اين حق نيز به اتفاق فقها براي واقف ثابت است. شيخ در نهايه، اظهار داشته است:… و اگر واقف حق نظارت را براي ديگري قرار دهد، نظارت و ولايت براي همان کس ثابت خواهد بود.(1130) علامه در تذکره نيز مي‏نويسد: و اگر واقف، حق توليت را براي غير خود قرار دهد، نيز لازم است و در نزد علماي ما (علمائنا) هيچ کس حق مخالفت با او را ندارد (1131)
تقريبا همه‏ي اعلامي که جعل ولايت را براي واقف جايز مي‏دانند، در منابع و مآخذ ياد شده با همان تعابير (عدم خلاف، بلا اشکال، بدون ترديد، اجماع و…) تصريح کرده‏اند که: واقف مي‏تواند ولايت و نظارت بر وقف خود را براي ديگري (به طور انفراد، يا اشتراک و…) نيز قرار دهد.
همه‏ي ادله‏اي که بر مورد قبلي دلالت داشتند بر اين مورد نيز دلالت دارند به اضافه‏ي اخبار مستفيضه‏اي که (فعلا و تقريرا) در اين مورد وجود دارد از جمله:
1-توقيع شريف که در آن، امام زمان عليه‏السلام فرموده است: «… امور تعمير و دخل و خرج، و هزينه‏ي وقف بر عهده‏ي کسي است که، واقف او را (به عنوان متولي) قرار داده است» (1132)
2-اخبار و رواياتي که متضمن اوقاف و صدقات فاطمه عليهاالسلام، اميرالمؤمنين عليه‏السلام و امام کاظم عليه‏السلام مي‏باشند و در آنها اين بزرگواران، حق ولايت و نظارت را براي فرزندان و
خويشان خود قرار داده‏اند. (1133)متن اين روايات در مبحث «تاريخچه وقف» بيان شد، لذا از ذکر دوباره‏ي آنها صرف نظر مي‏شود.

چند نکته

1-عده‏اي از فقها تصريح کرده‏اند که قبول توليت و استمرار آن بعد از قبول بر ديگري واجب نيست. علامه در تذکره اظهار داشته است: «اگر واقف، توليت را براي شخصي شرط کند، بر آن شخص، قبول آن (به دليل اصالة البرائة) واجب نيست و اگر قبول کرد، استمرار آن واجب نخواهد بود؛ زيرا قبول در اصل واجب نيست و اصل استصحاب در اين جا جاري است.(1134) فيض کاشاني و امام خميني نيز به اين مطلب، تصريح کرده‏اند. (1135) صاحب مفتاح اين قول را از مسالک، روضه، مفاتيح و دروس نيز نقل کرده است (1136)
البته بعد از قبول توليت، استناد به استصحاب براي عدم وجوب استمرار آن خالي از اشکال نيست. زيرا بعد از قبول، بدون ترديد، انجام امور مربوط به توليت بر او واجب مي‏شود و اگر قرار باشد استصحابي جاري شود استصحاب اين وجوب اولويت دارد.
2-اگر نظار متعدد بودند، همگي در اعمال نظارت شريکند و هيچ يک بدون اذن بقيه، حق نظارت ندارد. (1137) زيرا نظر واقف، اعمال نظارت توسط ناظران متعدد است و اعمال آن به وسيله‏ي فردي ديگري بدون اذن بقيه با اين نظر مخالف است.
3-اين حق که واقف مي‏تواند براي خود يا ديگري جعل توليت کند، در صورتي است که در ضمن عقد وقف، چنين شرطي کرده باشد، و گرنه بعد از تماميت وقف، او نيز نسبت به اين وقف اجنبي خواهد بود و حق جعل توليت و عزل متولي را (مگر در صورتي که اين حق را در عقد براي خود قرار داده باشد) را ندارد (1138)

توليت و نظارت در صورت عدم تعيين

در صورتي که واقف حق توليت را براي خود يا ديگري قرار نداده باشد، توليت و نظارت بر وقف، بر عهده‏ي چه کسي است؟ در اين جا به طور عمده چهار قول وجود دارد:
قول اول: مسأله بر انتقال ملک مبتني است؛ شيخ در مبسوط مي‏نويسد: در اين مورد، مسأله بر انتقال ملک مبتني است، کساني که ملکيت در وقف را براي خداوند متعال مي‏دانند، نظارت را در اين فرض براي حاکم قايل هستند و کساني که مذهبشان، انتقال ملکيت به موقوف عليه است، حق نظارت را از آن «موقوف عليهم» مي‏دانند (1139)
محقق اول در شرايع و علامه در قواعد (1140)نيز تصريح کرده‏اند که بنابر انتقال ملک به «موقوف عليه»، در اين فرض، نظارت نيز براي او خواهد بود. شهيد ثاني در مسالک در ذيل عبارت محقق مي‏نويسد: بنابراين، در فرض مزبور نظارت مبتني بر انتقال ملک است. اگر ملک واقف را براي مالک و يا موقوف عليه بدانيم، نظارت نيز براي آنهاست، و اگر ملکيت را در وقف عام براي خداوند و در معين براي موقوف عليه بدانيم، که مختار ما نيز همين بود، نظارت در وقف معين براي موقوف عليه و در وقف عام براي حاکم شرع ثابت خواهد بود؛ زيرا واقف با وقف، همانند اجنبي است و در هر موردي هم که ناظر خاص يافت نشود، ناظر عام، حاکم خواهد بود (1141)
فيض کاشاني، صاحب حدائق، فخر المحققين در ايضاح، محقق ثاني و فاضل آبي در کشف الرموز و… نيز به همين مطلب، تصريح کرده‏اند (1142)
قول دوم: وقف مطلقا براي «موقوف عليهم» خواهد بود. اين مطلب، ظاهر عبارت محقق در مختصر است: «اگر (مالک وقف را) مطلق گذاشت (و متولي تعيين نکرد) نظارت براي ارباب وقف خواهد بود» (1143)
صاحب رياض در ذيل اين عبارت مي‏نويسد: اطلاق اين عبارت اقتضا دارد که،
تفاوتي نمي‏کند، «موقوف عليهم» عام باشند يا خاص (1144)
قول سوم: نظارت در وقف بر معين، براي «موقوف عليهم» است. شهيدين در لمعه و روضه، صاحب رياض، شهيد در دروس، (و ظاهر) فاضل مقداد در تنقيح، اين نظر را برگزيده‏اند. (1145)
البته بعيد نيست اين نظر نيز مبتني باشد بر انتقال ملک؛ يعني اين بزرگان، در وقف عام، مالک را خداوند متعال و در وقف خاص، «موقوف عليهم» مي‏دانند؛ لذا در باب توليت نيز به اين ديدگاه رسيده‏اند.
قول چهارم: در صورت عدم تعيين ناظر از سوي واقف، نظارت براي حاکم يا کسي است که از جانب حاکم، به عنوان ولي و قيم وقف، منصوب شده است. براي اين قول اين گونه استدلال کرده‏اند:
واقف در اين فرض حق نظارت ندارد، زيرا در صورت عدم ملکيت، او نيز نسبت به اين مال اجنبي مي‏شود و داراي حقي نيست و در صورت بقاي ملکيت او نيز حق ولايت ندارد، زيرا ولايت و جواز تصرف از آثار ملک مطلق است نه از آثار مطلق ملک.
و اما عدم ثبوت حق نظارت براي «موقوف عليهم» براي اين است که حق بطون لا حقه نيز به اين مال، تعلق نگرفته و بطن موجود بر آنها ولايتي ندارد. البته تصرفاتي چون بهره برداري از محصول و مانند آن، از تصرفاتي که براي استفاده‏ي «موقوف عليهم» از وقف، لازم است و با حقوق بطون آينده هم منافاتي ندارد، جايز و بلا مانع است.
صاحب جواهر؛ (1146)** صاحب عروه؛ (1147)امام خميني؛ (1148) اين قول را اختيار کرده‏اند. شهيد در دروس نيز اين قول را به عنوان احتمال از بعضي نقل کرده است (1149)
چند نکته
1-توليت حاکم و لزوم اذن او شامل درختان، چاههاي آب و… که براي استفاده‏ي عموم
مردم وقف شده‏اند، نمي‏شود؛ زيرا قصد واقف از اين گونه وقفها تفويض انتفاع به همه‏ي مردم بوده است (1150)
2-در مواردي که حق توليت با حاکم است مي‏تواند خود، متصدي وقف شود يا ديگري را وکيل کند و يا منصوب سازد و حاکم حق عزل وکيل خود را دارد، اما حق عزل متولي منصوب را، تا زماني که بر اهليت باقي است، ندارد (1151)
3-در مواردي که امر توليت با حاکم يا منصوب از طرف اوست، اگر حاکم و منصوب وي موجود نبودند و يا دسترسي به آنها ممکن نبود، وقف با عدول مؤمنين است. (1152) البته تعبير شهيد در قواعد، «آحاد مردم» است و براي آن به حديث نبوي صلي الله عليه و آله «کل معروف صدقة»، و عموم (يا اطلاق): «و تعاونوا علي البر…» (1153) استناد کرده است.
4-آية الله خويي و آية الله حکيم بياني دارند که شايد بتوان بر بعضي از اقوال گذشته منطبق ساخت. مي‏نويسند: در مواردي که واقف کسي را به عنوان متولي تعيين نکرده است، اگر وقف به نحو تمليک و وقف خاص باشد، مثل وقف بر اولاد و…، ولايت بر آن و منافع، حق «موقوف عليهم» است؛ اما اگر وقف خاص و يا به نحو تمليک نباشد، مثل اين که وقف به نحو بيان مصرف و… باشد، ولايت براي حاکم شرعي است (1154)
با توجه به همه‏ي جوانب مسأله، از جمله زوال ملک واقف و اجنبي شدن وي نسبت به وقف و تعلق حقوق بطون و نسلهاي بعدي (در وقف بر بطون) و لزوم رعايت مصالح عمومي (در اوقاف عام) و نيز گستردگي دامنه‏ي اختيارات حاکم و ولي امر (که در جاي خودش اثبات شده است) به نظر مي‏رسد؛ اصلح اقوال، در مواردي که واقف کسي را براي توليت انتخاب نکرده است، قول چهارم باشد.

نکته‏هايي از قانون مدني

1-واقف مي‏تواند توليت امور موقوفه را مادام الحيات يا در مدت معيني براي خود
يا ديگري قرار دهد و نيز مي‏تواند شرط کند که خود او يا متولي که معين شده است، نصب متولي کند…
2-کسي که واقف، او را متولي قرار داده مي‏تواند بدوا توليت را قبول يا رد کند و اگر قبول کرد ديگر نمي‏تواند رد کند.
3-واقف يا حاکم نمي‏توانند کسي را که در ضمن عقد وقف، متولي قرار داده شده است، عزل کنند، مگر در صورتي که حق عزل شرط شده باشد و اگر خيانت متولي ظاهر شود، حاکم ضم امين مي‏کند.
4-اگر واقف وصف مخصوصي را در شخص متولي شرط کرده باشد و متولي فاقد آن وصف شود، منعزل مي‏شود.
5-در اوقاف عامه که متولي معين نداشته باشد اداره‏ي موقوفه طبق نظر ولي فقيه خواهد بود (1155)

ديدگاه ديگر مذاهب

جمهور فقهاي مذاهب اربعه جعل ولايت و نظارت از طرف واقف را براي خودش و يا ديگري، خواه از فرزندان و خويشان و خواه اجنبي، جايز و صحيح مي‏دانند.
ابويوسف تصريح کرده است که ولايت در مرحله‏ي اول براي واقف ثابت است و ثبوت آن براي او به تصريح در وقف نامه يا هنگام انشاي عقد نياز ندارد.
ابوزهره مي‏نويسد: اين مطلب در غالب عبارات کتب مذاهب آمده است. صاحب الشرح الصغير، ابن‏قدامه در مغني، ابن قيم جوزي در اعلام الموقعين و… در کتب خويش به اين مطلب تصريح کرده‏اند (1156)**البته مغنيه از فتح الباري نقل کرده است که واقف در صورتي مي‏تواند ولايت را براي خودش قرار دهد که از لوازمي چون، طولاني شدن عهد و در نتيجه فراموش شدن وقف، تصرف نابجاي ورثه، مفلس شدن واقف و به دنبال آن
تصرف در وقف ايمن باشد. (1157) در البحر الزخار (فقه زيدي) نيز تصريح شده است که ولايت در مرحله‏ي اول براي واقف و يا شخص منصوب از سوي اوست (1158)

دلايل اين ديدگاه

دليل 1: اتفاق و سيره‏ي صحابه؛ عمر و ديگر خلفاي راشدين و غير آنها از صحابه، يا خود متولي اوقاف و صدقات خويش بودند و يا کساني را براي توليت آنها برگزيده بودند. رسول خدا صلي الله عليه و آله نيز وقتي به عمر اشاره کرد که زمين خود را وقف کند به او نفرمود که: وقف تو تنها در صورتي صحيح است که از دستت خارج شود و خودت نبايد نظارت داشته باشي.
دليل 2: واقف از بقيه‏ي مردم به وقف نزديکتر است و مصلحت آن را بيش از ديگران تشخيص مي‏دهد و نسبت به آن دلسوزتر از هر کس ديگر خواهد بود. (گذشت که علامه، از فقهاي اماميه، نيز به اين دليل اشاره کرده است).
دليل 3: سومين دليل که هر چند ممکن است به عنوان دليل به آن تصريح نکرده باشند، اما از لابه‏لاي کلماتش به دست مي‏آيد که اجماع همه‏ي فقها بر اين مطلب است (1159)

ولايت در صورت عدم تعيين

اگر واقف ولايت بر وقف را براي خود يا ديگري قرار نداد، ولايت بر وقف براي چه کسي خواهد بود؟

حنفيه

حنفيه، در فرض عدم تعيين متولي از سوي واقف، ولايت را براي واقف مي‏دانند. عبارت ابويوسف گذشت که ثبوت ولايت براي واقف نيازي به ذکر و تصريح در
وقف نامه و يا هنگام انشاي عقد، ندارد (1160)
نکته: ابوزهره از متون اصلي مذهب (حنفيه) استفاده کرده است که: در مواردي که ولايت با قاضي است (مانند زماني که واقف قبل از تعيين متولي از دنيا رفته باشد) افضل اين است که تا در ميان فرزندان و خويشان واقف، فردي شايسته‏ي توليت، موجود باشد قاضي فرد اجنبي را متولي قرار ندهد، زيرا روشن است که واقف دوست دارد وقف به وي منسوب باشد. از طرفي فرزند و خويشان واقف نسبت به وقف از ديگران، دلسوزترند (1161)

مالکيه و حنابله

نظر مالکيه و حنابله اين است که در اين صورت، در وقف معين (مثل وقف بر افراد) ولايت براي «موقوف عليه» است، زيرا مال موقوف ملک اوست. از اين رو همانند ملک مطلق بر آن نظارت و ولايت دارد.
ابن‏قدامه مي‏نويسد: اما در اوقاف عام مانند وقف بر مساکين، مساجد و يا اوقافي که «موقوف عليهم» محصور نيستند، نظارت با حاکم است، زيرا در اين صورت، مال موقوف مالک معيني که بر آن نظارت داشته باشد، ندارد. البته حاکم مي‏تواند براي اداره‏ي آن کسي را نايب خود قرار دهد. (1162)در الشرح الصغير آمده است؛ اگر واقف، ناظر را تعيين نکرد چنانچه مستحق غير معين باشد (مثل فقرا) ولايت با حاکم است که هر که را بخواهد به عنوان متولي برمي‏گزيند. (1163)اما وهبة الزحيلي به مالکيه نسبت داده است که اگر واقف متولي را معين نکرد مطلقا (در معين و غير معين) توليت براي حاکم است (1164)

شافعيه

نظر راجح در مذهب شافعي در فرض مورد بحث اين است که ولايت را براي حاکم
مي‏داند و استدلال مي‏کند که قاضي حق نظارت عام دارد، لذا اولويت نظارت براي اوست و نيز براي اين که ملک در وقف براي خداي متعال است و متصدي اين گونه اموال حاکم است. البته اقوالي ديگر نيز در شافعيه مطرح است، مانند قول که به ثبوت ولايت براي «موقوف عليهم» يا براي واقف و يا مبتني شدن مسأله بر اقوالي که در بحث ملکيت «موقوف عليهم» مطرح شده‏اند (1165)

شرايط متولي

ديدگاه اماميه

مغنيه در فقه تطبيقي خود اظهار داشته است: فقهاي اسلام اتفاق نظر دارند بر اين که متولي اوقاف بايد عاقل، بالغ، رشيد و امين باشد، و اختلاف آنها درباره‏ي شرط عدالت است. (1166) البته نظر گروهي از فقها اين است که جعل توليت براي صغير از سوي واقف مباح است، اما تا زمان بلوغ، ولي او توليت را بر عهده مي‏گيرد و قاضي نمي‏تواند ولايت را جز براي بالغ قرار دهد (1167)
درباره‏ي شرط عدالت، علامه در تذکره مي‏نويسد: در مواردي که واقف ولايت را براي خودش قرار داده است، حق اعمال ولايت دارد، خواه عادل باشد يا نباشد؛ زيرا وي اين مال را با وقف با همين شرط از ملک خود خارج ساخته، لذا از شرطش پيروي مي‏شود. (1168) مسالک، ابتدا با ذکر همين بيان و همين استدلال عدالت را شرط ندانسته، اما در پايان با بيان اين مطلب که واقف بعد از وقف با ديگران مساوي است اعتبار عدالت را محتمل دانسته است (1169)
صاحب جواهر و صاحب مفتاح، براي عدم اعنبار عدالت در صورتي که واقف خودش متولي باشد، ادعاي عدم خلاف کرده‏اند؛ اما صاحب رياض مسأله را محل
اختلاف و نيز وي مقتضاي اصل را عدم اعتبار عدالت دانسته است. صاحب حدائق عدم اعتبار را به ظاهر اصحاب نسبت داده است (1170)
بنابراين تقريبا اين مطلب مورد اجماع است که اگر ولايت را براي خودش قرار دهد، عدالت در وي شرط نيست.
در موارد که واقف، توليت را براي ديگري قرار داده است؛ صاحب حدائق مي‏نويسد: ناظر اگر غير واقف باشد، خواه منصوب از طرف واقف باشد يا نباشد عدالت در وي شرط است و در اين مورد خلافي را سراغ ندارم.
وي همچنين به بيان اميرمؤمنان عليه‏السلام استناد کرده است که درباره‏ي وقف ينبع فرمود: «اگر براي حسنين (عليهماالسلام) حادثه‏اي پيش آمد، در صورتي که در ميان آنها کسي که خداوند از هدايت، اسلام و امانت او راضي بود، متولي باشد». (1171) صاحب حدائق، بجز عدالت، بصير بودن و مديريت در تصرف را نيز معتبر دانسته است. شهيد در مسالک نيز عدالت، کارداني و آشنايي با چگونگي تصرف را معتبر دانسته است (1172)
ابن‏حمزه در وسيله، ثقه بودن را شرط کرده که اگر ضعيف بود حاکم، اميني قوي را در کنار او قرار مي‏دهد، و اگر فاسق شد او را عزل مي‏کند. (1173) علامه در تذکره در اين باره مي‏نويسد: اگر واقف ولايت را به گمان عدالت، براي ديگري قرار داده باشد، عدالت در وي شرط است، به طوري که اگر از عدالت خارج شود وقف، حکم موردي را پيدا مي‏کند که واقف کسي را معين نکرده باشد و اگر واقف با علم به فسق او، توليت را برايش قرار داده، اقرب اين است که بايد از شرط واقف پيروي کرد و اگر واقف امر توليت را مطلق گذاشته و متولي براي وقف معين نکرده باشد، (در اين صورت) متولي بايد براي اين امر صلاحيت داشته باشد و صلاحيت با تحقق دو وصف ثابت مي‏شود: يکي امانت و ديگري کفايت و تدبير(1174)
صاحب جواهر ضمن رد عدم خلاف در مسأله، قول موجه را عدم اعتبار عدالت دانسته و اظهار داشته است که در متولي، به امانت و وثاقت اکتفا مي‏شود، زيرا براي
اعتبار اين شرط دليلي وجود ندارد. البته اگر واقف، عدالت را در متولي شرط کند بايد به شرط وي عمل شود. وي معتقد است حديث وقف علي عليه‏السلام در مورد «ينبع» نيز بر لزوم عدالت دلالتي ندارد. (1175)صاحب عروه، مغنيه و امام خميني در تحرير نيز همين نظر را برگزيده‏اند. آية الله حکيم و آية الله خويي حتي امانت را هم معتبر نمي‏دانند و تصريح کرده‏اند که اگر متولي خائن بود، حاکم شرعي ضم امين مي‏کند تا او را از خيانت بازدارد. البته اگر اين امر ممکن نشد، حاکم او را عزل مي‏کند (1176)
بدون ترديد مسأله‏ي توليت و نظارت بر وقف براي رعايت مصالح مال موقوف و نيز مصالح «موقوف عليه» و جهاتي است که براي مصرف وقف در نظر گرفته شده‏اند؛ و اين متولي است که موظف است مالي وقفي را از تعرض و تصرفات بي جاي «موقوف عليهم» که به زيان وقف است و نيز از دستبرد و تجاوزاتي که اوقاف در معرض آنها قرار دارند، جلوگيري مي‏کند.
با توجه به اين وظيفه‏ي خطير، به نظر مي‏رسد اگر ما در متولي عدالت را هم شرط ندانيم بجز اعتبار کفايت و امانت، حاکم شرع نيز بايد بر رفتار متوليان اوقاف، اشراف و نظارت کامل و دائم داشته باشد و به قول محمد ابوزهره: در اين موارد قاضي نبايد در ورطه‏ي خوشبيني بيفتد و حتي به شهادت اکتفا کند، بلکه بايد به مدارک کتبي و نظر کارشناسان نيز توجه داشته باشد تا گرفتار شهود زور نشود و خلاصه اين مورد شبيه باب دين است که خداوند در قرآن کريم (1177) براي املا، اشهاد، رهن، کتابت و… تأکيد فرموده است (1178)
تجربه‏ي بسيار تلخ موقوفه خواريهاي بي‏حد و حصري که در تاريخ اوقاف براي اموال موقوفه رخ داده است بروشني اين ضرورت را ايجاب مي‏کند.

ديدگاه ديگر مذاهب

زيديه

از عبارات البحر الزخار استفاده مي‏شود که در متولي وقف، عدالت شرط است (1179)

حنفيه

حنفيه درباره‏ي شرط عقل معتقدند که اگر هنگام عقد مجنون باشد ولايتش صحيح نيست و اگر عاقل بوده و بعد ديوانه شده، توليت صحيح است، اما اگر جنون اطباقي بود عزل مي‏شود و درباره‏ي شرط بلوغ نظرشان اين است که اگر هنگام عقد صغير باشد در صورتي که توليت از طرف قاضي باشد، صحيح نيست و اگر از طرف واقف باشد مقتضاي قياس عدم صحت است، اما استحسان، اقتضاي انعقاد توليت صغير را دارد.
اما درباره‏ي عدالت؛ وهبة الزحيلي اعتبار عدالت ظاهره را به طور مطلق به آنها نسبت داده است. ابوزهره معتقد است حنفيه عدالت را شرط اولويت ولايت مي‏دانند نه شرط صحت آن؛ کبيسي (به نقل از ابن‏نجيم در البحر الرائق) اين بيان ابوزهره را قول گروهي از حنفيه مي‏داند و از الاسعاف نقل کرده است که گروه ديگري از فقهاي حنفيه عدالت و امانت را شرط توليت دانسته‏اند(1180)

مالکيه

وهبة الزحيلي به اجمال، اشتراط عدالت ظاهره را به مالکيه نسبت داده است، اما کبيسي تصريح کرده است که متولي بايد مورد وثوق و اطمينان باشد، خواه متولي منصوب از سوي واقف و يا از سوي حاکم باشد (1181)
احکام و فروعات جزئي متعدد ديگري در اين مبحث وجود دارند که براي جلوگيري از اطاله‏ي کلام از ذکر آنها خودداري مي‏شود.

شافعيه

شافعيه براي ناظر، عدالت و کفايت را معتبر دانسته‏اند، خواه متولي خود واقف، يا منصوب از جاب او، يا از سوي قاضي باشد. زيرا نظارت خود نوعي ولايت است، همانند نظارت در وصي و قيم و ولي، و ناظر در اين موارد بايد عادل و با کفايت باشد. شربيني اضافه کرده است: عدالت باطني در متولي منصوب از طرف حاکم شرط است، اما در متولي منصوب از سوي واقف سزاوار است به عدالت ظاهري اکتفا شود. در ضمن اگر يکي از اين دو شرط (عدالت و کفايت) منتفي شد از ولايت ساقط مي‏شود و اگر دوباره عود کرد ولايتش نيز عود مي‏کند (1182)

حنابله

حنابله بلوغ و رشد عقل را در متولي شرط نمي‏دانند و در موارد فقدان اين شروط يا يکي از آنها ولي فرد غير رشيد را جانشين او مي‏دانند.
فقهاي حنابله شرط عدالت را نيز معتبر نمي‏دانند و معتقدند براي جمع بين حق متولي و حق وقف، اگر متولي فاسق بود و يا بعدا فاسق شد شخصي امين را در کنارش قرار مي‏دهند؛ البته احتمال مي‏رود که توليت فاسق صحيح نباشد و يا فاسق در اثناء منعزل شود (1183)
در ضمن از عبارت ابن‏قدامه در مدرک فوق استفاده مي‏شود که اگر ناظر موقوف عليه باشد در صورت فسق هم نيازي به ضم امين نيست، زيرا او براي خودش نظارت مي‏کند و اين مال براي او حکم ملک طلق را دارد.
اما جاي اين سؤال هست که: مگر بطون و نسلهاي بعدي در اين مال حقي ندارند؟

عزل متولي در صورت سلب صلاحيت و…

ذکر چند نکته و مسأله در ذيل اين عنوان خالي از فايده نيست:
1-قبلا گذشت که عده‏اي از اعلام از جمله، علامه (1184) تصريح کرده‏اند: بر کسي که واقف در ضمن عقد او را متولي قرار داده است، قبول توليت و استمرار آن بعد از قبول واجب نيست و براي اين امر به اصل استناد کرده‏اند، يعني استصحاب عدم وجوب آن در اصل، و نيز براي اين که توليت در حکم وکالت است که قبول و استمرار در آن بر وکيل واجب نيست.
صاحب جواهر ضمن بيان اقوال و استدلالهايي در جواز رد بعد از قبول، مناقشه و اشکال کرده است؛ زيرا استمرار توليت بعد از قبول، در حقيقت مقتضاي اطلاق امر به وفاي به عقد از جانب متعاقدين و کساني است که با عقد، ارتباطي دارند و نيز وجوب قيام به مقتضاي نظارت و ولايت (بعد از قبول) مقتضاي عقد وقف است؛ زيرا فرض اين است که در ضمن عقد براي او قرار داده‏اند و او هم قبول کرده است(1185)
به نظر مي‏رسد در اين مورد ديدگاه صاحب جواهر قابل توجيه و تأييد باشد، براي اين که گذشته از دو دليل يا مؤيدي که وي ذکر کرد، جواز رد بعد از قبول ممکن است به مصالح وقف و «موقوف عليه» نيز آسيب وارد کند.
2-عزل متولي: عده‏اي از اعلام تصريح کرده‏اند: جايز نيست واقف کسي که او را در عقد، متولي قرار داده است، عزل کند و اين امر مقتضاي عموم امر به رعايت شروط است؛ اما اگر واقف بعد از عقد وقف کسي را به عنوان متولي برگزيده باشد هر زمان که بخواهد حق عزل او را دارد، زيرا در اين صورت متولي همانند وکيل است (1186)
البته صاحب حدائق در مورد توليت در ضمن عقد نيز اضافه کرده است: در صورت بروز عوامل موجب عزل مي‏توان او را عزل کرد (1187)
علامه کاشف الغطاء نيز تصريح کرده است که نصب کننده يا غير او (مثل حاکم) جز در مواردي که بر استمرار اين توليت فسادي مترتب شود يا از اهليت و قابليت بيفتد حق عزل او را ندارند و در صورت سلب صلاحيت منعزل مي‏شود که اگر مجددا شايستگي پيدا کرد دوباره حق توليت او بازمي‏گردد؛ اما اگر حاکم بدون تقييد (به عود ولايت) او را
عزل کرده باشد ولايتش به هيچ وجه بازنمي‏گردد (1188)
آية الله حکيم و آية الله خويي نيز براي واقف، عزل متولي و ناظر منصوب از سوي خود را جايز نمي‏دانند. البته اگر واقف شرطي را معتبر دانسته و متولي فاقد آن باشد، خود به خود منعزل خواهد شد. (1189) و اما در مواردي که واقف يا حاکم ولي را انتخاب کرده باشد تا زماني که به وظايف خويش عمل مي‏کند کسي بر او سلطه‏اي ندارد؛ اما اگر تقصير يا خيانت کند به طوري که بقا و استمرار ولايت وي موجب وارد شدن خسارت به وقف يا موقوف عليه شود، حاکم او را عزل و ديگري را جايگزين مي‏کند. البته بعضي معتقدند: اولي در اين صورت ضميمه‏ي يک شخص امين و کاردان به اين متولي است (1190)
به نظر مي‏رسد؛ ولايت و نظارت در وقف بيش از آن که حق باشد وظيفه است؛ يعني جعل توليت در وقف وسيله‏اي براي به نوا رسيدن فرد يا افرادي نيست، بلکه وسيله‏اي است براي حفظ و نگهداري از وقف و رعايت مصالح و جلوگيري از نابودي و اضمحلال آن و همچنين براي اداره‏ي امور مربوط به آن و رساندن حقوق «موقوف عليهم» به آنان.
بنابراين، در مواردي که استمرار ولايت متولي، هر چند از سوي واقف در ضمن عقد منصوب باشد، به دليل خيانت يا بي‏کفايتي موجب تضعيف و يا نابودي مال موقوف و يا آسيب رسيدن به حقوق «موقوف عليهم» شود، حکم به عدم جواز عزل متولي با فلسفه و حکمت و غرض اصلي جعل توليت تضاد و تنافي خواهد داشت. از اين رو شايد بتوان گفت: بزرگاني هم که به طور مطلق، عدم جواز عزل را مطرح کرده‏اند منظورشان غير از چنين مواردي مي‏باشد.
نکته‏ي ديگري که از لابه‏لاي کلمات اعلام به دست مي‏آيد که در موارد عزل و يا مرگ متولي حکم توليت همانند موردي است که واقف کسي را تعيين نکرده باشد (که بحث آن گذشت) و احيانا ممکن است کساني در اين مورد حق حاکم را از موردي که واقف تعيين متولي نکرده است، بيشتر بدانند (1191)

ديدگاه ديگر مذاهب

نويسنده‏ي کتاب «المصطلحات الوقفيه» (به نقل از الاسعاف، مواهب الجليل، روضة الطالبين، کشاف القناع، و…) مي‏نويسد؛ در مورد عزل متولي (ناظر) دو ديدگاه وجود دارد:
ديدگاه اول: اين است که ناظر از سوي واقف وکيل است، بنابراين واقف حق عزل و استبدال او را دارد، همچنان که موکل حق عزل وکيل خود را، هر چند بدون هيچ سببي، داراست. فقهاي مالکيه و شافعيه و ابويوسف از فقهاي حنفيه اين نظر را برگزيده‏اند. الاسعاف تصريح کرده است که: متولي، وکيل واقف است، لذا هر چند عدم عزل او را بر خود شرط کرده باشد، حق عزل او را دارد و با مرگ واقف، ناظر، منعزل خواهد شد، مگر آن که ولايت را براي او به عنوان وصيت قرار داده باشد.
ديدگاه دوم: اين است که ناظر از سوي مستحقان و «موقوف عليهم» وکيل است. مختار حنابله و محمد بن حسن از حنفيه اين ديدگاه است. در نتيجه اگر واقف نظارت را براي ديگري شرط کرده باشد، جز در صورتي که ولايت عزل متولي را براي خود شرط کرده است، حق عزل او را ندارد. دليلش هم اين است که متولي قائم مقام (و وکيل) «موقوف عليهم» است.
همه‏ي اينها مربوط به مواردي است که از متولي کاري که موجب عزل او شود، صادر نشده باشد؛ اما در صورتي که از وي عملي که موجب عزل باشد، سر زند مثل اين که خيانت کند، حتي در صورتي که متولي، خود واقف باشد يا واقف، عدم عزل او را شرط کرده باشد حق عزل او را دارد، زيرا ولايت و نظارت (مطلق نيست و) مقيد به وجود شرايط نظارت و صلاحيت براي شغل توليت است. از اين رو اگر در موردي اين شرايط منتفي شد، حاکم او را عزل مي‏کند.
ابن‏نجيم تصريح کرده است: قاضي، واقفي را که متولي وقف خويش است، در صورتي که خائن باشد، عزل مي‏کند. و دليل اين امر رعايت مصلحت وقف است. وي در ادامه مي‏نويسد: حتي در صورتي که واقف، شرط عدم عزل، توسط قاضي يا سلطان، را کرده باشد. به شرطش اعتنا نمي‏شود؛ زيرا شرطي است مخالف با حکم شرع. البته
بعضي از فقها تصريح کرده‏اند: جواز عزل، در صورت خيانت آشکار متولي است؛ اما در صورتي که اين چنين نباشد و تنها قدح و طعن در امانت وي پديده آمده باشد، حاکم فرد اميني را (براي نظارت و…) در کنار وي قرار مي‏دهد (1192)
نکته: در بلغة السالک (فقه مالکي) تصريح شده است: اگر ناظر بميرد و واقف زنده باشد، هر که را او بخواهد به عنوان متولي تعيين مي‏کند و اگر مرده است اين حق براي وصي اوست در غير اين صورت، حق انتخاب با حاکم است (1193)
مغنيه در اين باره مي‏نويسد: اگر متولي منصوب از جانب واقف بميرد يا به نوعي صلاحيتش زايل شود، جز در مواردي که واقف در هنگام انشاي عقد چنين حقي را براي خود قرار داده است، ولايت به او بازنمي‏گردد. اما مالکيه مي‏گويند: ولايت به واقف بازمي‏گردد و او هر گاه که بخواهد حق عزل او را دارد. (1194)ولي اگر واقف مرده باشد و «موقوف عليهم» کبير باشند خودشان توليت را بر عهده مي‏گيرند (1195)
سرخسي در مبسوط (که در فقه حنفي است) مي‏نويسد: اگر متولي در زمان حيات واقف بميرد، امر ولايت با واقف است (1196)
ابن‏قدامه، از فقهاي حنبلي، مي‏نويسد: اگر متولي منصوب از سوي واقف بميرد، نظارت با «موقوف عليه» است (1197)

ولايت براي تعيين و گزينش نگهبانان و کارگران و…

ظاهرا براي واقف جعل ولايت در همه‏ي اين موارد بلا مانع است، زيرا وقف بر اساس شرايطي است که صاحب آن (واقف) قرار مي‏دهد و همه‏ي اطلاقات و عموماتي که شروط غير منافي با مقتضاي عقد را تجويز مي‏کنند، اين موارد را نيز شامل مي‏شوند.
صاحب جواهر (1198) براي اين مطلب به توقيع شريف استناد کرده است. امام عليه‏السلام در اين توقيع (در پاسخ سؤال کننده) مي‏فرمايد: «اما آن چه پرسيده بودي درباره‏ي مردي که ملکي را (به عنوان وقف) براي ما قرار داده است و آن را براي اداره‏ي امور تعمير، پرداخت هزينه و خراج و ارسال باقي مانده براي ما، در اختيار ديگري (به عنوان متولي) قرار داده است، پاسخش اين است که؛ اين وظايف و اختيارات براي همان کسي است که صاحب ملک (واقف) آنها را براي او قرار داده است» (1199)
بنابراين با وجود ناظر هيچ کس نبايد بدون اذن او در درآمد وقف و ديگر امور، تصرف و دخالت کند و اين مطلب مقتضاي اطلاق نص و فتواست (1200)

نظارت بر متولي

واقف مي‏تواند براي اطمينان بيشتر و اشراف کامل بر کارهاي متولي، ناظري تعيين کند. در اين مورد اگر قصد واقف از اين تعيين، تنها نظارت اطلاعي باشد، متولي در تصرفات مستقل است، اما اگر منظور وي نظارت استصوابي باشد، تصرفات متولي، جز با اذن ناظر صحيح نخواهد بود و اگر منظور واقف محرز نشد، رعايت هر دو لازم است (1201)
توضيح: نظارت استصوابي يعني نظارتي که به موجب آن لازم است همه‏ي کارها به تصويب ناظر برسد، در غير اين صورت تصرفات نافذ نخواهد بود، اما در نظارت اطلاعي، منظور، تنها اطلاع ناظر از چگونگي تصرفات ديگري است.
در قانون مدني نيز به ثبوت اين حق براي واقف تصريح شده است (1202 /س