اسلام همواره مسلمانان و به ویژه حاکمان را از اینکه خون بی گناهی بر زمین ریخته شود و یا حرمت و آبروی انسانی به ستم مورد تعرض قرار گیرد بر حذر داشته و بر «عصمت خون» و حرمت «عرض و ناموس» اصرار داشته و فریاد برآورده است: «تا سرحدّ امکان از مسلمانان حدود را برداشته و مجازات‌ها را متوقف کنید و اگر راهی برای خلاصی آنان وجود دارد رهایشان کنید زیرا اگر امام مسلمین در عفو و بخشش راه خطا و اشتباه بپیماید بهتر است از اینکه در مجازات و عقوبت اشتباه کند». (1)
به دیگر بیان «اشتباه در عفو» بر «اشتباه در کیفر» ترجیح دارد. گرچه حدود تعطیل بردار نیست زیرا پیامبر اکرم اسلام فرموده است: به مجازات رساندن مجرم برای خدا در روی زمین از بارانی که چهل شبانه روز (بر زمین عطشناک) ببارد سودمندتر و برتر است! (2)
زیرا به کیفر رساندن بدکاران هرگاه عادلانه و از روی قطع و یقین باشد در احیای جامعه همانند بارش باران در بیابان‌های تشنه باعث طراوت و سرسبزی و بارورشدن جامعه خواهد بود، به خلاف آنکه اجرای حدّ از روی شک و تردید و ظن و گمان به همراه ظلم و بیداد صورت پذیرد.
بر همین اساس قاعده (3) درء «بین مسلمانان اعم از امامیه و اهل سنت جایگاه ویژه دارد که برگرفته از کلام پیامبر اکرم اسلام است که فرمود: ادرئوا الحدود بالشبهات». (4) با شبهات حدود را دفع کنید.
به دلیل کلیدی و نیز مورد تسالم بودن «قاعده‌ی درء» بین تمام اندیشمندان اسلامی، لازم است این قاعده را ضمن پنج گفتار به شرح زیر مورد رسیدگی قرار دهیم.
گفتار اول: معنای قاعده‌ی درء
گفتار دوم: مدارک قاعده‌ی درء
گفتار سوم: شبهه چیست و شبهات مسقط حدّ کدامند؟
گفتار چهارم: قلمرو قاعده‌ی درء
گفتار پنجم: رابطه قاعده‌ی درء با اصل برائت و احتیاط

گفتار اول. معنای قاعده‌ی درء

«درء» در لغت به معنای دور کردن، رد کردن، دفع کردن آمده است.
در قرآن مجید آمده است: «وَیدْرَءُونَ بِالْحَسَنَةِ السَّیئَةَ». (5) بدی را با خوبی دفع می‌کنند.
و نیز فرموده است: «قُلْ فَادْرَءُوا عَنْ أَنْفُسِكُمُ الْمَوْتَ». (6) بگو مرگ را از خویش دفع کنید. در قرآن به معنی دفع عذاب و سقوط مجازات هم آمده است: «وَ یَدْرَأُ عَنْهَا الْعَذَابَ أَنْ تَشْهَدَ أَرْبَعَ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الْکَاذِبِینَ‌». (7) گواهی زن بر کذب مرد عذاب را از او دفع می‌کند.
صاحب تفسیر مجمع البیان ذیل آیه‌ی «وَإِذْ قَتَلْتُمْ نَفْسًا فَادَّارَأْتُمْ فِیهَا» (8) به یاد آرید وقتی که نفسی را کشتید و یکدیگر را در موضوع آن متهم کرده و اختلاف بالا گرفت. می‌گوید: درء به معنای اختلاف است اما اصل آن به معنای دفع بوده و حدیث «ادرئو الحدود بالشبهات» نیز از آن جمله است. (9)
صاحب مجمع البحرین بعد از اشاره به آیات و حدیث مذکور می‌گوید: «ادرئوا یعنی ادفعوا بها». (10) در لغت آمده: رجل ذو تدراءٍ و تدرأةٍ به ضمّ تا یعنی دفع‌کننده خصم است با قوّت و شوکت و کذالک السطان ‌ای ذو عدّةٍ و قوةٍ علی دفع اعدائه و هو اسمُ موضوع للدّفع. (11)
در ترمینولوژی حقوق آمده: «الحدود تدرأ باشبهات: شک در تحقق جرم (و بالنتیجه توجه به کیفر متهم) و نیز شک در اقل و اکثر کیفر باید به نفع متهم تمام شود. اینکه اخیراً در زبان فارسی در همین مضمون متداول شده است: «شک به نفع متهم تفسیر می‌شود» و نیز «قانون جزا به نفع متهم تفسیر می‌شود» ناظر به این امور است. (12)
بنابراین قاعده‌ی درء را می‌توان چنین تعریف کرد: حدود الهی با حصول شبهه ساقط می‌گردند.

گفتار دوم. مدارک «قاعده‌ی درء»

برخی از فقهای معاصر در «قاعده‌ی درء» تردید کرده می‌گویند قاعده‌ی مذکور برگرفته از حدیثی است مرسله که شیخ صدوق آن را نقل کرده است (13) و حدیث مرسل نیز حجت نیست. زیرا روایتی قابل استناد است که تمام سلسله سند آن معتبر بوده و به امام معصوم (علیه السلام) یا پیامبر اکرم اسلام منتهی شده، و معتبر تلقی شود، در حالی که روایت مرسله روایتی است که برخی از راویان در سلسله سند ذکر نشده باشند. (14)
در پاسخ باید گفت: اولاً گروهی از فقها برخی از مراسیل را همانند مسانید می‌شمرند، از جمله مراسیل صدوق است. مواردی هست که صدوق روایت را به طور مرسل نقل می‌کند و می‌گوید: قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) یا قال الصادق (علیه السلام) این نوع مراسیل در حکم مسانید است که در واقع برای رعایت اختصار سند حذف و روایت به صورت اصل مسلّم نقل می‌شود. (15) مضافاً به اینکه شیخ صدوق در مقدمه‌ی کتاب المقنع و الهدایه می‌نویسد: «من اسناد حدیث را حذف کردم تا حمل کتاب آسان شود و حفظ این احادیث سخت نباشد و موجب ملال خوانندگان نگردد و آن چه که در این کتاب آورده‌ام در کتب حدیث موجود است و مبنی بر مشایخ علما و فقها ثقه می‌باشد». (16)
ثانیاً صاحب ریاض حدیث درء را حدیث متواتر دانسته نه مرسله (17) به همین دلیل صاحب مبانی تکمله المنهاج از ادعای تواتر (18) خبر مذکور اظهار تعجب کرده است. (19)
ثالثاً ابن ادریس حدیث مزبور را مجمع علیه می‌شمرد. (20)
رابعاً با توجه به عمل اصحاب به مضمون حدیث ضعف آن جبران می‌شود، یعنی فقها از مضمون حدیث، قاعده‌ی درء را استخراج کرده‌اند، طبعاً مرسله بودن سند مضر نخواهد بود.
خامساً این حدیث با الفاظ مشابه در جوامع روایی اهل سنت نیز وارد شده و آنان نیز از مضمون آن قاعده‌ی درء را استفاده کرده‌اند و گفته‌اند: رهبران مذاهب چهارگانه اهل سنت اتفاق نظر دارند که حدود با شبهه منتفی است. (21)
متن حدیث به شرح زیر است:
1- قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم): «ادرئوا الحدود بالشبهات». (22)، پیامبر فرمود: حدود را با ایجاد شبهات دفع کنید. (23) 2- قال امیرالمؤمنین: «ادرئوا الحدود باشبهات». (24) 3- عن عائشه: قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) «ادرئو الحدود عن المسلمین، مااستطعتم، فان کان له مخرجُ فخلّوا سبیله فانّ الامام ان یخطیُ فی العفو خیرُ من ان یخطیُ فی العقوبه.» (25) ابی هریره از پیامبر اکرم نقل می‌کند که: تا می‌توانید از مسلمانان حدود را دفع کنید و اگر راهی برای خلاصی او وجود دارد او را رها کنید زیرا اگر امام مسلمین در عفو و بخشش راه خطا و اشتباه بپیماید بهتر است از اینکه در مجازات و عقوبت اشتباه کند. 4- قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم): «ادفعوا الحدود ماوجدتم له مدفعاً» (26)، پیامبر فرمود: حدود را اگر راه دفعی وجود دارد دفع کنید. 5- از ابن مسعود نقل شده است: «ادرئوا الحدود باشبهات و ارفعوا القتل عن المسلمین مااستطعتم.»
نتیجه اینکه در صدور حدیث مذکور از پیامبر اکرم اسلام بین مسلمین اعم از امامیه و اهل سنت اتفاق نظر است و هیچ‌گونه تردیدی در سند و صدور آن وجود ندارد.

گفتار سوم. شبهه چیست و شبهات مسقط حدّ کدامند؟

نخست لازم است شبهه را معنی کرده آن‌گاه به دیدگاه فقها در مورد شبهه‌های مسقط حدّ نظر بیفکنیم: در مجمع البحرین آمده است: شبهه چیزی است که به ظاهر حق می‌نماید ولی حق نیست. (27)
ابوزهره می‌گوید: شبهه چیزی است شبیه ثابت در حالی که ثابت نیست. (28)
شهید اول می‌گوید: شبهه اماره و نشانه‌ای است که مفید ظن و گمان است و اقدام بر کاری که مخالف واقع است بر آن مترتّب می‌گردد. (29)
عودة می‌گوید: شبهه وجود امری به ظاهر مباح‌کننده است که حکم یا حقیقت آن موجود نیست. (30)
شبهه‌های (31) مسقط حدّ کدامند؟
به عنوان مقدمه باید گفت شخصی که مرتکب جرمی می‌شود از سه حال خارج نیست:
الف: عالم بحرمت و جرم بودن عمل ارتکابی است.
ب: عالم به مباح بودن آن است.
ج: جاهل به جواز و حرمت و جرم بودن و نبودن آن است.
در فرض اول تردیدی در لزوم مجازات و کیفر نیست همان‌گونه که در فرض دوم مجازات منتفی است. در فرض سوم یعنی عالم و قاطع نبودن صور گوناگونی متصور است: 1- جهل و نادانی به دلیل قصور باشد (جاهل قاصر). جاهل قاصر به کسی گفته می‌شود که به هیچ‌وجه امکان آگاهی و دسترسی به قانون و احکام الهی نداشته و شرایط به گونه‌ای است که امکان اطلاع وجود ندارد. 2- جهل از روی تقصیر باشد (جاهل مقصّر). جاهل مقصّر برخلاف جاهل قاصر امکان دستیابی به قوانین و مقررات را دارد ولی تقصیر می‌کند و به دنبال پرسیدن و آگاهی نمی‌رود. 3- ظن و گمان غیر معتبر به جواز عمل وجود داشته باشد. 4- ظن و گمان معتبر دارد که عمل مباح است. 5- ظن و گمان به عدم جواز عمل دارد. 6- شک و تردید به دو طرف قضیه دارد (شاک) 7- نسبت به جواز عمل و عدم آن غفلت دارد (غافل).
اگر شخصی که مرتکب عمل مجرمانه شده جاهل باشد، برخی از فقهای معاصر می‌گویند: از ظاهر حرف صاحب جواهر برمی‌آید که در آن صورت حدّ ساقط است اعم از اینکه جاهل قاصر باشد یا مقصر، ظن و گمان داشته باشد و یا شک و تردید و یا نسبت به جواز و عدم جواز غفلت داشته باشد، در تمام موارد ذکر شده حدّ ساقط است (32)، زیرا حدّ در مواردی است که شخص در موقع ارتکاب حرام، علم به حرمت داشته باشد. صاحب جواهر دلیل مسئله را اجماع، اصل و حدیث درء می‌داند. (33) امام خمینی شبهات مسقط حدّ را به شرح زیر برمی‌شمرد: 1- جاهل قاصر 2- جاهل مقصر غیر ملتفت (34) 3- عامل، علم و اعتقاد به جواز عمل داشته در حالی که در واقع چنین نبوده است. 4- عامل به دلیل جهل مغتفره (35) و قابل پذیرش مرتکب عمل شده است، مثل اینکه زن به مرد بگوید شوهر ندارم و یا بینّه و دو شاهد عادل بر فوت و یا طلاق شوهر اقامه شده باشد. (36) دیدگاه مرحوم آیةالله خوئی همانند امام خمینی است با این تفاوت که آن مرحوم جهل را صرفاً در مقدمات رافع مسئولیت می‌داند. (37)
در الفقه علی المذاهب الاربعه آمده است: «اتفق الائمه الاربعه علی انّ الحدود تدرأ بالشبهات ولکنّهم اختلفوا فی هذه الشبهات». (38) رهبران مذاهب چهارگانه اهل سنت اتفاق نظر دارند که حدود با شبهات دفع می‌شود (39) گرچه در مصادیق شبهه و اینکه کلام شبهه شبهه دارئه بوده و موجب سقوط حدّ است اختلاف دارند. (40)
شبهه در نزد حنفیه دو قسم است: 1- شبهه فعل که دارای هشت مصداق است. 2- شبهه در محل که دارای شش مصداق است که در تمام موارد چهارگانه حدّ ساقط است. (41)
شافعیه شبهه‌های موجب سقوط حدّ را سه نوع برمی‌شمرند: 1- شبهه در محل 2- شبهه در فاعل 3- شبهه در جهت. (42) محمد ابوزهره شبهه‌های مسقط حدّ را به چهار قسم تقسیم می‌کند:
الف: شبهه‌های متعلق به رکن قانونی جرم که چهار نوع است:
1. شبهه دلیل
2. شبهه‌ی ملک
3. شبهه‌ی حق
4. شبهه‌ی صورت
ب: شبهه‌های متعلق به جهل
ج: شبهه‌های متعلق به اثبات
د: شبهه‌های متعلق به تطبیق نصوص با مصادیق (43)

گفتار چهارم. قلمرو قاعده‌ی درء

الف: شبهه‌ی موضوعیه و حکمیه
ب: شبهه‌ی متهم یا قاضی؟
ج: شبهه‌ی در عناصر سه‌گانه جرم
د: قلمرو قاعده در «حدود-قصاص»
هـ: قلمرو قاعده در «تعزیرات»

1. شبهه‌ی موضوعیه و حکمیه

هرگاه در مورد زنی تردید باشد که شوهر دارد یا خیر؟ و یا در خمر بودن مایعی تردید باشد، چنین شبهه‌ای را شبهه موضوعیه گویند.
اگر موضوع مشخص اما حکم آن مجهول و مورد تردید باشد مثلاً نمی‌داند آیا همسر فرزند بر انسان حرام است یا خیر؟ به چنین شبهه‌ای شبهه حکمیه اطلاق می‌شود. آیا منظور از شبهات در روایت شبهات موضوعی است یا حکمی؟ به بیان دیگر، آیا قاعده‌ی درء در هر نوع شبهه‌ای اعم از موضوعی و حکمی جاری است یا تنها در شبهه‌ی موضوعیه جاری است؟ تردیدی نیست که قاعده‌ی درء شامل شبهه‌ی موضوعیه هست زیرا تا اصل جرم احراز نگردد مجازات منتفی است. بنابراین اگر کسی ظرف نوشابه‌ای را به گمان اینکه نوشابه‌ی مباحی است بیاشامد، سپس معلوم گردد که آن مایع خمر بوده است، در این فرض جرمی محقق نگشته تا مستوجب مجازات شرب خمر گردد.
هرگاه کسی مالی را به گمان مالکیت بردارد، سپس روشن گردد که او مالک آن مال نبوده است، حدّ سرقت جاری نمی‌گردد (44) یا اگر کسی بر فراش و رختخواب خود رود و با زنی که در رختخواب او آرمیده به گمان اینکه همسر اوست همبستر شود، بر آن مرد مجازاتی نیست.
محقق حلی ضمن بیان مطلب فوق (45) با اشاره به روایت ابی روح (46) که در آن آمده: «در زمان عمر زنی خود را به صورت جاریه مردی درآورد به نحوی که هنگام شب مرد گمان برد که آن زن کنیز اوست و با او همبستر شد. موضوع به عمر عرضه شد او هم به محضر مولا علی (علیه السلام) فرستاد، حضرت فرمود: «اضرب الرجل حدّاً فی السّر و اضرب المرأة فی العلانیه». مرد را در خفا حدّ بزن و زن را آشکارا می‌گوید: این روایت متروک است.
صاحب جواهر در شرح آن می‌گوید: «مع عدم صحّة سندها متروکه عند المعظم مخالفة للقواعد». (47) این روایت به دلیل ضعف سند و مخالفت مضمون آن با قواعد فقهی، اعاظم فقها به آن اعتنایی نکرده و به مضمون آن عمل نکرده‌اند.
حاصل اینکه در شمول قاعده‌ی درء نسبت به شبهه موضوعیه تردیدی نیست.
آیا شبهه شامل شبهه‌ی حکمیه هم هست یا خیر؟ گرچه کلمه‌ی «الشبهات» جمع محلی به الف و لام بوده طبعاً باید افاده عموم کند، در نتیجه باید گفت قاعده‌ی درء شامل شبهه‌ی حکمیه نیز هست هرچند فقها در شبهه‌ی حکمیه قائل به تفصیل‌اند و می‌گویند اگر جاهل مقصّر یا حدّاقل جاهل مقصّر ملتفت باشد، قاعده‌ی درء جاری نمی‌گردد و حدّ ساقط نیست. (به گفتار سوم مراجعه شود.) به بیان دیگر، عمومیت قاعده‌ی درء به وسیله‌ی عموم ادله‌ی لزوم تعلم احکام ضروری تخصیص خورده است.
در مورد اینکه «جهل» به قانون رافع مسئولیت نیست» برخی می‌گویند: «از نظر اکثر علمای حقوق کیفری جهل و اشتباه حکمی یعنی اشتباه در وجود و چگونگی قانون مسئولیت را از بین نمی‌برد، زیرا یکی از قواعدی که مورد قبول حقوقدانان کیفری است و در حقوق جزائی مدون نوعاً به آن تصریح شده است، قاعده‌ی مشهوری است که به صورت عبارت «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست» خلاصه شده است و این منطبق بر یک قاعده‌ی حقوقی قدیمی است که برحسب آن همه‌ی افراد وظیفه دارند خود را با محتوای قوانین آشنا و مطابق آن عمل کنند و تنها با پذیرش این قاعده و فرض به عنوان یک واقعیت عملی است که اجرای مقررات قانونی منطقاً امکان‌پذیر می‌گردد». (48)
اشتباه حکمی ممکن است بر حسب درجات خود گاهی نسبت به اصل قانون باشد و گاهی هم نسبت به تفسیر آن صورت گیرد. به هر تقدیر با آنکه فرض اطلاع عامه‌ی مردم از قانون در بسیاری از موارد فرض بی اساس و غیرواقعی است ولی اصولاً مطابق با قاعده‌ای که بیان شد جهل به قانون مسئولیت را از بین نمی‌برد و این امر در امور جزائی و مدنی هر دو صادق است (49) و در ایران هم این قاعده مورد قبول حقوقدانان و تأیید دیوان کشور است. به موجب رأی یکی از شعب دیوان کشور؛ «جهل و گرفتاری‌های متهم موجب معافیت او از مجازات عملی که قانوناً ممنوع و برای مرتکب مجازات تعیین شده نخواهد بود.» (50)
یکی دیگر از علمای حقوق کیفری نیز چنین می‌گوید: «اشتباه در اثر جهل به قانون درجات دارد، گاهی ممکن است مربوط به قانون باشد و زمانی مربوط به تفسیر آن…» تا آنجا که می‌گوید: «جهل به قانون یا به تفسیر آن بدون اثر است و مسئولیت مجرم را از بین نمی‌برد زیرا اجرای قانون را نمی‌توان منوط به اقبال اشخاص در شناسائی قانون نمود.» (51)
در قانون مجازات‌های اسلامی ماده‌ی 166 تبصره‌ی 1 آمده است: در صورتی که شراب خورده مدعی جهل به حکم یا موضوع باشد و صحت دعوای وی محتمل باشد محکوم به حدّ نخواهد شد.

2. شبهه‌ی متهم یا قاضی؟

آیا منظور از شبهه، شبهه‌ی متهم است یا شبهه‌ی قاضی؟
ممکن است گفته شود چون مورد خطاب در روایت قضات و حکام هستند بنابراین شبهه‌ی قاضی مورد نظر است، یعنی قاضی بدون علم و یقین و به مجرد شک باید از اجرای حدّ خودداری کند. همان‌گونه که می‌شود گفت منظور شبهه‌ی متهم است. بنابراین معنای روایت چنین است: ‌ای قضات اگر برای متهمین شبهه حاصل شود و علم به حرمت علم ارتکابی نداشته باشند و ندانند که آیا آن منع قانونی داشته یا خیر؟ شما از اجرای حدّ امتناع کنید.
حق این است که هر دو شبهه می‌تواند مطرح باشد، بنابراین معنای حدیث چنین خواهد بود: هرگاه متهم در صورت شک و تردید در حرمت و منع قانونی، جرمی را مرتکب شود، حدّ ساقط است. همان‌گونه که اگر قاضی تردید داشته و علم به ارتکاب عمل از متهم نداشته یا علم به معذور نبودن او ندارد، حق اجرای حدّ را نخواهد داشت. صاحب جواهر در مورد سارق می‌گوید: اگر شبهه بر قاضی عارض گردد دست دزد قطع نمی‌شود بلکه حدّ ساقط می‌گردد. همان‌گونه که هرگاه شبهه برای دزد ایجاد شود باز حدّ ساقط است و دست دزد قطع نمی‌گردد. (52)

3. شبهه در عناصر سه‌گانه‌ی جرم (53)

اکثر علمای حقوق کیفری عناصر اصلی متشکله‌ی جرم را سه رکن (54) می‌دانند و می‌گویند هر جرم بایستی دارای سه رکن اصلی بوده تا عنوان جرم با آن صادق باشد. عناصر اصلی جرم عبارتند از: 1- عنصر قانونی 2- عنصر مادی 3- عنصر معنوی. پس هر عمل ارتکابی که فاقد یکی از عناصر سه‌گانه فوق باشد عنوان جرم بر آن صادق نیست.
مقصود از شبهه در عنصر قانونی این است که در اینکه عمل ارتکابی حدّ دارد یا نه، شبهه حاصل شود و حاکم شرع به طور قطع نداند که شارع مقدس اسلام برای این عمل مجازات تعیین کرده است یا نه؟ مثلاً در مورد مجازات تکرار زنا قبل از اجرای حدّ، این مسئله که آیا یک حدّ برای همه آنها کافی است یا برای هر عمل زنا یک حدّ جداگانه لازم است، صاحب ریاض پس از بررسی نظر فقها نهایتاً به خاطر اصل برائت و اینکه حدود مبتنی بر تخفیف هستند و نیز شک در وجوب زاید بر یک حدّ، قول یک حدّ را ترجیح داده و گفته است به دلیل شبهه حاصله بیش از یک حدّ ساقط می‌گردد. (55)
شهید ثانی نیز در مسالک همین نظر را دارد. (56)
منظور از شبهه در عنصر مادی جرم این است که هرگاه در اصل وقوع جرم و تحقق آن از طرف متهم شبهه و شک باشد، آیا دلیل قاعده‌ی درء شامل این مورد هم می‌شود یا خیر؟
مسئله‌ای که اکثر فقها متعرض آن شده‌اند این است که هرگاه زنی متهم به زنا باشد قبلاً و 4 نفر هم شهادت بر زنا بدهند و آن زن مدعی است که او باکره است و 4 زن باکره بودن او را تأیید کنند، آیا بر آن زن حدّ جاری می‌شود یا بر شهود حدّ قذف وارد می‌شود؟ محقق حلی در شرایع الاسلام پس از ذکر مسئله می‌فرماید: حدّی بر آن زن نیست. و در اینکه آیا شهود اول به خاطر تهمت به حدّ قذف مجازات خواهند شد یا نه؟ می‌گوید: شیخ طوسی در کتاب مبسوط گفته بر آنها هم حدّ نیست به دلیل احتمال شبهه در مشاهده. البته شیخ طوسی در کتاب نهایة گفته است که بر آنها حدّ جاری خواهد شد و محقق قول اخیر را شبه دانسته است. (57) صاحب ریاض نیز معتقد به سقوط حدّ از متهم به زنا است و در استدلال خود علاوه بر اجماع مصرّح در تنقیح و قاعده‌ی درء و سقوط حدّ با حصول شبهه به دو روایت نیز متمسک می‌شود. (58)
صاحب جواهر نیز پس از نقل مطلب از شرایع الاسلام می‌گوید: در اینکه حدّ از زن برداشته شود خلافی نیست بلکه با توجه به آنچه در کتاب ریاض آمده اجماع وجود دارد.
امام خمینی می‌گوید: «هنگامی که شهود به میزان نصاب، شهادت به زنای زنی دادند از طریق قبل و او ادعا کرد که باکره می‌باشد و 4 زن عادل به باکره بودن او شهادت دهند، شهادت زنان قبول می‌شود و حدّ از آن زن برداشته می‌شود… هم چنین حدّ از مردی که شهود، شهادت به زنای او با این زن داده‌اند، ساقط می‌شود و در این میان تفاوتی نیست که شهادت به زنا از راه قبل باشد یا مطلق باشد و زنان شهادت به باکره بودن او بدهند». (59)
مراد از شبهه در عنصر معنوی جرم این است که در قصد و اراده مرتکب نسبت به انجام آن عمل شبهه حاصل شود، یا اینکه در علم او نسبت به مجرمانه بودن عمل شک حاصل شود. در واقع عنصر معنوی جرم را به «قصد و عمد به انجام عمل مجرمانه» معنی کنیم که هم شامل انجام عمل با قصد و اراده باشد و هم با علم به مجرمانه بودن آن، که با این تعریف عنصر جهل هم داخل در «عنصر معنوی» می‌گردد. حقیقت این است که این نوع شبهه نیز مشمول قاعده می‌شود و در صورت حصول شبهه در عنصر معنوی از حیث عمد و قصد فعل مجرمانه باید قاعده را جاری ساخت و حدّ را مرتفع نمود، زیرا اولاً دلایل قاعده و نیز الفاظ آن عمومیت داشته و قید خاصی را برای نوع شبهه معین نکرده است. ثانیاً به همان دلیلی که در مورد شبهه‌ی حکمیه و موضوعیه بیان کردیم، شبهه در عنصر معنوی از حیث جهل به موضوع جرم، قطعاً شامل قاعده می‌گردد و از حیث جهل به حکم در غیر از مورد جاهل مقصر، ملتفت و یا جاهل مقصر، در موارد دیگر قاعده‌ی درء جاری است.

4. قلمرو قاعده‌ی درء در «حدود-قصاص»

آیا قاعده‌ی درء مخصوص حدود به معنای اخص است یا شامل قصاص و تعزیرات نیز می‌شود؟
نخست باید بدانیم آیا کلمه‌ی «حدود» در روایات به معنای اصطلاح خاص (در برابر قصاص و تعزیرات) به کار رفته است که در نتیجه، قاعده تنها شامل حدود به معنای اخص باشد یا خیر؟ همان‌گونه که قبلاً در بررسی معنای حدود گفتیم و از صاحب جواهر نیز شاهد آوردیم، حدّ در روایات در مجازات‌های معین و غیر معین استفاده شده است و حدّ دارای حقیقت لغویّه یا حقیقت شرعیه در مجازات‌های معین نیست، بنابراین نتیجه می‌گیریم که قاعده‌ی درء شامل قصاص نیز می‌شود. همان‌گونه که از تتبع در کلمات فقها نیز این نتیجه به دست می‌آید.
پس از قبول شمول قاعده نسبت به حدود و سقوط اجرای حدّ در موارد مشکوک آیا هیچ مجازات دیگری در کار نخواهد بود یا اینکه مجازات خفیف‌تری جاری می‌گردد؟ طبیعی است که مسئله نسبت به چگونگی شبهه و نوع جرم متفاوت است. مثلاً شهید ثانی می‌گوید: هرگاه شخصی دیگری را به منزلش دعوت کرده سپس شبانه او را از منزلش اخراج کند و آن شخص در بیرون از منزل کشته شود، پرداخت دیه‌اش به عهده‌ی صاحبخانه است. چرا که در سبب قصاص شبهه وجود دارد و مطابق قاعده‌ی درء قصاص منتفی می‌شود. (60) محقق حلی در کتاب شرایع الاسلام در مبحث ارتداد می‌گوید: چنان‌چه مرتد توبه کند سپس کسی که فکر می‌کرد او همچنان مرتد و واجب القتل است اقدام به قتل او نماید، از نظر شیخ طوسی بایستی قصاص شود زیرا در این مورد عنوان «قتل عدوانی مسلمان» صادق است و بعد از توبه اطلاق مرتد منتفی است. آن‌گاه محقق می‌گوید: به دلیل فقدان قصد، حکم به قصاص مردّد است زیرا قاتل قصد قتل مسلمان نداشته است. (61)
شهید ثانی در مسالک الافهام پس از ذکر ادله‌ی شیخ طوسی در مورد وجوب قصاص، در ردّ آن و استدلال به سقوط قصاص می‌گوید: «و وجه العدم عدم القصد الی قتله علی الحالة المحرّم و ان قصد مطلق القتل و انّ القصاص حدّ لتحقّق معناه فیه و الظنّ شبهة فیدرأ بها و هذا اقوی و حینئذٍ فتجب الدّیه فی ماله مغلّظه لانه شبیه عمد». (62)
از سخن فوق فهمیده می‌شود که 1- انگیزه قتل به تنهایی موجب قصاص نمی‌شود بلکه قصد قتل نفس محترمه باید احراز شود. 2- به دلیل تحقق معنای حدّ در قصاص به قصاص هم حدّ اطلاق می‌شود. 3- ظن و گمانی که قاتل نسبت به ارتداد او داشته شبهه‌ای است که موجب سقوط حدّ قصاص می‌شود. 4- قول به عدم قصاص اقوی است. 5- با سقوط قصاص دیه ساقط نمی‌شود بلکه قتل شبه عمد بوده و قصاص به پرداخت دیه مغلظه (از مال قاتل) تبدیل می‌شود.
محقق حلی می‌گوید: از دو نفر شهادت دهند که فلانی قاتل فلانی است و دو تن دیگر شهادت دهند که قاتل فرد دیگری است، قصاص ساقط می‌شود و بر هر یک از دو متهم لازم است نصف دیه را به عهده گیرند، به بیان دیگر به دلیل شبهه، قصاص ساقط است. (63)
گاهی هم ممکن است به طور کلی هر نوع مجازاتی ساقط شود. به علاوه آثار حلال بر آن مترتب گردد، مثلاً اگر کسی متهم به زنا باشد و شبهه‌ی موضوعیه حاصل شود به اینکه به علت تشابه بین همسر او و کسی که در بستر او خوابیده و در اثر تاریکی شب، امر بر او مشتبه شده اگر مرتکب در این مورد تقصیر نداشته باشد، هیچ مجازاتی در کار نیست و نیز آن‌چه که بر نزد یکی حلال مترتب است از قبیل اثبات نسبت به وجوب عدّه و … در اینجا نیز وجود دارد. به طور کلی باید گفت چنان‌چه پس از حصول شبهه و سقوط حدّ به دلیل شبهه‌ی مذکور، اگر بر عمل ارتکابی عنوان دیگری از جرم صادق باشد به مجازات همان جرم محکوم می‌شود وگرنه آزاد می‌گردد و در مورد شبهه در عنصر معنوی جرم هرگاه عمل ارتکابی از حالت عمد و قصد خارج شود، در صورتی که بر غیرعمد آن عمل پرداخت غرامت و خسارت در قانون پیش بینی شده باشد، رعایت آن قانون ضروری است.

5. قلمرو قاعده‌ی درء در «تعزیرات»

در مورد شمول قاعده‌ی مورد بحث به تعزیرات نمی‌توان بدان صراحتی که در حدود آمده اظهار نظر کرد اما می‌توان گفت دلیلی که در مورد مشمول قاعده‌ی درء بودن قصاص اقامه شد در مورد مجازات‌های تعزیری نیز جاری است. عبدالقادر عودة می‌گوید: گرچه اصل درء اختصاص به حدود به معنای اخصّ (موارد معین) دارد ولی در اجرای آن نسبت به موارد تعزیر هم منعی وجود ندارد، به دلیل آنکه قاعده‌ی درء برای تحقّق عدالت و نیز رعایت مصلحت متهمان پایه‌گذاری شده است، چه متهم به جرایم حدود باشد یا متهم به جرم تعزیری.
«اصل ترجیح اشتباه در عفو بر اشتباه در کیفر» که از سخن پیامبر استیباط شده مؤید این حقیقت است که قاعده‌ی درء شامل جرایم حدود، قصاص، دیات و تعزیرات است زیرا وقتی پیامبر می‌فرماید: اگر امام از روی خطا عفو کند بهتر از آن است که به خطا کیفر دهد. معنای آن این است که صدور حکم مجازات متهم تنها در صورتی صحیح است که ارتکاب جرم از سوی متهّم ثابت شده باشد و هرگاه تردیدی در ارتکاب عمل مجرمانه توسط متهم باشد، متهم تبرئه می‌شود چرا که در صورت تردید اگر متهم را تبرئه کنیم آثار سازنده‌ی مجازات و در نهایت مصلحت جامعه مراعات شده و عدالت نیز خدشه‌دار نشده است. (64)
صاحب ریاض از فقهای امامیه در مورد مجازات استمناء می‌گوید: «یثبت هذا الفعل بشهادة عدلین او الاقرار مرّتین بلاخلاف کما مرّ فی نظائره و لو قیل یکفی الاقرار مرّة کما علیه الاکثر کان حسناً لعموم الخبر… و قال الحلّی یثبت بالاقرار مرّتین و ظاهره انّه لایثبت بدونه و لایخلوا عن وجهٍ کما مرّ سیمّا مع حصول الشبهه بالاختلاف فیدروأ بها الحدّ». (65) جرم استمناء با شهادت دو عادل یا دو مرتبه اقرار بدون تردید اثبات می‌شود و اگر کسی بگوید با یک مرتبه اقرار هم اثبات می‌شود (همان‌گونه که اکثر فقها چنین می‌اندیشند) این حرف نیکویی است به دلیل عمومیت خبر… محقق حلی گفته جرم استمنا با دو مرتبه اقرار اثبات می‌شود. ظاهر گفته محقق حلی این است که با یک مرتبه اثبات نمی‌شود، این سخن نیز خالی از وجه نیست به ویژه با حصول شبهه به دلیل اختلاف فقها، پس با وجود آن شبهه حدّ ساقط می‌شود.
همان‌گونه که ملاحظه می‌شود برای اثبات جرم استمناء بین فقها اختلاف بوده و اختلاف مذکور باعث گشته تا اثبات جرم با یک بار اقرار مشکوک باشد و در نتیجه مجازات ساقط می‌گردد، در حالی که می‌دانیم که استمناء از اسباب حدود محسوب نمی‌شود و مرتکب آن تعزیر خواهد شد.

گفتار پنجم. رابطه‌ی قاعده‌ی درء با اصل برائت و احتیاط

قبل از بیان ارتباط بین قاعده‌ی مذکور و اصل برائت و احتیاط لازم است دو اصل ذکر شده را به طور اختصار معنی کنیم. اصل برائت در جایی است که در تکلیف شرعی تردید حاصل شود. به بیان دیگر، در موضوع اصل برائت «شک در تکلیف» اخذ شده است که در صورت چنین تردیدی اصل برائت جاری گشته و تکلیف منتفی می‌شود. (66)
اصل احتیاط در جایی است که «شک در مکلف به» باشد نه اصل تکلیف. به بیان دیگر، در صورتی که انسان به اصل تکلیف مطمئن بوده ولی تردید در وجوب یا حرمت مورد خاصی پیدا شود، اصل احتیاط می‌گوید باید کاری کرد تا اطمینان به انجام تکلیف پیدا شود. (67)
از جمله شبهاتی که موجب اجرای قاعده‌ی درء می‌شد، شبهه در عنصر قانونی جرم بود. بدین معنی که در اصل تحریم عمل ارتکابی شبهه باشد و این امر ممکن است برای مجتهد حاصل شود، در نتیجه نتواند حکم به حرمت عملی بدهد. همان‌گونه که ممکن است برای قاضی پیدا شود، در نتیجه نتواند حکم به مجازات عمل ارتکابی صادر کند. در این نوع شبهات مجرای قاعده‌ی درء و اصل برائت یکی می‌شود. مثلاً اگر کسی در ماه مبارک رمضان اقدام به استعمال دخانیات نماید ممکن است مفتی به استناد اصل برائت حکم به مباح بودن کرده و فتوی دهد که روزه‌اش صحیح است. از طرف دیگر، قاضی دادگاه نسبت به مرتکب این عمل با استناد به شبهه‌ی حکمیه یا شبهه در عنصر قانونی جرم حکم به برائت کند.
پس هرگاه شبهه در عنصر قانونی جرم بود مجرای اصل برائت و قاعده‌ی درء یکی می‌شد اما اگر شبهه در عنصر مادی یا عنصر معنوی جرم باشد، مجرای قاعده‌ی درء با اصل احتیاط متحدّ می‌شود. توضیح اینکه هرگاه در اصل وقوع جرم شبهه ایجاد شود یا در اینکه شخص با قصد و عمد مرتکب عمل شده یا خیر تردید وجود داشته باشد، در چنین مواردی به اصل احتیاط نزدیک‌تر است بدین معنی که قاضی شک دارد که آیا این شخص مشمول مجازات است و باید بر او حدّ جاری شود یا خیر؟ براساس اصل احتیاط و لزوم حفظ جان و عرض مسلمان، مجازات ساقط می‌شود. بنابراین قاضی با عمل به قاعده‌ی درء یا اصل احتیاط، مجازات متهم را منتفی اعلام می‌کند، نتیجه اینکه مجرای هر دو یکی می‌شود.

پی‌نوشت‌ها

1. ترمذی، الجامع الصحیح و هو السنن الترمذی، ج 4، کتاب الحدود، ص 33، حدیث 1424. (قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم): ادروأ الحدود عن المسلمین ما استطعتم فان کان له مخرجُ فخلُوا سبیله، فانّ الام ان یخطیُ فی العفو خیرُ من ان یخطیُ فی العقوبه.)
2. عاملی، محمد بن حسن الحر، وسائل الشیعه الی تحصیل الشریعه، ج 18، کتاب الحدود و التعزیرات، ص 308، حدیث 5. (و حدّ یقام لله فی الارض افضل من مطر اربعین صباحاً.)
3. قاعده عبارت است از قانون بسیار کلی که منشأ استنباط و مبنای قوانین دیگر باشد همانند قاعده‌ی «ید» قاعده‌ی «لاضرر» قاعده‌ی «ملازمه»… ولائی، عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، اصطلاح 354، ص 236 به بعد.
4. عاملی، محمد بن حسن الحرّ، وسائل الشیعه الی تحصیل الشریعه، ج 18، باب 24، ابواب، مقدمات حدود، حدیث 4.
5. سوره‌ی رعد، آیه‌ی 22.
6. سوره‌ی آل عمران، آیه‌ی 168.
7. سوره‌ی نور، آیه‌ی 8.
8. سوره‌ی بقره، آیه‌ی 72.
9. مجمع البیان، ج 1، ص 276. (واصل الدر الدفع و منه الحدیث ادرئو الحدود بالشبهات.)
10. طریحی، مجمع البحرین، ج 1، ص 136.
11. صفی‌پور، عبدالرحیم، منتهی الارب فی لغة العرب، حرف الدال.
12. جعفری، ترمینولوژی حقوق، ص 778.
13. خوئی، سید ابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، ج 1، صص 168 و 328. (… وانما هی روایة مرسله رواها الشیخ الصدوق.)
14. حدیث و روایت مرسله حدیثی است که راوی آن را از معصوم (علیه السلام) بدون واسطه و بدون ذکر سند نقل کرده و خود هم معصوم را ندیده باشد و یا به واسطه نقل کند ولی واسطه را فراموش کرده یا آن را عمداً یا سهواً ترک کند.
15. موسوی بجنوردی، سیدمحمد، قواعد فقهیه، ص 120.
16. صدوق، کتاب الهدایه فی الاصول و الفروع، ص 14. (انی صنفت کتابی هذا و سمیّته کتاب المقنع لقنوع من یقرؤه بما فیه و حذفت الاسانید منه لئلا یثقل حمله و لا یصعب حفظه و لایملّ قارئه اذا کان ما ابیّنه فیه فی الکتب الاصولیه موجوداً مبیناً عن المشایخ العلما الفقها الثقّات.)
17. طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل، فی بیان الاحکام بادلائل، کتاب الحدود، فی حدّ السرقه، ص 495. (و الاولی التمسک بعصمة الدم الا فی موضع الیقین عملاً بالنّص المتواتر بدفع الحدّ بالشبهات.)
18. ولائی، عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، اصطلاح 214، ص 180. خبر متواتر به خبر عده‌ای اطلاق می‌شود که تبانی و توافق آنان بر کذب محال بوده و از قول آنان علم حاصل شود.
19. خوئی، سیدابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج، ج 1، ص 168. (و من الغریب ماذکره صاحب الریاض…)
20. نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 39، ص 348. (فانه یدرأ عنه الحدّ للخبر المجمع علیه.)
21. جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج 5، ص 93. (اتفق الائمه الاربعه علی ان الحدود تدرأ بالشبهات.)
22. صدوق، محمد بن علی بن الحسین بن بابویه القمی، من لا یحضره الفقیه، ج 4، باب نوادر الحدود، ص 53، حدیث 12.
23. ماده‌ی 358 آئین دادرسی می‌گوید «هیچ دادگاهی نباید برای اصحاب دعوی تحصیل دلیل کند بلکه فقط به دلایلی که اصحاب دعوی تقدیم یا اظهار کرده‌اند رسیدگی می‌کند تحقیقاتی که دادگاه برای کشف امری در خلال دادرسی لازم بداند از معاینه محل و تحقیق از گواه‌ها و مسجلّین اسناد و ملاحظه پرونده مربوط به دادرسی و امثال اینها تحصیل دلیل نیست.
اما در حدود استثنائی است که نه تنها دادگاه حقوقی حق تحصیل دلیل ندارد بلکه با ایجاد شبهه برای متهم باید سعی در تبرئه‌ی او نماید. اصل 156 قانون اساسی وظیفه‌ی قوه‌ی قضائیه را کشف جرم دانسته می‌گوید… کشف جرم و تعقیب مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزائی اسلام… و ماده‌ی 19 آئین دادرسی کیفری می‌گوید: تحقیقات مقدماتی مجموعه اقداماتی است که برای کشف جرم و حفظ آثار و ادله‌ی وقوع آن و تعقیب متهم از بدو پیگرد قانونی تا تسلیم به مرجع قضائی صورت می‌گیرد.
و در تبصره ماده 43 (قانون‌گذار یک قدم به جلو) می‌گوید: تحقیق در جرائم منافی عفت ممنوع است مگر در مواردی که جرم مشهود باشد و یا دارای شاکی خصوصی بوده که در مورد اخیر توسط قاضی دادگاه انجام می‌گیرد. (نه مأمور) بنابراین گرچه از نظر قانون اساسی و قانون کیفری وظیفه‌ی قوه قضائیه کشف جرم است اما به نظر می‌رسد در برخی از اقسام حدود قاضی باید با ایجاد شبهه سعی در عدم اثبات و عدم کشف داشته باشد. (به پاورقی ص 156 شماره 5 رجوع شود.)
24. موسوی، بجنوردی، سیدمحمد، قواعد فقهیه، ص 119.
25. ترمذی، ابی عیسی، سنن الجامع الصحیح و هو سنن الترمذی، ج 4، کتاب الحدود، ص 33، حدیث 1424.
26. ابن ماجه، ابی عبدالله محمد بن یزید القزوینی، سنن، ج 2، باب الستر علی المؤمن، ص 850، حدیث 2545.
27. طریحی، شیخ فخرالدین، مجمع البحرین، ج 6، ص 349. (و سمّی الشبهه شبهةُ لانها تشبّه الحق.)
28. ابوزهره، محمد، العقوبه، ص 179. جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج 5، ص 88. (انها مایشبه الثابت و لیس بثابتٍ.) عودة، عبدالقادر، التّشریع الجنائی، ج 1، ص 209. (الشبهه هی ما یشبه الثابت و لیس بثابت.)
29. شهید اول، القواعد والفوائد فی الفقه الاصول و العربیة، ج 1، ص 377. (الشبهه امارة تفید ظناً یترتب علیه الاقدام علی ما یخالف فی نفس الامر.)
30. عودة، عبدالقادر، التشریع الجنائی، ج 1، ص 209. (هی وجود المبیح صورة مع انعدام حکمه او حقیقته.)
31. برخی از فقهای معاصر می‌گویند: روایت مرسله‌ای که از صدوق آمده و مبنای قاعده‌ی درء قرار گرفته علاوه بر ایراد سندی از نظر دلالت نیز مخدوش است. زیرا منظور از شبهات در روایت ادرئوا الحدود بالشبهات چیست؟ اگر منظور شبهه‌ی واقعی است که این شبهه و تردید در تمام موارد حتی موارد ثبوت حدّ هم وجود دارد، چون ادله‌ای که اثبات حدّ می‌کند ادله‌ی ظاهری است اما در متن واقع تردید باقی است. و اگر منظور تردید ظاهری و واقعی است که در این جا مورد ندارد، زیرا فرض بر این است که ادله‌ی ظاهریه بر وجود ارتداد است. پس از نظر ظاهری تردید و شبهه‌ای وجود ندارد. (خوئی، سیدابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج، ج 1، ص 328. (فانا ذکرنا انّ المراد بالشبهه ان کان هو الشبهه الواقعیه فهی متحققه فی اکثر موارد ثبوت الحدّ و ان کان المراد بها الشبهه واقعاً و ظاهراً فهی غیر متحققه فی المقام لتحقق ما یوجب الارتداد وجداناً.)
در جواب باید گفت خطاب «ادرئوا» به حاکم است یعنی با ایجاد شبهه دفع حدود کن، سعی و تلاش شما در اثبات بی گناهی باشد نه اثبات جرم، شاهد بر چنین معنایی روایات بسیاری است که به برخی از آنها اشاره می‌شود.
1. قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم): «ادرئوا الحدود بالشبهات و لاشفاعة و لاکفالة و لایمین فی حدّ.» (وسائل الشیعه الی تحصیل الشریعه، ج 18، ابواب، مقدمات الحدود، باب 24، حدیث 4).
پیامبر فرمود: حدود را با ایجاد شبهه دفع کنید در حدود شفاعت و کفالت و قسم وجود ندارد. اینکه می‌فرماید در اثبات حدّ قسم جایز نیست و نباید متهم را وادار به قسم کرد مفهومش این است که قاضی نباید مصّر به اثبات جرم باشد.
2. ابی هریره از پیامیر نقل می‌کند: «ادرئوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم فان کان له مخرج فخلّوا سبیله فانّ الامام ان یخطیُ فی العفو خیرُ من ان یخطیُ فی العقوبه. (ترمذی، سنن، کتاب الحدود، ج 4، ص 23، حدیث 1424). تا می‌توانید از مسلمانان حدود را دفع کنید و اگر راهی برای خلاصی او وجود دارد او را رها کنید زیرا اگر امام مسلمین در عفو و بخشش خطا کند بهتر است از آنکه در مجازات و عقوبت مرتکب اشتباه شود.
3. زنی به مولا علی مراجعه کرد که زنا کردم پاکم کن. مولا پرسید: از چه پاک کنم؟ گفت: زنا کردم (حضرت حرف اول زن را نشنیده گرفت.) فرمود: شوهر داشتی یا خیر؟ شوهر داشتم. پرسید شوهرت در مسافرت بود؟ جواب داد: در مسافرت نبود. فرمود: برو اول بچه‌ات را به دنیا بیاور. زن پس از وضع حمل مراجعه کرد و عرض کرد یا امیرالمؤمنین پاکم کن. حضرت پرسید: از چه پاکت کنم؟ گفت: از زنا. حضرت دوباره همان سؤالات اول را تکرار کرد. دوباره فرمود: برو دو سال بچه‌ات را شیر بده. پس از دو سال مجدداً مراجعه کرد و گفت: یا علی پاکم کن؟ از چه پاکت کنم. تمام سؤال و جواب‌های دو مرحله‌ی قبل تکرار شد. حضرت فرمود: برو تا وقتی که بچه‌ات از آب و گل دربیاید. زن گریان از حضور حضرت مرخص شد. در راه به عمرو بن حریث برخورد کرد. عمرو پرسید: چرا گریه می‌کنی؟ زن جریان مراجعه‌های مکرّر و برخورد حضرت را بیان کرد و گفت: پس از آن همه رفت و آمد مولا علی می‌گوید: بچه‌هایت نیاز به کسی دارند که آنها را نگه‌داری کند لذا اجرای حکم را تأخیر می‌اندازد. عمرو گفت: برو به مولا بگو که من نگه‌داری بچه‌هایت را به عهده می‌گیرم. زن خوشحال به حضور حضرت آمد و عرض کرد عمرو بچه‌هایم را نگه‌داری می‌کند. حضرت تجاهل کرد و پرسید: چرا نگه می‌دارد؟ چه حادثه‌ای رخ داده است؟ تمام سؤال و جواب‌ها برای چندمین بار تکرار شد، حضرت صورتش همانند انار سرخ شد. عمرو فهمید اشتباه کرده عرضه داشت مولایم من فکر می‌کردم شما این جور می‌خواهید. (وسائل الشیعه الی تحصیل الشریعه، ج 18، کتاب الحدود، ابواب، حدّالزنا، باب 16، حدیث 377).
4. ابی هریره نقل می‌کند شخصی به نام اسلمی به حضور پیامبر آمد عرض کرد: زنا کردم. چهار بار این‌گونه اقرار کرد و حضرت هر دفعه از او رو برگرداند (تا شاید خود توبه کرده و مورد آمرزش الهی قرار گیرد). برای بار پنجم که مراجعه و اعتراف کرد حضرت پرسید: با او نزدیکی کردی؟ آری. به گونه‌ای که آلت تناسلی شما در آلت تناسلی او پنهان شد؟ آری، همانند میل در سرمه‌دان و طناب در چاه؟ آری. پرسید: معنای زنا را می‌دانی؟ آری، با آن زن همان کاری را کردی که مرد با همسرش می‌کند؟ آری. با این اعتراف چه هدفی را دنبال می‌کنی؟ گفت: هدفم این است که مرا از گناهی که مرتکب شدم پاک گردانی. حضرت دستور داد حکم را در حق او اجرا کنند. (اردبیلی: فقه الحدود و التعزیرات، ص 192)
5. پیرمرد مسلمانی نصرانی شد. او را نزد مولا علی آوردند حضرت پرسید: مرتد شدی؟ آری. حضرت فرمود: شاید به دنبال به دست آوردن مالی بودی که با نصرانی شدن امکان دسترسی به آن بود تا پس از به چنگ آوردن مجدداً به اسلام برگردی؟ گفت: خیر. حضرت فرمود: شاید عاشق زنی شدی و از او خواستگاری کردی و او نپذیرفت لذا مجبور شدی نصرانی بشوی تا پس از وصال مجدداً به اسلام برگردی؟ گفت: خیر. حضرت فرمود: پس به اسلام برگرد. پیرمرد گفت: این کار را نمی‌کنم تا با حضرت مسیح ملاقات کنم. حضرت دستور قتل او را صادر کرد. (طوسی، ابی جعفر: المبسوط فی فقه الامیه، ص 169).
گرچه نوع روایات در مورد زنا آن هم در صورت اقرار زانی به زنا است اما با توجه به روایت آخری که در مورد ارتداد است و نیز ذیل روایت درء که آمده است: «ما استطعتم فان کان له مخرجُ فخلّوا سبیله ارفعوا القتل عن المسلمین» به ضمیمه‌ی لفظ «الحدود» که جمع محلی به الف و لام است همگی گویای این حقیقت است که احتیاط ذکر شده در کل حدود باید رعایت شود.
32. اردبیلی، سید عبدالکریم موسوی، فقه الحدود و التعزیرات، ص 85. (ظاهر هذه العبارة سقوط الحدّ فی جمیعها.)
33. نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 41، ص 261. (… بل یمکن تحصیل الاجماع علیه فضلاً عن محکیه مضافاً الی الاصل و خبر درا الحدّ بالشبهه و غیر ذالک.)
34. جاهل مقصّر (یعنی جاهلی که امکان دستیابی به قوانین و احکام الهی دارد) بر دوگونه است: گاهی جاهل مقصّر غیرملتفت است، یعنی جاهلی که در عین تقصیر و بی تفاوتی متوجه نیست و احتمال هم نمی‌دهد که عمل جرم است، به خلاف جاهل مقصر ملتفت که در عین جهل و تقصیر می‌داند که عمل او جرم و قابل مجازات است.
35. نجفی، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 29، ص 245 می‌گوید: (المراد بجهالة المغتفره ان لا یعلم الاستحقاق). جهالت مغتفره جهالتی است که شخص به استحقاق یا عدم استحقاق خود جاهل است و نمی‌داند که حق دارد یا نه؟
36. خمینی، سیدروح الله موسوی، تحریرالوسیله، ج 2، ص 456.
37. خوئی، سیدابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، ج 1، ص 169.
38. جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج 5، ص 93. عودة، عبدالقادر، التشریع الجنائی، ج 1، ص 209.
39. وقتی محکمه‌ی استیناف قاهره در حکم شماره‌ی 287 به تاریخ 1995/6/14، نصر ابوحامد ابوزید را مرتد و حکم صادر کرد که همسرش باید از او جدا شود، دکتر محمد عماره که خود از مخالفین حامد ابوزید بوده به حکم اعتراض کرده و از محمد عبده نقل می‌کند که گفته: چنان چه از فردی سخنی صادر شد که از صد وجه می‌توان بدان سخن احتمال کفرآمیز بودن داد و تنها از یک وجه می‌توان آن سخن را مؤمنانه تلقی کرد، ضرورت دارد که آن سخن را حمل بر ایمان کنیم. (روزنامه‌ی اطلاعات، یکشنبه 10 تیر 1380، ص 2، نقد حال دکتر مهاجرانی به نقل از التفسیر المارکسی للاسلام.)
40. جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج 5، ص 88. عودة، عبدالقادر، التشریع الجنائی، ج 1، ص 209. (الا انّهم لایتفقون علی کلّ الشبهات.)
41. جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج 5، صص 88 و 90. عودة، عبدالقادر، التشریع الجنائی، ج 1، ص 213.
42. عودة، عبدالقادر، التشریع الجنائی، ج 1، ص 212.
43. ابوزهره، محمد، العقوبه، ص 179.
44. خمینی، سیدروح الله موسوی، تحریر الوسیله، ج 2، کتاب الحدود فی حدّ السرقه، ص 483، مسئله‌ی 3: (کذا لواخذ مال الغیر بتوهّم ماله، فانّه لایکون سرقةُ). خوئی، سیدابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، حدّ السرقه، ص 47.
45. محقق حلی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 4، فی حدّ الزنا، ص 150. (وکذا سیقط فی کل موضع یتوّهم الحلّ کمن و جد علی فراشه امرأة فظنّتها زوجته فوطئها.)
46. عاملی، محمد بن حسن الحر، وسایل الشیعه الی تحصیل الشریعه، ابواب، حدّ الزنا، باب 38، حدیث 1.
47. نجفی، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 41، ص 265.
48. رهامی، محسن، پایان نامه قاعده‌ی درء الحدود تدرأ بالشبهات، به نقل از: صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، ج 2، ص 63.
49.همان، به نقل از حقوق جزای عمومی، صص 63 و 64.
50. همان، ص 64 به نقل از مجموعه احمد متین، ص 288، حکم شماره‌ی 293-17/2/20، شعبه 5.
51. همان، به نقل از علی آبادی، عبدالحسین، حقوق جنائی، ج 1، صص 69و70.
52. نجفی، شیخ محمدحسن، جواهرالکلام، ج 41، ص 494. (لو حصلت الشبهه للحاکم سقط القطع کما یسقط بالشبهه للسارق.)
53. در تحلیل شبهه بر مبنای عناصر سه‌گانه‌ی جرم از پایان نامه قاعده‌ی الحدود تدرأ بالشبهات دکتر محسن رهامی به نقل از تقریرات درس «قواعد فقه» استاد دکتر مصطفی محقق داماد استفاده شده است.
54. گرچه برخی لازمه‌ی جرم بودن را اجتماع دو عنصر قانونی و مادی دانسته و عنصر معنوی را لازمه مجازات و کیفر می‌دانند.
55. طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، ج 2، کتاب الحدود، فی حدّ الزنا، ص 468.
56. شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 2، کتاب الحدود، فی حدّ الزنا، ص 341.
57. محقق حلی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 4، کتاب الزنا فی اللواحق، ص 157.
58. طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، ج 2، کتاب الحدود، فی حدّ الزنا، ص 469.
59. خمینی، سیدروح الله موسوی، تحریر الوسیله، ج 2، کتاب الحدود، فی حدّ الزنا، المقام الثانی فی کیفیة ایقاعه، ص 468، مسئله‌ی 1.
60. شهید ثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج 2، ص 395، کتاب الدیات. (فامّا ضمانه بالدیّه فللشکُ فی موجب القصاص فینتفی للشبهه.)
61. محقق حلی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 4، کتاب الحدود فی المرتد، ص 186. (و فی القصاص تردد لعدم القصد الی قتل المسلم.)
62. شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 2، کتاب الحدود، حدّ المرتد، ص 395.
63. محقق حلی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، کتاب القصاص، ص 995. (لو شهد اثنان انه قتل و آخران علی غیره انه قتله سقط القصاص و وجبت الدّیه علیهما نصفین.)
64. عودة، عبدالقادر، التشریع الجنائی، ج 1، ص 216.
65. طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، ج 2، کتاب الحدود، ص 500.
66. ولائی، عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، ص 76، اصطلاح 53 (اصالة البرائه).
67.همان، ص 74، اصطلاح 50 (اصاله الاحتیاط).

منبع مقاله :
ولائی، عیسی؛ (1380)، ارتداد در اسلام، تهران: نشرنی، چاپ پنجم