: احوال شخصيه برخاسته از حقوق رم است و از دو عنصر اساسى (اهليت) و (وضعيت) تشكيل شده است و حاصل يك تقسيم بندى است كه در نظام حقوق رم جارى بود كه احوال مدنى را به دو قسم احوال شخصى و احوال عينى تقسيم مى كند. از ورود اين واژه به قاموس واژگان حقوق اسلامى كمتر از يك قرن مى گذرد.
فقهايى كه اين اصطلاح را به كار برده اند در معناى بسيار محدود صرفاً در مباحث نكاح و طلاق استفاده كرده اند; به اين ترتيب خواسته يا ناخواسته از شيوه دولتهاى نوخاسته ممالك اسلامى تبعيت كرده اند كه پس از سقوط امپراتورى عثمانى ابتدا محاكم را به دو دسته عرفى و شرعى تقسيم كردند و احوال شخصيه را در صلاحيت محكمه شرع قرار دادند و كم كم موضوعاتى را از صلاحيت آن خارج نمودند و در نهايت چيزى نماند جز مباحث نكاح و توابع آن و پس از مدتى بسيارى از كشورهاى اسلامى محكمه شرع را هم منحل نمودند و به جاى آن دادگاه خانواده را تأسيس كردند.
از آن جايى كه تبويب احكام در فقه يك امر تعبّدى و توقيفى نيست و در طول تاريخ فقه, فقهاى شيعه و سنى تقسيم ها و فصل بندى هاى متعددى از احكام فقهى ارائه داده اند و امكان ارائه تقسيم بندى هاى جديدتر نيز وجود دارد. به نظر اين تحقيق هيچ محذور شرعى در پذيرش تقسيم بندى احوال شخصى و احوال عينى وجود ندارد, بلكه اين تقسيم كه احكام انسان را از اموال جدا مى كند با ديدگاه اعتقادى دين اسلام درباره خلقت انسان كه براى انسان فضيلت و كرامتى عظيم نسبت به حيوانات و اشيا قائل است. هم سازگار است. از طرفى روش تبويب مشهور فقهى على رغم اين كه جامع و مانع نيست بسيار كلى مى باشد با توسعه روزافزون مسائل مستحدثه و گسترش نامحدود فقه, ضرورت ارائه تقسيم بندى هاى عينى تر و جزئى تر, بيشتر احساس مى شود. تقسيم بندى احوال مدنى به شخصى و عينى هرچند تمام مسائل فقه را دربر نمى گيرد اما در بخشى از مسائل فقهى مفيد فايده خواهد بود. بنابراين با در نظرداشت اهداف كلى شريعت در حفاظت از ايمان, اعراض و نفوس مردم مى توان با گنجاندن اين تقسيم بندى در ابواب فقه بخشى از نيازهاى موجود را در زمينه تبويب روزآمد مباحث و احكام فقهى برطرف نمود, چراكه امروزه طبقه بندى علمى علوم براى دستيابى سريع و آسان به مسائل و متفرعات آن علم يك اصل و ضرورت مى باشد.
محور دوم بحث اين نوشتار, جست وجويِ پاسخ براى اين سؤال بود كه چه قانونى بر احوال شخصيه بيگانگان حاكم است؟ اين مطلب را هم از دو منظر پى گرفتيم اول ديدگاه حقوقى كه نوعاً كشورها يا قانون اقامتگاه را بر احوال شخصيه اتباع خارجى كشورها حاكم مى داند يا قانون ملى آنها را كه هريك از اين دو روش در حقوق بين الملل خصوصى دلايل و توجيهاتى ارائه داده اند.
و اما در جست وجوى رهيافت دينى و مذهبى در اين زمينه به اين نتيجه رسيديم كه تساهل وتسامح دين اسلام با پيروان اديان ديگر كه در سرزمين اسلامى سكونت دارند ظرفيت بالاى فقه اسلامى را در زمينه احترام به قوانين احوال شخصيه پيروان ديگر اديان نشان مى دهد.
اجتهاد, ويژگى برجسته فقه شيعه است كه ريشه در اعماق قرون دارد و در اعصار و امصار در زندگى اجتماعى مردم حضور مؤثر داشته و رمز بقاى تشيع به حساب مى آيد زمينه سازگارى حقيقى نه تصنعى مذهب را با واقعيات اجتماعى و مقتضيات زمان فراهم مى سازد. اجتهاد در فقه شيعه از نظر معنا و روش با اجتهاد در فقه اهل سنت متفاوت است, چرا كه اهل سنت متأسفانه يك دوره طولانى حدود هزار سال انسداد باب اجتهاد را سپرى كرده اند. در عصر كنونى كه باب اجتهاد را گشودند مرزهاى مذاهب را نيز به هم ريختند كه خود عوارض و تبعات منفى فراوانى به بار مى آورد. اجتهاد شيعه به جز يك فترتى كه در زمان اخباريها پيدا كرد, همواره پرتوان به وظايف خطير خويش در جامعه عمل كرده است البته در روزگار كنونى از همه ظرفيت و قابليت خود استفاده نمى كند.
خصوصيت ممتاز ديگر فقه شيعه در اين زمينه وجود قاعده (التزام) است كه در نزد فقها به قاعده (الزام) معروف مى باشد. قاعده التزام از مفردات شيعه است كه براساس آن به حكم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى دو طرف عقد يا ايقاع پيرو مذهب فقهى غير شيعه معتبر است و همان آثارى كه از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نيز ثابت است. اين قاعده شباهت بسيار زيادى با قاعده (قانون ملى) در حل تعارض قوانين در بحث حقوق بين الملل خصوصى دارد و بر اين اساس با نظر كسانى كه اصطلاح حقوق بين الملل اسلامى را به كار مى برند موافقيم و معتقديم قاعده التزام يك قاعده حل تعارض در حقوق بين الملل خصوصى اسلامى است.

پي نوشت ها :
 

60. زهرا رهنورد, امام خمينى و انديشه دولت بزرگ اسلامى و…, مجموعه آثار كنگره امام خمينى(ره), ج13/63.
61. عباسعلى عميد زنجانى, حقوق اقليتها/ 187.
62. دايرةالمعارف بزرگ اسلامى, همان مدرك, به نقل از عطيه مصطفى مشرفه, القضاء فى الاسلام/ 132.
63. محمد بلتاجى, دراسات فى الاحوال الشخصيه/ 5.
64. همان مدرك/ 6.
65. همان مدرك/ 4.
66. ابوالقاسم گرجى, تاريخ فقه و فقها/ 11.
67. محمدحسن بجنوردى, قواعد الفقهيه, ج3/179ـ181.
68. (…سهم الارث مورد سؤال را از آنها بگيريد همچنان كه آن ها براساس شريعت و احكامشان از شما مى گيرند) وسائل الشيعه, ج16, باب2 از ابواب ميراث اخوه, ج1.
69. (…آنچه براساس احكام آن ذى حق مى شوى بگير همچنان كه بر اين اساس از تو مى گيرند), همان مدرك, ج2.
70. (… گرفتن آنچه كه متدين به هر دين ديگر براى شما حلال مى داند, جايز است) (همان مدرك, ج4).
71. (… آنها را به آنچه خود را ملزم مى داند, ملزم كنيد). (همان, ج22, باب30 از ابواب مقدمات و شرايط طلاق, ج5).
72. محمد رحمانى, قاعده الزام و همزيستى مذاهب, مجله طلوع, ش3, 4 پاييز و زمستان 1381.
73. حر عاملى, همان مدرك/ 26, باب أنه يجوز للمؤمن أن يأخذ بالعول والتعصيب ونحوهما للتقيه از ابواب ميراث اخوه.
74. محمدمهدى آصفى, همزيستى فقهى اديان و مذاهب, مجله فقه اهلبيت(ع), ش2, تابستان 1374.
75. همان مدرك.
76. محمدرضا ضيايى بيگدلى, اسلام و حقوق بين المللى/ 20.
77. عباسعلى عميد زنجانى, فقه سياسى, ج3/58.
78. سيد جلال الدين مدنى, حقوق بين الملل خصوصى/ 133.
79. محمد مصطفى شبلى, همان مدرك/ 23.
80. محمد ابوزهره, الاحوال الشخصيه/ 9ـ12.
81. مصطفى شبلى, همان مدرك/ 16.
82. محمد ابوزهره, همان مدرك/ 15و16, و بلتاجى, همان مدرك/ 14 و شبلى, همان مدرك/ 16.
83. احمد حمد احمد, نحو قانون موحد للاسرة فى الاقطار الاسلاميه/ 5.
84. بدران ابوالعينين, الفقه المقارن للاحوال الشخصيه, ج1/5.
85.يوسف بهنود, احوال شخصيه از ديدگاه قوانين/ 24.
86. وهبة زحيلى, الفقه الاسلامى وادلته, ج9/6488.
87. محمد عبدالجواد محمد, النظور فى المملكة العربية السعودية/ 87.
88. اندرسون, نورمن, همان مدرك/ 257.
89. همان مدرك/ 261.

ارسال مقاله توسط کاربر محترم سايت :sm1372