ديدگاه اماميه

وظيفه ‏ي متولي در مرحله اول، حفظ و صيانت اصل وقف و عمارت و اصلاح آن در صورت نياز، و در مرحله‏ ي بعد تحصيل و جمع ‏آوري درآمد وقف و تقسيم آن بين مستحقين است و حتي مستحقين نيز حق انجام چنين اموري را ندارند.
البته اگر واقف وظيفه‏ي خاص را براي متولي در نظر گرفته و بعضي از امور ياد شده را به او محول کرده باشد، لازم است مطابق شرط و نظر واقف عمل شود. کاشف الغطاء براي جعل نظارت از طرف واقف صور متعددي را تصوير کرده است:
1-ولايت تصرف در همه‏ي امور به طوري که موقوف عليه حقي جز دريافت سهم خود از درآمد را ندارد.
2-ولايت بر مورد کم و زياد کردن سهام «موقوف عليهم».
3-ولايت بر ادخال و اخراج هر که را متولي بخواهد، در وقف.
4-نظارت در امور مربوط به صلاح و فساد مال موقوف، به رغم وجود آن در دست «موقوف عليه».
5-همان نظارت سابق با در دست داشتن مال موقوف، توسط ناظر،
6-نظارت به معناي مرجع بودن براي پاسخگويي و بيان حکم در مواردي ه موقوف عليه به او مراجعه مي‏کند.
7-ولايت براي رفع نزاع و تخاصم بين «موقوف عليهم».
شهيد در مسالک و فيض در مفاتيح اشکال کرده‏اند که: در وقف بر عامه‏ي مسلمين که منظور واقف، انتفاع همه‏ي مسلمين است، مثل وقف درختان براي رهگذران و مواردي از اين قبيل، اگر انتفاع بر اذن متولي متوقف باشد، تفويت بسياري از اغراض واقف لازم مي‏آيد (1203)
صاحب مفتاح به اين اشکال پاسخ داده است که: از اخبار باب و قواعد شرعي استفاده مي‏شود که ملاک، قصد و منظور واقف است. از اين رو موارد محل اشکال از
بحث خارج است. به علاوه بر حاکم واجب است براي رعايت نظر واقف به همه‏ي مسلمين اذن عام دهد که معمولا اذن حاکم شرع در اين موارد با قراين محقق است (1204)

تفويض و توکيل در توليت

مغنيه در اين باره مي‏نويسد: همه‏ي فقهاي اسلام بر اين مسأله اتفاق نظر دارند که متولي وقف، خواه از جانب واقف و يا از جانب حاکم، جز در مواردي که شرط مباشرت شده باشد، مي‏تواند براي انجام مصلحتي از مصالح وقف، هر که را بخواهد وکيل کند.
همچنين اتفاق دارند که متولي حق واگذار کردن (تفويض) توليت، بعد از خود را به ديگري ندارد. همچنان که اين واگذاري را در صورت اذن تجويز مي‏کنند (1205)
علامه در تذکره نيز تصريح کرده است که: اگر (واقف) توليت را براي شخص متولي شرط کند يا آن را به کسي تفويض کند، شخص ناظر (متولي) حق نايب گرفتن در توليت را ندارد (1206)
امام خميني، آية الله خويي و آية الله حکيم، از فقهاي معاصر نيز تفويض توليت به ديگري را، جز در مواردي که واقف هنگام جعل توليت چنين حقي را براي او قرار داده باشد، جايز نمي‏دانند. البته متولي مي‏تواند براي انجام بعضي از کارهايي که خود متصدي آنهاست، ديگري را وکيل کند (1207)
در قانون مدني نيز تفويض توليت به ديگري جز در صورت اذن واقف در ضمن عقد، ممنوع شده است (1208)

اجاره‏ي مال موقوف توسط متولي

متولي حق دارد براي تحصيل درآمد، مال موقوف را هر مدت که صلاح بداند اجاره دهد. البته اگر واقف، براي اين کار مدت خاص را شرط کرده باشد، رعايت آن لازم
است و اگر متولي مال وقف را به زماني بيشتر از آن مقدار اجاره دهد، عقد اجاره نسبت به آن مقدار زايد، باطل است.
دليل عدم بطلان اجاره از اصل اين است که مورد از قبيل تبعيض صفقه (مانند اجاره‏ي ما يملک به همراه ما لا يملک) است و در نزد فقهاي ما تبعيض صفقه موجب بطلان عقد نيست، هر چند موجب ثبوت خيار براي ممستأجر مي‏شود در ضمن اگر متولي وقف آن را با اجرة المثل، اجاره دهد، اما کشف شود که کساني به بيش از اين مبلغ نيز اين مال را اجاره مي‏کرده‏اند، اجاره فسخ نمي‏شود، زيرا بعد از وقوع عقد اجاره با وجهي شرعي و معتبر، اصل، لزوم آن است (1209)
شکي نيست که جواز اجاره‏ي مال موقوف، حتي براي مدت طولاني مربوط به فرضي است که متولي واجد شرايط لازم و رعايت همه‏ي جوانب و مصالح را مي‏کند، در غير اين صورت ممکن است، بويژه در جواز اجاره‏هاي دراز مدت، ترديد شود.

ديدگاه ديگر مذاهب

فقهاي اهل سنت نيز حفظ و صيانت وقف، عمارت، ايجاز، زرع، تحصيل درآمد و توزيع آن بين مستحقين و مانند اينها را از وظايف و اختيارات ناظر دانسته‏اند. متولي در امور و مصالح ياد شده با رعايت مصلحت وقف، به انجام وظيفه مي‏پردازند.
البته اگر واقف، محدوديتهايي را در نظر گرفته و توليت را در بعضي از امور به شخصي واگذار کرده است، بايد مطابق شرط و نظر وي عمل شود (1210)
شربيني مي‏نويسد: ناظر بايد با رعايت دقت و احتياط، در مال وقف تصرف کند، زيرا نظارتش تصرف در مصالح ديگران است و به ولي يتيم شباهت دارد (1211)

تفويض و توکيل در وقف

جمهور فقهاي اهل سنت براي متولي جايز مي‏دانند که در مورد بعضي يا تمام
تصرفاتي که بر عهده‏ي اوست ديگري را وکيل کند و چون وکالت عقدي جايز است، در هر زمان که بخواهد او را عزل مي‏کند. اما در مورد تفويض توليت:

حنفيه

ابوزهره در مورد تفويض توليت به ديگري، به اين معنا که ناظر، خودش را عزل و ولايت بر وقف را به طور مستقل به ديگري تمليک کند، مي‏نويسد: تفويض در نزد حنفيه سه حالت دارد:
1-کسي که براي ناظر حق توليت جعل کرده (واقف يا قاضي) حق تفويض را هم به او داده است. در اين فرض، متولي حق تفويض ولايت را به ديگري دارد و اگر تفويض کرد جز در صورتي که واقف حق عزل او را هم به او داده است، حق عزل او را ندارد.
2-واقف براي متولي حق تفويض قرار نداده است، اما متولي اکنون در حال بيماري و مرگ است و قصد تفويض دارد. در اين فرض نيز بعضي حق تفويض را به او داده‏اند، و دليلشان اين است که اين تفويض ايصا (وصيت) است و قيم بر وقف از طرف واقف مانند وصي مي‏تواند براي بعد از مرگش حق وصيت را به ديگري بدهد.
البته کساني که در رد اين نظر گفته‏اند؛ قياس مع الفارق است، زيرا کلام ما در تفويض است نه در ايصا.
3-هيچ يک از حالتهاي قبلي در کار نباشد و متولي ولايت را به ديگري تفويض کند. در اين صورت اگر قاضي اين تفويض را تقرير و تنفيذ کند، صحيح است و گرنه اثري بر آن مترتب نخواهد بود.

مالکيه

در نزد فقهاي مالکيه، تفويض ولايت از جانب واقف به هر کس که بخواهد بلا مانع است. هر وقت هم دوست داشت او را عزل مي‏کند؛ اما ناظري که واقف او را برگزيده است جز با تصريح و شرط واقف چنين حقي را ندارد. مرجع و مبناي مالکيه در اين
موارد و موارد مشابه، قاعده‏اي در باب قضاست که:
«هر کس داراي حقي باشد که عزل او ممکن است، حق ندارد در مورد آن حق وصيت کند»، و بدون ترديد در فرض مورد نظر، واقف حق عزل متولي را دارد، لذا متولي در مرض موت هم حق ايصاي توليت به غير را ندارد.

شافعيه

در نزد شافعيه متولي تنها با نص و شرط واقف (در هنگام عقد) حق تفويض دارد و اگر با تحقق اين شرط، تفويض کرد، حق عزل يا مشارکت با «مفوض اليه» را ندارد.

حنابله

حنابله معتقدند که ناظر منصوب از جانب واقف يا حاکم، جز با نص و شرط واقف حق تفويض ندارد؛ اما متولي و ناظر بالأصالة، مانند «موقوف عليهم» و حاکم، حق تفويض دارد و در هر زمان که بخواهد به ديگري واگذار مي‏کند و بعد اگر مايل بود او را معزول مي‏دارد (1212)

اجاره‏ي مال موقوف

جمهور فقهاي اهل سنت اجاره‏ي مال وقفي را براي متولي آن جايز مي‏دانند، زيرا تحصيل درآمد از وقف و به مصرف مستحقان رسانيدن، منظور و مقصود واقف است. اين امر در صورتي است که با شرط واقف مخالف نباشد. البته همان طور که کبيسي تصريح کرده است، فقها در صورت ضرورت، مخالفت با شرط واقف را جايز شمرده‏اند.
اما اعتقاد فقها بر ابطال اجاره‏هاي دراز مدت در اوقاف، اراضي ايتام و اراضي بيت المال است. لذا اجاره‏هاي دراز مدت، حتي با عقدهاي تجديد شده در هر سال نيز، جايز نيست. البته در صورت اضطرار، براي تعمير وقف (و مصالح مشابه) بلا مانع است (1213)
کبيسي براي حنفيه در مورد مدت اجاره به هفت قول اشاره کرده است؛ اما قول راجح اين است که اگر متولي به اجاره‏ي دراز مدت نياز داشت مي‏تواند از عقود مترادفه استفاده کند، يعني براي اجاره‏ي سي ساله، موقوفه را با سي عقد مستقل اجاره دهد (1214)
در مورد اجرت اجاره، فقهاي حنفيه عقيده دارند: اگر اجاره به کمتر از اجرة المثل باشد عقد اجاره فاسد است؛ زيرا اين کار با مصلحت وقف و بطون بعدي منافات دارد (1215)
در مورد مدت اجاره در الشرح الصغير (فقه مالکي) آمده است: اگر «موقوف عليهم» معين باشند و مال موقوف به غير آنها اجاره داده مي‏شود ناظر مي‏تواند از يک سال تا دو سال آن را اجاره دهد و اگر «موقوف عليهم» غير معين باشند (مثل علما و…) مدت اجاره چهار سال است.
اما اگر مستأجر خود «موقوف عليهم» باشند، ناظر مي‏تواند (طبق قول مشهور) تا ده سال به آنها اجاره دهد و براي ضرورت اصلاح وقف، اجاره‏ي دراز مدت، مثل چهل سال نيز جايز است.
در نزد فقهاي مالکيه، اجاره بايد به اجرة المثل باشد و گرنه عقد فسخ مي‏شود. در صورتي که اجاره با اجرة المثل باشد اگر فردي آن را به مبلغ بيشتري هم اجاره مي‏کند، اجاره باطل نمي‏شود (1216)
فقهاي شافعي گفته‏اند: عين موقوفه را مي‏توان با در نظر گرفتن عمر آن مال و نظر کارشناس اجاره داد. بنابراين مي‏توان خانه و مانند آن را به مدت سي سال، حيوانات را ده سال و لباس و… را يک يا دو سال و زمين را به مدت يک صد سال با اجاره واگذار کرد. البته اين قول مشهور شافعيه است. قول ديگر اين است که عمر متوسط اموال شصت سال است و براي نصف آن يعني سي سال مي‏توان موقوفه را اجاره داد.
در مورد اجرت؛ فقهاي شافعي معتقدند که اگر موقوف عليه متولي باشد مي‏تواند به هر مبلغ که مايل است آن را با اجاره واگذار کند؛ اما اگر متولي غير از موقوف عليه باشد و موقوفه را با اجرة المثل اجاره دهد و بعد از عقد اجاره، ميزان اجاره بها افزايش پيدا کند،
نظر مشهور شافعيه اين است که عقد اجاره فسخ نمي‏شود (1217)
فقهاي حنبلي نيز مانند شافعيه در مورد مدت اجاره قايل به توسعه هستند و يادآور شده‏اند که موجر وقف، خواه متولي يا قاضي، لازم است؛ اولا عرف و عادت مستمر را در هر مورد رعايت کند، زيرا احکام عرفي به منزله‏ي شروط واقفان است.
ثانيا توجه داشته باشد؛ در صورتي که شرط واقف با ضرورت و مصلحت مخالف باشد لازم الوفا نيست و مخالفت با آن بلا مانع است، زيرا شروط واقف در مواردي واجب الوفا هستند که با مقصود مشروع واقف ناسازگار نباشند و گرنه لازم الوفا، بلکه جايز الوفا، نخواهند بود.
در مورد اجرت و اجاره بها، فقهاي حنبلي غبن فاحش را موجب بطلان اجاره نمي‏دانند اما اگر متولي خود موقوف عليه و منحصر به فرد باشد ضامن ما به التفاوت است (1218)

اجرت متولي (حق التولية)

ديدگاه اماميه

حق توليت از هزينه‏هاي تحصيل درآمد وقف است و مختار جمهور فقها اين است که؛ متولي، خواه منصوب از جانب واقف باشد و يا از جانب حاکم، براي کارهايي که انجام مي‏دهد، حق اجرت دارد. البته صاحب حدائق معتقد است؛ در صورتي که واقف براي متولي چيزي را شرط و تعيين و حتي به اجمال هم اشاره‏اي به حق و اجرت براي او نکرده باشد، ظاهر اين است که چون توليت را تبرعا (رايگان) پذيرفته است، حق اجرة المثل ندارد (1219)
صاحب عروه در پاسخ صاحب حدائق يادآور شده است که حق توليت از هزينه‏هاي تحصيل درآمد وقف است و بايد تأمين شود. اگر واقف آن را در نظر گرفته بود که هيچ،
و گرنه بايد اجرة المثل به متولي پرداخت شود (1220)
علامه در تذکره تصريح کرده است که اگر واقف چيزي از درآمد وقف را براي متولي شرط کرده باشد همان، اجرت عمل او خواهد بود، هر چند که کمتر از اجرة المثل باشد و اگر واقف متعرض اين امر نشده باشد، اقرب اين است که حق متولي اجرة المثل است (1221)
اکثر فقهاي اماميه، از جمله، شهيد ثاني در مسالک، شهيدين در لمعه و روضة، فيض کاشاني در مفاتيح، صاحب مفتاح الکرامة، سبزواري در کفايه، و از متأخران و معاصران، صاحب وسيله، امام خميني، آية الله حکيم و ديگران نيز تصريح کرده‏اند که اگر واقف براي متولي چيزي از درآمد وقف را در نظر نگرفته باشد، حق التوليه، اجرة المثل خواهد بود (1222)
البته صاحب رياض براي ثبوت اجرة المثل شرط کرده است که، متولي قصد اجرت کرده باشد؛ اما در ادامه پذيرفته است که متوليان عادتا اين کار را تبرعا انجام نمي‏دهند (1223)
کاشف الغطاء نيز به نکته‏ي قابل توجهي اشاره کرده است و آن اين که؛ اجرت متولي مي‏تواند از درآمد مال وقفي باشد و مي‏تواند از جاي ديگري تأمين شود، اما در هر صورت نبايد از عين مال موقوف برداشته شود (1224)
توجه به اين نکته نيز خالي از فايده نيست که در بسياري از موارد متولي براي اداره و تدبير امور وقف به يک سازمان و نظام توليتي، با افراد و کارکنان متعدد، نياز دارد. مسلم است که در اين موارد، بايد حق توليت به فراخور و نسبت افراد و هزينه‏هاي متعارف اين نظام در نظر گرفته شود.

ديدگاه ديگر مذاهب

ابوزهره درباره‏ي اصل ثبوت حق اجرت مي‏نويسد: اصل در ثبوت اجرت براي متولي،
فعل عمر بن الخطاب، علي بن ابي‏طالب عليه‏السلام و ديگر صحابه و تابعين در مورد صدقاتشان مي‏باشد، زيرا اينان در صدقات خود مقداري را هم براي متولي قرار داده بودند (1225)

مقدار اجرت

ديدگاه حنفيه

در فقه حنفي اگر واقف مقداري را، هر چند بيش از اجرة المثل، براي متولي قرار دهد، حق وي خواهد بود، حتي اگر بيمار شود تا زماني که توان امر و نهي دارد مستحق اجرت است، اما اگر اجرت تعيين شده از سوي واقف، کمتر از اجرة المثل باشد اگر ناظر مطالبه کند قاضي آن را بالا مي‏برد، زيرا اجرة المثل، اجرت کاري است که با طلب، مستحق آن مي‏شود و اگر مطالبه نکرد نسبت به زيادي – چون متبرع است – حقي ندارد و در صورتي که واقف اجرتي را براي ناظر معين نکرده باشد، قاضي براي او اجرة المثل را در نظر مي‏گيرد. همچنين است اگر متولي از طرف قاضي منصوب باشد و اجرتي براي او تعيين نشده باشد (1226)

مالکيه

اگر واقف يا قاضي مقدار معين را براي ناظر در نظر گرفته باشند. همان، حق وي خواهد بود و بايد رعايت شود، و اگر اجرتي معين نشده باشد، يک قول (از ابن عتاب و…) اين است که اجرت متولي (در اين فرض) از بيت المال تأمين مي‏شود (1227)
ابوزهره در ادامه مي‏نويسد: گويا مبناي اين قول اين است که اداره‏ي اوقاف از اعمال دولت است و از اموري است که محتسب اکبر، يعني حاکم، مسؤول اداره‏ي آن است، لذا متولي نيز همانند کارمندان دولت حقوقش را از بيت المال مي‏گيرد؛ اما اين ديدگاه و استدلال مرجوح است؛ براي اين که در اوقاف مصالح خاصه بر مصالح عامه مي‏چربد (1228)

شافعيه

اگر واقف چيزي را براي متولي تعيين کرده باشد، در صورتي که خودش ناظر نباشد، اجرت تعيين شده، هر چند بيش از اجرة المثل باشد، حق ناظر است؛ اما اگر خود واقف ناظر باشد، اجرتش نبايد بيش از اجرة المثل باشد، در صورتي که واقف براي ناظر اجرتي را تعيين نکرده باشد اجرتي براي او نيست تا اين که از قاضي مطالبه‏ي اجرت کند که در اين صورت، مطابق نظر بعضي از شافعيه، مستحق اجرة المثل است (نيازمند باشد يا نباشد) و بعضي گفته‏اند: تنها در صورت نياز براي امرار معاش مستحق اجرت مي‏شود.
اما در صورتي که مطالبه نکند مستحق اجرت نخواهد بود، زيرا در اين صورت متبرع خواهد بود (1229)

حنبليه

در فقه حنبلي اگر واقف، اجرت معلومي را براي ناظر قرار داد مطابق همان شرط واقف عمل مي‏شود و اگر چيزي تعيين نکرد (در اين صورت) حنابله دو قول دارند:
1-حق استفاده به قدر متعارف دارد، نه بيشتر و اين مطلب در وقف نامه‏ي عمر آمده است که «ولي مي‏تواند به قدر متعارف استفاده کند». البته گروهي شرط استفاده را، همانند ولي صغير، فقر متولي دانسته‏اند.
2-براي متولي اجرة المثل ثابت است. همه‏ي اينها در صورتي است که ناظر از کساني باشد که غالبا براي انجام اين کارها عوض دريافت مي‏کنند. در غير اين صورت اگر از کساني باشد که معمولا تبرعا به اين امور مي‏پردازند، حق اجرتي ندارد. گويي با قبول اداره‏ي وقف بدون تعيين اجرت، به کار تبرعي ملتزم شده است (1230)
در قانون مدني ايران نيز آمده است: جايز است واقف از منابع موقوفه، سهمي براي عمل متولي قرار دهد و اگر حق التولية معين نشده باشد متولي مستحق اجرة المثل عمل است (1231)

متولي امين است

فقهاي اسلام اتفاق نظر دارند که متولي امين است و جز با تعدي و تقصير ضامن نخواهد بود. بنابراين بايد قول او بدون سوگند (يمين) پذيرفته شود. البته در مواردي که تعدي و تقصير کرده باشد، مثل اين که غلات مستحقين را حبس کرده و علي رغم مطالبه‏ي آنان، بدون مجوز شرعي از تحويل به آنها امتناع کرده باشد، ضامن است، زيرا در اين صورت و موارد مشابه، «يد» او «يد» اماني نيست، بلکه يد متعدي و ضامن است (1232)

بيع و استبدال وقف

ادله‏ي عدم جواز بيع (في الجمله)

بحث بيع وقف در ابواب گوناگون فقه، مانند باب وقف، باب بيع و کتاب الصلاة، (در مبحث مساجد) مطرح شده است.
در ميان اعلام اماميه، صاحب جواهر و شيخ انصاري و به دنبال آنها امام خميني، در کتاب بيع در بحث شرايط مبيع، مفصلتر از ديگران به اين مسأله پرداخته‏اند. توضيح اين که؛ يکي از شرايط مبيع، ملک طلق بودن آن است. متفرع بر اين شرط، فقها مسأله‏ي بيع وقف را که فاقد اين شرط است به ميان آورده آن را مورد بررسي قرار داده‏اند.
شيخ انصاري براي عدم جواز بيع وقف (في الجمله) به ادله‏اي چون اجماع محقق (محصل) و عموم روايات، استدلال کرده است، رواياتي چون: «الوقوف علي حسب ما يقفها اهلها» (1233)، و روايت علي بن راشد: «لا يجوز شراء الوقف و لا تدخل الغلة في ملکک ادفعها الي ما اوقفت عليه» (1234)«خريداري کردن وقف جايز نيست و درآمد آن ملک تو (مشتري) نخواهد بود، آن را به جهتي که مال براي آن وقف شده است تحويل ده».
و نيز رواياتي که درباره‏ي وقف علي و ائمه عليهم‏السلام حکايت شده‏اند، مانند روايت ربعي بن
عبدالله از امام صادق عليه‏السلام در مورد نوشته‏ي اميرمؤمنان عليه‏السلام که در آن آمده است:
«هذا ما تصدق به علي بن ابي‏طالب، و هو حي سوي، تصدق بداره التي في بني‏زريق، صدقة لا تباع و لا توهب حتي يرثها الله الذي يرث السموات و الارض»: «اين صورت مالي است که علي بن ابي‏طالب آن را تصدق (وقف) کرده است؛ خانه‏ي خود را در بني‏زريق را صدقه قرار داد تا به هيچ وجه فروخته نشود، هبه نگردد تا آن گاه که وارث آسمانها و زمين آن را به ارث برد».
شيخ انصاري تأکيد کرده است که جمله‏ي «لا تباع و لا توهب» وصف و قيد براي نوع وقف است، نه براي شخص، و نيز مصداق خاصي است که حضرت در وقف نامه‏ي خود ذکر کرده، از اين رو عدم جواز بيع و هبه مقتضاي نوع وقف خواهد بود. (1235) صاحب جواهر نيز با عباراتي مشابه، به همين عمومات استدلال کرده و در ادامه اظهار داشته است: ظاهرا تأبيد و دوامي که در روايات آمده از مقتضيات وقف و مقومات آن است. آن چنان که نفي معاوضات بر اعيان آن از همان آغاز در وقف لحاظ شده بود، بويژه آن که حق اعقاب و بطون بعدي نيز به آن تعلق گرفته است، حتي مي‏توان از جانب عوام از متشرعه، چه رسد به علماي آنان، بر اين مسأله ادعاي ضرورت کرد. براي همين است که اصحاب به اتفاق آراء نظرشان اين است که: اصل در وقف، منع از بيع آن مي‏باشد، هر چند درباره‏ي مواردي که با دليل از اين اصل خارج شده‏اند، اختلاف دارند (1236)
شيخ در مکاسب، سپس متفرع بر اين ادله و عمومات، براي بيع وقف، سه مانع اصلي ذکر کرده است:
1-حق واقف که به اقتضاي صيغه‏ي وقف، اين مال را صدقه‏ي جاريه قرار داده است.
2-حق بطون و نسلهاي آينده.
3-تعبد شرعي که از روايات استفاده مي‏شود، چرا که وقف متعلق حق خداوند است. براي همين است که در آن قصد قربت معتبر است، براي خدا انجام مي‏شود و عوض آن نيز بر خداوند است. البته ممکن است گاهي بعضي از اين موانع و گاهي تمام
آنها برطرف شوند که توضيح آنها خواهد آمد(1237)
امام خميني پس از نقد و رد استدلال شيخ (و صاحب جواهر) به روايات ياد شده اظهار داشته است: ظاهرا عبارت «لا تباع…» (1238) که در وقف اميرمؤمنان عليه‏السلام آمده است – آن طور که شيخ و صاحب جواهر تصور کرده‏اند، – وصف براي نوع وقف نيست، بلکه نهي و زجري است که از جانب واقف، نه اين که حکايت از زجر تشريعي از جانب خداوند متعال باشد، لذا حضرت به دنبال آن فرمود: «هر کس آن را بفروشد يا هبه کند، لعنت خدا بر او باد!»
به عبارت روشنتر وصف، ظاهر در احتراز است؛ وقتي مي‏گويد: «صدقة لا تباع» در حقيقت از مواردي که چنين شرطي در آنها لحاظ نشده و قابل بيع هستند، احتراز شده است، بويژه آن که اين قيد (لا تباع) در روايت، بعد از انشاي وقف و تماميت آن ذکر شده است. از اين رو از مجموع ادله و اقوال استفاده مي‏شود که وقف بر دو قسم است:
1-وقفي که واقف، آن را به عدم جواز بيع مقيد کرده است.
2-وقفي که واقف، آن را به جواز بيع مقيد کرده است.
خلاصه اين که؛ وقف در جواز و عدم جواز بيع، تابع جعل آن توسط واقف است، اما اگر واقف قيدي را ذکر نکند بايد به دنبال دليل ديگري بود (1239)
به نظر مي‏رسد در اين مورد، مدعاي شيخ و صاحب جواهر، بيشتر قابل دفاع باشد، زيرا ظاهر قيد «لا تباع» اين است که وصف براي نوع است نه شخص. اين که امام خميني بيان داشت: «ظاهر قيد، احتراز است» قابل قبول است. اما در اين احاديث با اين وصف، نوع ديگر صدقه (صدقه‏ي غير وقف) خارج مي‏شود، نه نوع ديگر وقف. به عبارت ديگر مي‏توان گفت: صدقه بر دو نوع است:
1-صدقه‏اي که قابل بيع و تمليک است، و آن صدقه‏ي متعارف (غير وقف) است.
2-صدقه‏اي که مقتضايش عدم جواز بيع آن است، هر چند امکان دارد به عللي موانع بيع بطرف شود و به دنبال آن، بيع وقف، تجويز گردد.
البته امام خميني نيز در ادامه به نوعي اين مطلب را (که عدم نقل، مقتضاي ماهيت وقف است) تأييد کرده است، اما نه با استفاده از قيد «لا تباع» و يا تعلق حقوق ثلاثه‏ي (حق الله، حق واقف و حق «موقوف عليهم»)، بلکه به اين دليل که؛ وقف با همه‏ي اقسامش (عام و خاص) به هيچ وجه تمليک نيست و فک ملک است، يعني مال، محبوس و موقوف شده تا منافع آن به مصرف افرادي برسد، نه اين که بر آن افراد ايقاف شده باشد، در حقيقت، وقف ايقاف و حبسي است بدون اضافه، و به عبارت ديگر؛ لام (در وقفت لهم مثلا) براي غايت است (نه براي ملکيت). از اين رو حبس عين از نقل و تسبيل منافع آن، جزو ماهيت وقف است (1240)
امام خميني در منبع ياد شده به جز اين دليل، اجماع و ارتکاز متشرعه را از هر ملت، بلکه ارتکاز همه‏ي عقلا را نيز به عنوان دليل بر ممنوعيت وقف از بيع، ذکر کرده و يادآور شده است: مي‏توان گفت؛ اين ارتکاز ضروري مسلمين در موقوفات، موجب ظهور روايات در منع بيع وقف مي‏شود، مانند روايت ابوعلي بن راشد: «لا يجوز شراء الوقف» (1241)

آيا وقف با بيع باطل مي‏شود يا با جواز بيع؟

اگر به مجرد جواز بيع (به خاطر عروض بعضي از مسوغات) وقف باطل شود بيع آن در موارد تجويز شده در حقيقت بيع وقف نخواهد بود، و گرنه بيع وقف است.
صاحب جواهر اين نظر را تقويت کرده است که بيع وقف تا زماني که وقف است، جايز نيست، بلکه جواز بيع با وقف بودن متضاد است و جواز تنها بعد از بطلان بيع خواهد بود.
از اين رو در مواردي که بيع وقف به عللي جايز است ابتدا وقف باطل مي‏شود و پس از آن بيع، جايز مي‏گردد(1242)
اما شيخ انصاري با عنايت به اين بيان صاحب جواهر، تصريح کرده است که: جواز بيع با بقاي وقف هيچ منافاتي ندارد و وقف با بيع آن، باطل مي‏شود نه با جواز بيع؛
بنابراين معناي جواز بيع عين موقوفه، جواز ابطال آن است نه ابطال آن.
شيخ ادامه داده است: هر چند در صيغه‏ي وقف، دوام و منع از معاوضه، لحاظ و اعتبار شده است، اما اشکالي ندارد که با عروض عواملي با اين انشاء مخالفت شود، چنان که مقتضاي عقد جايزي مانند هبه، تمليک آن به متهب است، تمليکي که مقتضي تسلط متهب بر آن مال مي‏باشد و با جواز باز پس گرفتن از او منافات دارد، اما در عين حال مي‏توان اين سلطنت ناشي از عقد هبه را قطع کرد.
شيخ در ادامه، نظر صاحب جواهر را (که وقف با جواز بيع باطل مي‏شود) مخالف اجماع دانسته است، زيرا هيچ يک از کساني که در بعضي از صور، بيع وقف را جايز دانسته‏اند، قابل به بطلان وقف، قبل از بيع نشده‏اند. براي همين است که اگر عامل مجوز بيع برطرف شد، مثل اين که نياز شديد «موقوف عليهم» (بنابر قول به جواز بيع در اين صورت) منتفي گرديد و يا به هر دليلي بيع انجام نشد، وقف به حال خود باقي است شيخ اضافه کرده است: براي همين است که جامع المقاصد تصريح کرده است: رهن وقف، حتي در صورتي که به حد جواز بيع رسيده است، صحيح نيست (1243)
امام خميني نيز در اين جا بحث مفصلي دارد که از طرح آن خودداري مي‏شود و تنها به يک نکته از کلام ايشان که بر مبناي خودشان مبتني است، اشاره مي‏شود:
وي در پاسخ صاحب جواهر اظهار داشته است: جواز بيع وقف (در موارد تجويز شده) حکم شرعي است، اما ممنوعيت بيع وقف، منع مالکي است نه شرعي؛ زيرا حبس عين از بيع و هبه و… در دست واقف است و در حقيقت، تحبيس از واقف است نه از شارع و روشن است که جواز شرعي با منع مالکي منافات ندارد (1244)
اما چنان که گذشت اين بيان، مبتني بر مبناي ايشان است که؛ ممنوعيت از بيع را مجعول واقف مي‏داند نه شارع. در گذشته اين مبنا به اختصار نقد و بررسي شد در اين جا يادآور مي‏شود: همچنان که در بيع و مانند آن تمليک از جانب بايع، اما حکم به لزوم و ديگر احکام از جانب شارع است، در وقف نيز تحبيس و وقف از جانب واقف است، اما احکامي چون لزوم وقف، عدم جواز بيع و… از جانب شارع مي‏باشد.

اقسام وقف و حکم بيع و استبدال آنها

ديدگاه اماميه

در اين بخش، تقسيم بندي شيخ انصاري در مکاسب محور بحث قرار گرفته و بر اساس آن، اقوال و انظار اعلام، بررسي شده است:
وقف با مؤبد است يا منقطع (بنابر مشروعيت وقف منقطع)، وقف مؤبد نيز بر دو قسم است:
1-اوقافي که ملک کسي نيستند و همانند تحرير (عتق)، فک ملک هستند، مثل مساجد، مدارس، بيمارستانها و… بنابراين که اوقاف (آن چنان که گروهي مي‏گويند) در ملک مسلمين داخل نمي‏شوند و «موقوف عليهم» تنها مالک انتفاع هستند و منفعت را مالک نمي‏شوند. لذا اگر کسي بنا حق در آنها ساکن شود، ضامن اجرة المثل نخواهد بود.
2-اوقافي که در آنها مال موقوف ملک «موقوف عليهم» است و آنها مالک منفعت آن مي‏شوند. از اين رو حق استيجار و نيز حق گرفتن اجرة المثل را از کسي که بنا حق از آن استفاده کرده است، دارند.
شيخ انصاري قسم اول را اصلا محل بحث و خلاف ندانسته و اظهار داشته است: ظاهرا در عدم جواز بيع اين قسم اختلافي نيست، زيرا اختلاف و بحث اعلام در مورد وقفي است که ملک غير طلق است، نه مواردي که اصلا ملک نيستند. وي در اين جهت، بين مسجد و غير آن (مانند مدارس…) تفاوتي قايل نشده است (1245)
اما برخي از فقها بين مسجد و اموري چون مدارس، بيمارستانها و… فرق گذاشته‏اند که به آن اشاره خواهد شد.

مساجد

در اين جا ابتدا، حتي الامکان به اختصار، بعضي از احکام مساجد مطرح و بررسي مي‏شوند. بحث بيع مساجد در دو مقام انجام مي‏شود:
مقام اول: بيع و تصرف در اصل مسجد و عرصه‏ي آن (در صورت خرابي)، مقام دوم: بيع اموال مسجد، مانند فرش، مصالح ساختماني و…

بيع و تصرف در اصل مسجد

نظر جمهور فقهاي اماميه اين است که نقض و ويران کردن مسجد براي هر هدفي جز توسعه‏ي آن، همچنين در صورت خرابي، آن را جزء راه و خيابان قرار دادن و يا به تملک خود درآوردن و مانند اينها به هيچ وجه و تحت هيچ عنواني جايز نيست. شيخ طوسي در خلاف و مبسوط در اين باره اظهار داشته است: «هر گاه مسجدي خراب شود و محله يا قريه نيز ويران گردد (آن مسجد) به ملک واقف بازنمي‏گردد». وي در نهايه نيز تصريح کرده است؛ تملک و تصرف در هيچ چيز از اموال مساجد جايز نيست… (1246)
صاحب مفتاح در ذيل عبارت قواعد: «اگر کسي مسجدي را وقف کند و قريه يا محله‏اي که مسجد در آن واقع است، ويران شود، بيع آن مسجد جايز نيست و به ملک واقف نيز بازنمي‏گردد»، تصريح کرده است: در اين مسأله کسي جز احمد (بن حنبل) مخالف نيست (1247)
علامه در تحرير و نهايه، سبزواري در کفايه، فاضل هندي در کشف اللثام، محقق ثاني، صاحب حدائق، شهيدين در لمعه و روضه، شهيد در دروس، کاشف الغطاء و ديگران تصريح کرده‏اند که با ويراني و زوال آثار مسجد، عرصه‏ي آن از مسجديت خارج نمي‏شود و همه‏ي احکام مسجد بر آن جاري خواهد بود.(1248)کاشف الغطاء مدارس را نيز در رديف مساجد ذکر کرده است. در ميان فقهاي اماميه صاحب عروه (از متأخرين) وقف در مشاهد، مدارس و حتي مساجد را فک و تحرير ملک نمي‏داند و معتقد است؛ بنابر عدم بقاي آنها بر ملک واقف و عدم انتقال به «موقوف عليهم»، ملک خداي متعال مي‏باشند، همانند ملکيت خداوند نسبت به سدس خمس که در آيه‏ي کريمه آمده است:
«… فان الله خمسه و للرسول و لذي القربي…» (1249)
به عبارت روشنتر، وقف مساجد به منزله‏ي مباحات اصليه نيست تا به دليل ملک نبودن و با استدلال به «لا بيع الا في ملک»، بيع آن جايز نباشد. از اين رو در مواردي که بيع وقف جايز است، بين وقف بر اولاد و فقرا و وقف بر مساجد و مدارس فرقي نخواهد بود (1250)
اين ديدگاه سيد درباره‏ي مساجد، چنان که مغنيه (1251) اشاره کرده است، با ديدگاه احمد بن حنبل، از ائمه‏ي اهل سنت، موافق است. در مبحث «بيع مساجد از ديدگاه اهل سنت» نظر احمد بن حنبل نيز مطرح و بررسي شده است.

دلايل اين ديدگاه

دليل 1: ملکيت واقف زايل شده و بازگشت آن به دليل نياز دارد (1252)
دليل 2: مقتضاي وقف، تأبيد است و خرابي مسجد يا قريه موجب بطلان آن نمي‏شود؛ زيرا خرابي آن با بقاي وقفيت آن منافات ندارد (1253)
دليل 3: مقصود و عرض واقف از وقف مسجد، عبادت خداوند است و با ويراني مسجد، اميد آباداني و رونق مجدد محل و نيز نماز گزاردن رهگذران در آن منتفي نيست (1254)
دليل 4: قوام مسجد در حقيقت به عرصه‏ي آن است نه به آثار، لذا اگر در اثر آب گرفتگي و مانند آن، زمين مسجد از صلاحيت براي نماز هم خارج شود، کسي حق تملک آن و انجام کاري را که با مسجديت آن منافي است، ندارد (1255)
دليل 5: اجماع و عدم خلاف؛ جمهور فقهاي اماميه اين ديدگاه را قبول دارند (1256)
دليل 6: وقف در مسجد تمليک نيست، بلکه همانند عتق، فک ملک است. بنابراين نه واقف، مالک آن است و نه موقوف عليه، در نتيجه کسي حق بيع آن را نخواهد داشت (زيرا «لا بيع الا في ملک») (1257)
دليل 7: استصحاب بقاي وقفيت عرصه‏ي مسجد (1258)
سيد محمد شيرازي مدعي شده است که بعد از خرابي و يا در مسير خيابان و… قرار گرفتن مسجد، آب گرفتگي و مانند اينها، عرف ملکيت را زايل مي‏داند، از اين رو در مثل مساجد و اماکن مانند آن نيز موضوع استصحاب، منتفي مي‏شود. (1259) اما اين بيان محل تأمل و ترديد است.
دليل 8: بعضي از اقسام وقف به هيچ وجه بدليت در آنها معقول نيست. اين دليل از امام خميني است و توضيح آن چنين است:
آن دسته از مراکز و مواردي که شخص آنها موضوع اثر و حکم شرعي قرار گرفته است مانند، عرفات، مشعر، مني، مطاف، مسعي، مشاهد، و مطلق مساجد، بدل بردار نيستند. براي اين که ثمن يا آنچه که با ثمن اين اماکن خريداري مي‏شود به مجرد معاوضه، مسجد نخواهد شد، زيرا بدل مسجد به مجرد بدليت مسجد نمي‏شود و اگر به عنوان مسجد، جعل گردد، مسجدي مستقل خواهد بود و بدل اين مسجد محسوب نمي‏شود. گذشته از اين که آثار مسجديت، و محو آثار مشعريت و مسجديت خواهد بود، نه مبادله‏ي مشعر با مشعر (1260)
دليل 9: عمومات و قواعد مانع از بيع وقف و عود آن به واقف، مانند: «لا يجوز شراء الوقف» (1261)
به هر حال، در عدم جواز بيع و استبدال اعياني و عرصه‏ي مسجد ترديد و اختلافي نيست و نيازي به بحث بيش از اين ندارد.
شايان يادآوري است که امام خميني (چنان که قبلا اشاره شد) وقف را در هيچ يک از اقسام آن (خاص، عام، مساجد و…) تمليک نمي‏داند بلکه نوعي حبس است براي انتفاع «موقوف عليهم» از درآمد آن (1262)
نکته‏ي ديگر اين که شيخ در مکاسب، و محمد جواز مغنيه، موقوفات عامه‏اي چون مدارس، مشاهد، مسافرخانه‏ها و… را نيز در کنار مساجد قرار داده‏اند و ادعاي اتفاق نظر فقهاي اماميه بر عدم جواز بيع و استبدال آنها کرده‏اند. دليل آنها، همان فک ملک بودن اين اوقاف و عدم اختصاص آنها به فرد يا گروهي خاص است. در نتيجه بعد از تماميت وقف، حکم مباحات عمومي را پيدا خواهند کرد و روشن است که بيع جز در ملک، صحيح و نافذ نخواهد بود (1263)
فقها تصريح کرده‏اند که محل خلاف، موردي است که مال، ملک موقوف عليه مي‏شود و يا حداقل آنها مالک منفعت آن هستند و حق اجاره دارند و اگر کسي از اين ملک بنا حق استفاده کرد اجرتش را به موقوف عليه ضامن خواهد بود.
اما در عدم جواز بيع مواردي چون مساجد، مشاهد، مدارس و… که وقف در آنها فک ملک است، خلافي نيست. در ضمن کساني چون مغنيه، وقف بر فقرا و مانند آن را (در حکم) از اوقاف خاصه به شمار آورده‏اند که در آنها «موقوف عليهم»، مالک منفعت هستند (1264)
امام خميني، مسافرخانه‏ها، بيمارستانها، مدارس و مانند اينها را تحت عنوان اوقاف بر جهات عامه ذکر کرده و اظهار داشته است: خواه ما وقف در اينها را فک ملک بدانيم – که حق هم همين است – يا معتقد به مالکيت «موقوف عليهم» شويم، اگر امثال اين اوقاف ويران شدند به طوري که اميد آباداني مجدد آنها نمي‏رود، حاکم (که حافظ مصالح عمومي است) مي‏تواند آنها را بفروشد و به مشابه تبديل کند و اگر تبديل ميسر نبود آن را در ديگر مصالح مسلمين صرف نمايد.
براي اين که هر چند وقف در اينها فک ملک است، اما اين امور اموال هستند و داراي
ماليت مي‏باشند و با وقف شدن – حتي بنابر قول به فک ملک – از مال بودن ساقط نمي‏شوند.
وي يادآور شده است: جواز بيع در اوقاف عامه مانند، مدارس، بيمارستانها و… نيز وقف بر جهات و عناوين کليه‏اي چون، فقرا، مسلمين و… در صورت حدوث عوارضي چون خرابي، عدم امکان انتفاع و… از بيع اوقاف خاصه، آسانتر است. زيرا مسلما اين امور از حسبيات هستند که آنها در دست ولي مسلمين است و بر اوست که نسبت به منافع و مصالح مسلمين اهمال نورزد و حافظ منافع آنان باشد. وي اين حق را براي متولي خاص، جز در مواردي که واقف براي او شرط کرده است (در صورت نفوذ شرط واقف) ثابت نمي‏داند و اين کارها را خارج از حدود اختيارات او مي‏داند (1265)
در بحث اين که «متولي بيع اوقاف کيست؟» خواهد آمد که کوتاه کردن دست متولي خاص که از جانب واقف منصوب است، در صورتي که واقف قلمرو اختياراتش را محدود نکرده باشد، محل تأمل و اشکال است. هر چند حق نظارت حاکم و حتي دخالت او در مواردي که مصالح عمومي را در معرض تلف و نابودي مي‏بيند، محفوظ است. البته مسأله‏ي اختيارات و قدرت ولي امر مسلمين و حق اعمال آن به عناوين ثانويه مسأله‏ي ديگري است که در مبحث ولايت و حدود و اختيارات ولي امر مطرح مي‏شود.

اموال مساجد

بحث اموال مساجد نيز از دو جهت قابل بررسي است:

به کار بردن و استفاده‏ي آنها در ديگر مساجد

محقق در شرايع و علامه در منتهي و تحرير به طور مطلق تصريح کرده‏اند که صرف آلات مسجد در ديگر مساجد خالي از اشکال است (1266)
شهيد ثاني در مسالک اين کار را در صورت بي‏نياز مسجد اول يا عدم امکان
استفاده‏ي از آنها در آن و نيز در صورت نياز بيشتر مسجد ديگر به خاطر کثرت نمازگزاران، بلا اشکال دانسته است. عبارت شهيد اول در ذکري نيز مشابه عبارت مسالک است (1267) بنابراين به کار بردن اموال و آلات مسجدي در مسجد ديگر نزد فقها في الجمله خالي از اشکال است؛ هر چند کساني چون علامه در تحرير و منتهي و محقق در شرايع (چنان که گذشت) و سبزواري (1268) قيد و شرطي براي آن ذکر نکرده‏اند؛ اما برخي چون شهيدين در مسالک و ذکري، فقيه همداني (1269)**، قاضي ابن‏براج (1270) آن را به صورت بي‏نيازي مسجد و عدم امکان استفاده در آن و يا نياز بيشتر مسجد ديگر مقيد کرده‏اند.
صاحب مدارک اضافه کرده است که براي جواز اين کار بايد مطمئن باشيم که در آينده نيز مسجد اول به اين نياز پيدا نخواهد کرد در اين صورت صرف آن حتي در مشاهد ديگر نيز جايز است (1271)
علامه در منتهي براي اين مطلب چنين استدلال کرده است: مالک همه‏ي مساجد خداست و مصرف آلات و اموال هر يک در ديگري بلا مانع است (1272)
البته اين مسأله با اين اطلاق محل تأمل است، زيرا رعايت غرض واقف را نيز، حتي الامکان، نبايد ناديده گرفت. آن طور که شهيد در مسالک، علامه در قواعد و صاحب مفتاح يادآور شده‏اند، صرف آلات و ادوات مشهد در مشهد يا مسجد ديگر جايز نيست؛ زيرا وقف در اين موارد به محل معيني تعلق گرفته است (1273)

بيع اموال مسجد و…

محقق در شرايع اظهار داشته است که؛ «بيع آلات مسجد حرام است» و صاحب مدارک در ذيل اين عبارت يادآور شده است: اين حکم به طور مطلق مشکل است، زيرا تحريم بيع در صورت نبودن هيچ مصلحتي ثابت است، در غير اين صورت قطعا جايز،
بلکه در بعضي از موارد واجب است و ناظر، متولي آن خواهد بود. (1274) علامه در قواعد در مورد حصير کهنه و تير چوبي شکسته‏ي مسجد چنين تصريح کرده است: اگر جز به کار سوختن نمي‏آيد، بيع آنها و صرف در مسجد جايز است. (1275) شهيد اول مي‏نويسد: اگر در خود آن مسجد يا مساجد ديگر قابل استفاده نباشد، بيع آن بلا اشکال است. (1276) شهيد توضيح نداده است که با ثمن آن چه بايد کرد.
شيخ انصاري و به پيروي از وي محمد جواد مغنيه اموال مسجد را بر دو نوع تقسيم کرده‏اند:
1-اموالي که متولي وقف آنها را از درآمد موقوفات مسجد (مانند اجاره‏ي اراضي آن) تهيه کرده است. فروش چنين اموالي، هر چند قابل استفاده هم باشند براي ناظر جايز است.
2-اموال و اعياني که مسلمانان خير آنها را براي مصلحت مسجد يا مدرسه وقف کرده‏اند، که در اين صورت چون وقف بر مسلمين گرديده‏اند، حکم اوقاف خاصه را دارند که تنها در صورت بروز يکي از اسباب مجوز بيع مي‏توان آن را فروخت. (1277)قبل از شيخ، محقق ثاني نيز اين تفصيل را محتمل دانسته است (1278)
در هر صورت رعايت نظر واقف تا آن جا که امکان دارد و با مصالح وقف و مسجد ناسازگار نيست، لازم است؛ در غير اين صورت ظاهرا بيع اين اموال بلا اشکال است.

مورد مصرف ثمن

قبلا اشاره شد که علامه در قواعد، مورد مصرف ثمن را مصالح مسجد دانسته است. محقق ثاني در ذيل اين بيان علامه تصريح کرده است: در صورت فروش اين اموال، واجب است با ثمن آن بدلي خريداري شود. صاحب جواهر اين قول را از ايضاح الفوائد و دروس نيز نقل کرده است. صاحب مفتاح نيز خريداري بدل مماثل را موافق با اصول و
قواعد شرعيه ذکر کرده است(1279)
دليل اين گروه اين است که بدل مماثل به مراد و منظور واقف نزديکتر است و اگر اين کار ميسر نشد، ثمن، صرف مصالح مسجد مي‏شود. محقق ثاني از علامه در تذکره نقل کرده است که خريداري کردن بدل واجب نيست و همان ثمن به مصرف مصالح مسجد مي‏رسد (1280)
به نظر مي‏رسد اگر مصالح مال فروخته شده از قبيل قسم اولي باشد که شيخ انصاري و مغنيه ذکر کرده‏اند، تبديل ثمن آن به بدل مماثل واجب نباشد، زيرا نظر واقف صرف اين درآمدها در هر گونه مصلحتي از مصالح مسجد است؛ مگر آن که شرط خاصي کرده باشد. اما اگر از قبيل قسم دوم باشد، حداقل احتياط اقتضا مي‏کند که با ثمن آن شي‏ء مماثل خريداري شود و تا آن جا که ممکن است نظر و غرض واقف، رعايت شده باشد.
نکته‏ي ديگر اين که اگر واقف داراي ناظر خاص باشد، علي القاعده، چنان که صاحب جواهر تصريح کرده است (1281) متولي و متصدي اين امور، ناظر خاص خواهد بود. در غير اين صورت اولي و مطابق با احتياط اين است که حاکم، متصدي اين امور شود.

ديدگاه ديگر مذاهب درباره‏ي مساجد

مقام اول: اصل مسجد
جمهور فقهاي اهل سنت، بجز احمد، تملک و بيع مسجد را به هيچ وجه جايز ندانسته‏اند و معتقدند تحت هيچ شرايطي، حتي در صورت ويراني مسجد و کوچ کردن مردم محله و قريه و به طور کلي بريده شدن پاي عابران از آن جا و نبودن هيچ نمازگزاري، بيع مسجد جايز نيست و واجب است مسجد به حال خود باقي باشد و کسي حق تغيير و تبديل آن را نخواهد داشت.
در اسهل المدارک (فقه مالکي) براي عدم جواز بيع مساجد، ادعاي اجماع شده است (1282)
فقهاي حنفيه تصريح کرده‏اند: به مجرد انعقاد وقف، مسجد تحت هيچ عنواني از مسجد بودن نمي‏افتد، هر چند مردم از آن بي‏نياز شوند و يا ويران شده باشد و بودجه‏اي که با آن، تعمير شود موجود نباشد. با وجود همه‏ي اين شرايط، در نزد ابوحنيفه و محمد بن حسن، مسجد تا قيام قيامت مسجد است، نه به ملک باني آن بازمي‏گردد و نه کسي حق تبديل آن را دارد (1283)
ابويوسف، طبق نقل سرخسي، براي عدم عود مسجدي که خراب شده و مردم از نماز گزاردن در آن بي‏نياز شده‏اند، به باني آن، استدلال کرده است که: بعد از تماميت وقف، عين از ملک باني خارج و خالص براي خدا مي‏شود، از اين رو به هيچ وجه به ملک باني بازنمي‏گردد، همانند عتق رقبه. از سويي ممکن است مسافران و رهگذران از اين زمين براي نماز استفاده کنند.
اما سرخسي به محمد بن حسن نسبت داده است که اگر مردم اقامه‏ي نماز جماعت را در مسجدي رها کردند آن محل از مسجديت خارج مي‏شود و به ملک باني بازمي‏گردد. دليل وي اين است که وقف تسبيل منفعت است و در صورت زوال منفعت، حق «موقوف عليهم» نيز زايل مي‏شود، در نتيجه ملکيت وي نيز زايل مي‏شود.
لطيفه: سرخسي در اين مورد لطيفه‏اي را نيز حکايت کرده است: روزي محمد از کنار مزبله‏اي مي‏گذشت، به آن جا اشاره کرد و گفت: اين مسجد ابويوسف است. کنايه از اين که فتواي ابويوسف به عدم عود مسجد خراب شده به باني آن، مسجد را به مزبله تبديل مي‏سازد.
متقابلا وقتي ابويوسف از کنار اصطبلي عبور مي‏کرد به آن اشاره کرد و گفت: اين مسجد محمد (بن حسن) است. کنايه از اين که فتواي محمد به بازگشت مسجد ويران شده به ملک باني، اصطبل شدن آن را در پي خواهد داشت(1284)
شربيني، از فقهاي شافعيه نيز ضمن مطرح کردن اين نظر براي آن چنين استدلال کرده است: امکان نماز گزاردن در آن (توسط رهگذران) و نيز امکان عود آن منتفي نيست، لذا
مسجد در صورت انهدام نيز به هيچ وجه نبايد فروخته شود (1285)
اما در مذهب احمد بيع و تبديل مسجد در بعضي از احوال بلا اشکال است؛ در صورتي که مسجدي از غرض و هدف اصلي واقف بازبماند، مثل اين که جا براي نماز گزاردن تنگ شود و توسعه‏ي آن هم ميسر نباشد يا منطقه‏اي که مسجد در آن واقع است، ويران و خالي از سکنه شود از حيز انتفاع بيفتد، بيع مسجد و صرف ثمن آن در ايجاد مسجدي ديگر جايز است (1286)
ابن‏قدامه براي اين ديدگاه به فعل عمر استناد کرده است؛ دستور نقل مسجدي را در کوفه به محل ديگر صادر کرد. همچنين اين کار موجب استمرار و استبقاي وقف در نگهداري آن از ضايع شدن مي‏شود (1287)
در پاسخ استدلال اول ابن‏قدامه مي‏توان گفت: اين رفتار عمر (به فرض حجت بودن فعل او چنان که اهل سنت معتقدند) به هيچ وجه بر جواز بيع مسجد دلالت ندارد، زيرا در اين روايت، براي حفظ بيت المال و نگهداري آن در يک جاي امن (زيرا بيت المال در کنار مسجد قرار داشته است) دستور نقل مسجد به جاي ديگر داده شده است، اما صراحت ندارد که مسجد اول را بفروشد و با بهاي آن اين کار را انجام دهند. استدلال ديگر وي نيز مخدوش است، زيرا آزاد گذاشتن افراد در نقل و انتقال مسجد، در بسياري از اوقاف موجب تضييع و از بين رفتن مسجد و وقف و نيز تضييع غرض واقف خواهد شد.
مقام دوم: اموال مسجد
ابويوسف، از فقهاي حنفي، نيز درباره‏ي حصير مسجد و اموال مشابه آن، فروش مصالح و اموال منقول مساجد (اگر در معرض تلف باشند) و صرف آنها را در مسجدي ديگر جايز دانسته است (1288)
در فقه مالکي فروش اموال مسجد، در صورتي که عقار (املاک غير منقول) باشند،
جايز نيست؛ زيرا اميد انتفاع آنها در آينده مي‏رود. اما اگر مصالح و اموال منقول داشته باشد که در معرض تلف شدن و فساد هستند، مي‏توان آنها را فروخت و ثمن را در مسجد ديگري به مصرف رسانيد (1289)
وهبة الزحيلي از فقه شافعي نقل کرده است که اگر مسجدي مصالح ساختماني اضافي دارد مي‏توان با آنها (حتي الامکان در نزديکي آن مسجد) مسجدي را بنا کرد و اگر مسجدي منبع درآمدي دارد بايد با مازاد آن درآمد، املاکي خريداري و وقف همان مسجد کرد و در صورتي که براي مصرف خاص، چون گچ کاري و… مالي وقف شده باشد بايد در همان مورد به مصرف رساند؛ اما حصير و فرشهاي مسجد و مانند اينها اگر آن چنان فرسوده شده باشند که جز به کار سوختن نيايند فروش آنها براي صرف بهايشان در مصالح مسجد جايز است. دليل اين کار جلوگيري از ضايع شدن وقف است و البته بايد با ثمن آن اموالي مماثل و مشابه، براي مسجد خريداري شود (1290)
ابن‏قدامه (حنبلي) نيز تصريح کرده است؛ آنچه از حصيرها و روغن و زيتون مسجد زياد آمده باشد و مورد نياز مسجد نباشد، جايز است به مصرف مسجدي ديگر و يا فقراي همسايه‏ي مسجد برسد. احمد بن حنبل در اين مسأله به فروش کسوه‏ي بيت (کعبه) استدلال کرده است (1291)

بيع و استبدال در وقف خاص

قبلا اشاره شد که برخي از فقها مورد اختلاف در بيع وقف خاص را شامل عناويني چون فقرا، علما و… نيز دانسته‏اند. از اين رو وقف خاص در اين جا منحصر در وقف بر افراد معين و يا اولاد نيست.
در ميان فقهاي اماميه، ابن‏ادريس، مطلق بيع وقف را ممنوع دانسته است. وي در اين باره مي‏نويسد: مقتضاي مذهب ما اين است که بعد از وقف و اقباض آن، رجوع از آن،
تغيير از جهات و طرق تعيين شده و بيع آن جايز نيست. خواه بيع براي «موقوف عليهم» انفع باشد يا نباشد، خراب شده باشد و کسي که آن را تعمير کند، پيدا نشود يا چنين نباشد، از انتفاع افتاده باشد يا هنوز قابل استفاده باشد (در هيچ يک از اين صور بيع جايز نيست). زيرا همگي اتفاق نظر داريم که اين مال، وقف است و تغيير آن جايز نيست و اگر کسي غير اين را ادعا کند، ادعاي حکمي شرعي را کرده است که در اثبات آن به دليل شرعي نياز است. از اصحاب هم گروهي بيع را تجويز و بقيه آن را منع کرده‏اند. از اين رو اجماع بر وقف بودن محقق است، اما بر خروج از وقفيت به هيچ وجه اجماعي حاصل نشده است و در مواردي اين چنين (که اجماع محقق است) نمي‏توان به اخبار آحادي که نه موجب علمند و نه موجب عمل، استناد کرد. (1292) از عبارات فخر المحققين، نيز منع مطلق استفاده مي‏شود (1293)
شيخ انصاري اين قول را از اسکافي نيز حکايت کرده است. (1294)صاحب جواهر، منع مطلق را به گروهي از اصحاب و جواز في الجمله را به اکثر اصحاب نسبت داده است. وي يادآور شده است که کلمات مجوزين در مورد تعيين محل و موارد جواز بيع، اختلاف شديد دارند. اختلافي که در کمتر مسأله‏اي رخ داده است، به طوري که گاه يک نفر از اعلام داراي دو نظر جداگانه است و حتي گاه، نظر بعضي در يک باب فقهي (مثل وقف) با نظر خودش در باب ديگر همان کتاب (مثل بيع) تفاوت دارد. (1295) پيش از وي، شهيد ثاني در مسالک نيز به اضطراب فتاواي اصحاب در مسأله‏ي بيع وقف تصريح کرده است (1296)
از اين رو، چنان که پيش از اين نيز اشاره شد، براي رعايت انسجام بيشتر در اين قسمت متن مکاسب شيخ و در بعضي از موارد، جواهر الکلام، محور بحث قرار گرفته است و اقوال و انظار ديگر فقيهان و اعلام در حول اين محور بررسي خواهد شد.

صور ده گانه‏ي جواز بيع

صاحب جواهر دوازده صورت و شيخ انصاري ده صورت را ذکر کرده‏اند که اصحاب
اماميه به طور اشتراک يا اختصاص به آنها پرداخته‏اند:

خرابي وقف آن گونه که با بقا قابل استفاده نباشد

اولين صورت موردي است که وقف خراب شود، آن گونه که نتوان با بقا و استمرار عين از آن استفاده کرد. مانند حيوان ذبح شده، تير شکسته، حصير (و فرش) مندرس و فرسوده و… شيخ در مکاسب، جواز بيع را در اين صورت تقويت کرده است و صاحب مفتاح چنين اظهار داشته: اين از مواردي است که در جواز آن ترديدي نيست. (1297) شيخ طوسي در خلاف و مبسوط يادآور شده است: هر گاه نخله‏اي از وقف، از جاي کنده شود يا بشکند بيع آن براي ارباب وقف، جايز است. وي قول به عدم جواز بيع را، بدون ذکر قايل، ذکر، اما خود، بيع را تقويت کرده است (1298)
شيخ مفيد نيز تصريح کرده است: اگر وقف خراب شود و کسي حاضر به عمارت آن نباشد يا به مرحله‏اي برسد که هيچ نفعي در بر ندارد، «موقوف عليهم» حق دارند آن را بفروشند و از ثمن آن استفاده کنند (1299)
قطب راوندي، (1300) ابن‏جنيد و علامه در مختلف،(1301) شهيد در دروس، (1302) ابن‏سعيد حلي (1303) فيض کاشاني (1304) و فخر در ايضاح، (1305) سيد مرتضي در انتصار، (1306)و شهيد ثاني (1307) همگي به جواز بيع در اين صورت تصريح کرده‏اند.
در ميان فقهاي اماميه، ابن‏ادريس بيع وقف را در اين صورت نيز ممنوع دانسته و همانند شافعيه معتقد است تنها ارباب وقف حق دارند به همين صورت از آن استفاده کنند.

ادله مجوزين

1-اجماع: صاحب مفتاح الکرامة، قول مخالف را تنها به شافعيه نسبت داده (گذشت که ابن‏ادريس، از اماميه هم، مخالف است). سيد مرتضي قول به جواز را از منفردات اماميه دانسته است. صاحب مفتاح، ادعاي اجماع را از غنيه، ظاهر مبسوط و قطب راوندي نيز نقل کرده است. البته اين اجماعات چون محتمل المدرکيه‏اند نمي‏توانند دليل مستقل باشند، اما بدون ترديد مي‏توانند مؤيدات خوبي باشند.
2-جلوگيري از تضييع وقف: با فرض سقوط مال وقف از انتفاع و عدم امکان انتفاع جز از راه بيع، باقي گذارندن آن، تضييع وقف است بدون اين که بتوان از آن در جهتي که منظور واقف بوده است، استفاده کرد و به تعبير شيخ انصاري؛ جواز بيع در اين صورت با مقصود واقف نيز منافاتي ندارد.
خلاصه، امر داير است بين اين که مال وقف رها شود تا خود به خود از بين برود و بين انتفاع بطن موجود با اتلاف آن بدون تبديل و بين تبديل آن به مال ديگري که مي‏توان با بقاي عين، از آن استفاده کرد. روشن است که با انتخاب فرض سوم، حق خداوند، حق واقف و حق «موقوف عليهم» رعايت شده است. مي‏ماند اذن بطن غير موجود که با وجود متولي وقف يا حاکم شرعي اين مشکل نيز حل مي‏شود.
صاحب عروه در اين جا بياني دارد که مي‏توان آن را تعبير ديگري از دليل دوم دانست و يا آن را به عنوان دليلي مستقل مطرح کرد و آن اين است که: ادله‏ي منع از بيع وقف، اين مورد را شامل نمي‏شوند؛ زيرا وجوب ابقاي وقف براي انتفاع از آن است و در اين فرض، انتفاع منتفي است (1308)
امام خميني در اين مورد ضمن بحثي نسبتا طولاني و مفصل براي حاکم شرعي جايز دانسته است که اگر مصلحت مستحقين اقتضا کند وقف را بفروشد و آن را تبديل نمايد. (1309)بيان ايشان راجع به اين که متولي اين بيع چه کسي است در مبحث متصدي بيع وقف خواهد آمد.

خرابي وقف آن گونه که استفاده‏ي از آن قابل توجه نباشد

در موردي که وقف به اين صورت در آيد که عرف (با عدم توجه به انتفاع اندک) آن را فاقد منفعت بداند، مانند خانه‏اي که بر اثر ويراني به عرصه‏اي تبديل شده که در صورت ايجار آن، اجرت قابل توجهي پرداخت نمي‏کنند، شيخ انصاري اظهار داشته است: البته اگر ثمن آن داراي منفعتي همانند منفعت عرصه است، در عدم جواز بيع آن اشکالي نيست. بنابراين محل اختلاف، مواردي است که منفعت ثمن از منفعت عرصه بيشتر باشد (1310)
علامه در تحرير تصريح کرده است که در صورت انهدام خانه، عرصه‏ي آن از وقف خارج نمي‏شود و بيع آن جايز نيست. (1311) شيخ در مبسوط نيز به همين مضمون تصريح کرده است. (1312) شهيد در دروس (1313)فيض کاشاني؛ (1314) علامه در قواعد و محقق ثاني (1315)و گروهي ديگر از اعلام در اين مورد قايل به عدم جواز بيع شده‏اند. صاحب عروه قول به عدم جواز را به ظاهر مشهور نسبت داده است، زيرا مشهور فقها جواز بيع وقف را بر عدم امکان انتفاع متوقف ساخته‏اند. البته سيد به پيروي از شيخ انصاري اظهار داشته است: «مگر اين که منظور کلام مشهور از عدم انتفاع، عدم انتفاع معتد به و قابل توجه باشد.» (1316)
منظور شيخ و سيد اين است که مشهور فقها که شرط جواز را عدم انتفاع دانسته‏اند منظورشان نداشتن منفعت قابل توجه است. بنابراين اگر داراي منفعتي اندک و غير قابل توجه باشد نيز ممکن است بيع را تجويز کنند، زيرا ادله‏ي منع از بيع وقف مانند قول امام عليه‏السلام: «لا يجوز شراء الوقف» (1317) از چنين موردي منصرف است.
محقق ثاني براي عدم جواز بيع به حديث نبوي صلي الله عليه و آله: «لا يباع اصلها و لا يوهب و لا يورث» (1318) استناد کرده است و تنها احمد بن حنبل را قائل به جواز بيع معرفي کرده و يادآور
شده است که به مخالفت احمد اعتنا نمي‏شود (1319)
شيخ انصاري اظهار داشته است که: خروج از ادله‏ي وجوب عمل به مقتضاي وقف که حبس عين است و نيز از عموم: «لا يجوز شراء الوقف»(1320)مشکل است. همچنين حکم فقهاي متأخر از شيخ (طوسي) به منع از بيع نخله‏ي ريشه کن شده، در صورتي که قابل استفاده باشد، قول به عدم جواز بيع وقف در فرض مورد بحث را تأييد مي‏کند. اما در ادامه اظهار داشته است: ممکن است بگوييم؛ عمومات مانع از بيع وقف، از مواردي که منفعت وقف آن قدر اندک است که معدوم شمرده مي‏شود، منصرف هستند. وي اين نکته را نيز يادآور شده است که حکم، شامل موردي که قلت يا عدم منفعت به دليل ديگري، بجز خرابي، مي‏باشد، نيز مي‏شود (1321)
با توجه به عمومات و ادله‏ي منع کننده از بيع اوقاف از يک سو و رعايت حقوق «موقوف عليهم» (اعم از بطن موجود و مستحقين بعدي و نسلهاي آينده) و نيز رعايت منظور و غرض واقف، که انتفاع و استفاده‏ي «موقوف عليهم» يا جهتي است که اين مال براي آن وقف شده است، به نظر مي‏رسد نزديکترين اقوال و احتمالات به قواعد در باب وقف، اين باشد که در صورت عدم انتفاع (يا شبه عدم انتفاع و يأس از بازگشت وقف به حالت اوليه و سود دهي در آينده) مال وقف با رعايت حداکثر احتياط و همه‏ي جوانب و اشراف حاکم شرعي به احسن تبديل شود.
شکي نيست که احتمال خطر نابودي اصل و رقبه‏ي وقف به خاطر در معرض بيع قرار گرفتن کمتر از رها کردن و عدم بيع آن نيست و چه بسا اوقافي که در طول تاريخ وقف به بهانه‏ي تبديل به احسن کردن از بين رفته و اثري از آنها باقي نمانده است. از اين رو اگر در مواردي، ضرورت، چنين اقتضايي کرد، نظارت حاکم مسلمين (و در صورت عدم امکان، عدول مؤمنين) به جلوگيري وقف از نابودي کمک شاياني خواهد کرد.

کم شدن منفعت وقف بر اثر خرابي

منظور کم شدن منفعت است نه در حدي که ملحق به معدوم شود. ظاهرا اين صورت با اين عنوان را تنها شيخ انصاري مطرح کرده است، هر چند ممکن است مضمون و محتواي آن را بتوان از عبارات اصحاب استفاده کرد.
شيخ انصاري ضمن تقويت منع بيع در اين صورت، آن را به ظاهر اکثر نسبت داده است؛ با اين بيان که: در مسأله نخله‏ي از جا کنده شده، فقهاي اماميه از جمله شيخ؛ (1322)براي جواز بيع آن چنين استدلال کرده‏اند؛ استفاده‏ي از آن جز از راه فروش ممکن نيست. زيرا جهتي که مورد نظر واقف بوده است، منتفي شده و اميد بازگشت آن هم نمي‏باشد.
در برابر شيخ، ابن‏ادريس حلي قائل به منع بيع شده است و چنان که گذشت، مورد ياد شده را فاقد انتفاع نمي‏داند و معتقد است مي‏توان از آن براي مواردي چون تسقيف و امثال آن، استفاده کرد. (1323) علامه در قواعد و فخر در ايضاح نيز نظر ابن‏ادريس را با همين استدلال تقويت کرده‏اند (1324)
از مجموع عبارات مخالف و مجوز در بيع نخله‏ي مورد بحث، اين مطلب به دست مي‏آيد که همگي معتقدند در صورت قابليت مال براي انتفاع، بيع آن جايز نيست.
دليل آن هم روشن است، زيرا چنان که فخر المحققين (1325) تصريح کرده است: وقف براي دوام و استمرار است، يعني دوام همين جسم خاص (حتي الامکان) نه دوام نوع آن و تا زماني که اين استمرار و دوام امکان داشته باشد همه‏ي ادله و عمومات دال بر عدم جواز بيع، آن را دربر مي‏گيرند.

انفع بودن بيع وقف براي «موقوف عليهم»

شيخ انصاري ضمن يادآوري اين نکته که انفع بودن گاهي براي بطن موجود لحاظ مي‏شود و گاه نسبت به همه‏ي بطون (در صورت قول به وجوب خريد بدل يا ثمن آن)، منع از بيع در اين صورت را تقويت کرده و آن را به اکثر، بلکه همه‏ي فقها نسبت داده است (1326)
ابن‏فهد حلي جواز را به مفيد و عدم جواز را به باقي فقها نسبت داده و خود نيز عدم جواز را برگزيده است. (1327) فاضل آبي (1328) ضمن نقل قول به عدم جواز از استاد خود، محقق حلي، قول به جواز بيع را (در صورت انفع بودن) به مرتضي، شيخ طوسي و سلار نيز نسبت داده است.
به هر حال، جمهور فقهاي اماميه در اين مورد بيع را جايز ندانسته‏اند و عبارات کساني که به آنها نسبت جواز داده شده است (از جمله، شيخ مفيد) در جواز صراحت ندارند.
دليل عدم جواز بيع در اين صورت همه‏ي ادله و عموماتي هستند که بر عدم جواز بيع وقف دلالت دارند مانند: «لا يجوز شراء الوقف» (1329) و… تنها دو روايت است که ممکن است براي خروج از اين عمومات به آنها استناد شود:
1-روايت جعفر بن حنان به اين مضمون که: «از امام صادق عليه‏السلام پرسيدم: مردي مالي را بر خويشان پدري و مادري‏اش وقف کرده و نيز براي مردي که از خويشان او نيست و فرزندان آن مرد در هر سال، سيصد درهم قرار داده است. به اين صورت که مازاد بر اين سيصد درهم بين خويشان او («موقوف عليهم») توزيع شود؟
حضرت فرمود: صحيح است… و خويشان او حق ندارند قبل از دريافت سيصد درهم، توسط آن مرد، درآمد وقف را بين خود تقسيم کنند. (تا آن جا که راوي مي‏گويد:) پرسيدم: آيا ورثه‏ي از خويشان ميت حق دارند در صورت نياز و عدم کفايت درآمد وقف، زمين را بفروشند؟ فرمود: آري در صورتي که همگي راضي باشند و بيع براي آنان بهتر باشد (جايز است) (1330)
2-روايت حميري که (طبق نقل احتجاج) به امام زمان عليه‏السلام نوشت: خدايم فدايت گرداند. از امام صادق عليه‏السلام روايتي به ما رسيده است که: «اگر مالي بر افرادي معين و اعقاب آنان وقف باشد و اهل وقف بر بيع آن توافق کنند و اين بيع براي آنان اصلح باشد، حق بيع آن را دارند» آيا اگر همه‏ي آنها بر بيع توافق نکردند مي‏توان از بعضي از آنها (سهم او را)
خريداري کرد يا جز در صورت توافق کل آنها، جايز نيست؟ و نيز (در اين نامه) از وقفي که بيع آن جايز نيست سؤال شده بود. حضرت در پاسخ فرمود: «اگر وقف بر امام مسلمين باشد، بيع آن جايز نيست و اگر بر گروهي (قومي) از مسلمين وقف باشد، هر گروه نسبت به مقداري که بر بيع آن توانايي دارند (يعني سهم خودشان) به طور مجتمع يا متفرق، حق بيع دارند» (1331)
شيخ انصاري از روايت اول بدين گونه پاسخ داده است: اين روايت بر جواز بيع در صورت نياز «موقوف عليهم»، و نه مجرد انفع بودن، دلالت دارد. بنابراين جواز بيع، مشروط به دو امر است: يکي انفع بودن بيع و ديگري نياز «موقوف عليهم». گذشته از اين که براي اين قول، جز ظاهر عبارت مفيد، قائلي نيافتيم. از اين بيان پاسخ روايت حميري نيز روشن مي‏شود.
ايراد ديگر شيخ اين است که: مقتضاي اين روايت اين است که ثمن مال وقف براي طبقه‏اي باشد که آن را فروخته است و اين مطلب با قواعد، ناسازگار است. زيرا مقتضاي مشترک بودن عين وقف اين است که بدل آن نيز مشترک باشد (1332)
از اين رو جواز بيع وقف در اين صورت، گذشته از اين که با ديدگاه جمهور فقها مخالف است، با مقتضاي قواعد معتبر در فقه، بويژه باب وقف، ناسازگار است. همه‏ي اقوال و ادله بر عدم جواز دلالت دارند و براي خروج از اين همه، به دليل يا دلايل قاطع و خدشه ناپذير نياز است که جايشان در اين مورد خالي است.

نياز شديد «موقوف عليهم»

گروهي از فقها در اين صورت بيع وقف را اجازه داده‏اند. سيد مرتضي در انتصار تصريح کرده است: «از منفردات اماميه اين است که؛ هر گاه ارباب وقف به ثمن آن نياز شديد پيدا کنند، براي آنها بيع وقف (به منظور استفاده از ثمن آن) جايز است». (1333) ابن‏زهره در غنيه نيز براي اين مطلب ادعاي اجماع طايفه (اماميه) کرده است. (1334) شيخ مفيد (1335)
شيخ در نهايه و سلار در مراسم (1336)؛ قطب راوندي (1337) و شيخ در مبسوط (1338) بيع وقف را در اين صورت، جايز دانسته‏اند. محقق اردبيلي نيز در آغاز، آن را تجويز و در پايان در آن تأمل کرده است (1339)
اما چنان که گذشت شيخ انصاري عدم جواز را به جماعتي از قدما و جمهور متأخران نسبت داد. صاحب مفتاح نيز بعد از ذکر ادله‏ي اين گروه، آن را خالي از بأس دانسته است (1340)

استدلال مجوزين

1-اجماعي که در انتصار و غنيه ادعا شد ظاهر عبارت شيخ در مبسوط نيز مؤيد آن است؛ زيرا تعبير شيخ «عندنا» مي‏باشد.
2-روايت جعفر بن حنان (1341) که متن آن در صورت چهارم گذشت.
صاحب مفتاح يادآور شده است که ضعف سند و دلالت اين روايت با شهرت و اجماعات ادعا شده و نيز با موافقت اعتبار، جبران مي‏شود. (1342)
ظاهرا منظور صاحب مفتاح از «اعتبار» که محقق اردبيلي (1343)نيز از آن ياد کرده است، اين است؛ غرض واقف از وقف، استفاده‏ي «موقوف عليهم» است و اگر موردي پيش آيد که نياز آنها جز با بيع وقف برطرف نشود، بيع آن براي رفع نيازشان با غرض واقف نيز مخالف نخواهد بود.
شيخ انصاري از استدلال به روايت ابن‏حنان چنين پاسخ داده است: ظاهر روايت اين است که براي بيع، عدم کفايت درآمد وقف براي هزينه‏ي يک سال «موقوف عليهم»، کافي است و اين اقل مراتب فقر شرعي است. اما مضمون عبارات مجوزين، اعتبار و اشتراط ضرورت و حاجت شديد مستحقين است و بين اين دو، عموم و خصوص من وجه است، زيرا گاهي فقير هست و نياز شديد ندارد و گاهي نياز شديد هست و فقير نيست (مانند کسي که هزينه‏ي سال خود را دارد، اما به دلايلي نياز شديد دارد) بنابراين مضمون
روايت و ديدگاه مجوزين تلائم و توافق ندارند.
به علاوه ظاهر پاسخ در روايت، جواز بيع به مجرد رضايت کل و انفع بودن بيع است، هر چند نيازي هم نباشد. به هر حال تنها دليلي که براي مجوزين مي‏ماند اجماع انتصار و غنيه است که با فتواي جماعتي تقويت شده است، اما با اين دو اجماع منقول نمي‏توان از دو قاعده‏ي مهم فقهي، يعني قاعده‏ي عدم جواز بيع وقف و قاعده‏ي وجوب اشتراک ثمن بين همه‏ي مستحقين (بطن موجود ديگر بطون) چشم پوشي کرد و دست برداشت. گذشته از اين که اين اجماع به دليل قول متأخران و جماعتي از متقدمان به عدم جواز، موهون است (1344)
منظور شيخ از قاعده‏ي اول عموماتي هستند که بر عدم جواز بيع وقف دلالت دارند، مانند: «الوقوف علي حسب ما يقفها اهلها»، (1345) روايت علي بن راشد: «لا يجوز شراء الوقف» (1346) و خبر ربعي و عجلان که در آنها آمده است: «لا يباع و لا يوهب و لا يورث»(1347) همچنين عمومات «اوفوا بالعقود» (1348)و مانند آن. صاحب مفتاح براي قول به عدم جواز به اجماع سرائر نيز اشاره کرده است (1349)
بنابراين در صورت پنجم قول به عدم جواز اشبه و اقرب به قواعد فقهي به نظر مي‏رسد زيرا: اولا هر دو گروه (مجوزين و مانعين) به ضعف روايت ابن‏حنان اعتراف دارند. ثانيا ادعاي اجماع غنيه و انتصار با اجماع مدعاي سرائر معارض است و ثالثا؛ اجماعهاي ياد شده از طرفين، مدرکي هستند و نمي‏توانند به عنوان دليل مستقل، مورد استناد قرار گيرند.
باقي مي‏ماند آن همه ادله و قواعد و اصول دلالت کننده بر عدم جواز بيع وقف از يک سو و روايت ضعيف ابن‏حنان (که به طور غير صريح) بر جواز، دلالت مي‏کند از سوي ديگر. روشن است که با چنين دستاويزي از اصول و قواعد مسلم و معتبر نمي‏توان دست کشيد.

بيع وقف در صورت اشتراط واقف

منظور اين است که واقف براي بطن موجود با همه‏ي بطون، يا نياز خودش و يا در صورت مصلحتي خاص، بيع را شرط کند.
مفيد در مقنعه اظهار داشته است: «هر گاه واقف در وقف خود شرط کند که اگر در زندگي خود به دليل فقر به فروش آن محتاج شد حق دارد، در صورت نياز، آن را بفروشد و ثمن آن را صرف مصالح خود کند. (1350) سيد مرتضي نيز در انتصار چنين تصريح کرده است: از منفردات اماميه است که اگر کسي مالي را وقف کند حق دارد شرط کند که اگر به آن نيازمند شد بتواند آن را بفروشد و از ثمن آن بهره‏مند شود. (1351)
علامه در مختلف نيز ضمن نقل قول به جواز اشتراط بيع در صورت نياز واقف، از شيخ در نهايه و مفيد و سلار و ابن‏براج و نقل قول به بطلان از ابن‏حمزه، شيخ در مبسوط و ابن‏جنيد، خود، قول به صحت عقد و شرط را برگزيده است. (1352) صاحب عروه نيز با استناد به عموم ادله‏ي شرط: «المؤمنون عند شروطهم» و «الوقوف علي حسب ما يقفها اهلها» (1353) به جواز چنين شرطي، حتي براي مصرف ثمن بدون جايگزين کردن بدل براي وقف، قايل است (1354)
علامه در قواعد در صحت اشتراط بيع در صورت تضرر، اشکال کرده است. فخر المحققين در ذيل عبارت پدر، روايت جعفر بن حنان را ذکر کرده و در توجيه قول به جواز گفته است: وقتي بيع وقف بدون اشتراط واقف جايز باشد در صورت شرط او به طريق اولي جايز است. اما در پايان با استناد به اين که بيع با تأبيد ناسازگار است، قول صحيح را عدم صحت بيع وقف (با شرط واقف) دانسته است (1355)
شيخ در مبسوط نيز شرط بيع را باطل دانسته است. (1356)محقق ثاني در ذيل عبارت قواعد ضمن ذکر چند مثال، اظهار داشته است: دليل اين اشکال (يعني اشکال علامه در صحت اشتراط واقف) اين است که: از سويي شرط بيع با تأبيد و دوام وقف منافات
دارد، اما از سوي ديگر بيع مال وقف در حالاتي، چون خرابي، عدم انتفاع، تضرر و… جايز است، هر چند واقف شرط نکرده باشد. از اين رو اشتراط آن (در اين صور) بلا اشکال است. در روايت جعفر بن حنان نيز گذشت که امام عليه‏السلام بيع وقف را در صورت نياز شديد «موقوف عليهم» تجويز کرده است.(1357) قول امام عسکري عليه‏السلام: «الوقوف علي حسب ما يقفها اهلها» (1358) نيز بر جواز بيع در صورت اشتراط دلالت دارد.
محقق ثاني در پايان به اين نتيجه رسيده است: هر جا بيع وقف جايز باشد اشتراط آن در عقد وقف نيز جايز است. زيرا در اين صورت شرط کردن مؤکد خواهد بود و با مقتضاي وقف منافي نيست. در غير اين صورت (يعني موارد عدم جواز) به دليل منافات با مقتضاي وقف، بيع آن جايز نيست (1359)
خلاصه آن که در اين مورد سه ديدگاه اصلي و کلي وجود دارد:
1-عدم جواز شرط و در نتيجه عدم جواز بيع (در صورت چنين اشتراطي)، اين مطلب در ضمن بحث اين که آيا شرط فاسد موجب بطلان وقف هست يا نه، در مبحث شروط واقف به طور مختصر، مطرح شد.
2-جواز چنين شرطي در وقف، حتي شرط بيع آن براي استفاده از ثمن آن در صورت نياز.
3-جواز شرط بيع در صور و حالاتي که بيع وقف (بدون شرط نيز) داراي مجوز است مانند: حصول ضرر عظيم، خرابي، غير قابل استفاده شدن و…

دلايل عدم جواز

از ادله‏ي عدم جواز، مخالف بودن چنين شرطي با مقتضاي وقف است، زيرا مقتضاي وقف دوام و تأبيد است و شرط بيع با اين مقتضا ناسازگار است. (1360) و نيز مي‏توان براي اين قول به همه‏ي عمومات و ادله و قواعدي که بر عدم جواز بيع وقف دلالت دارند، استناد کرد.

دلايل جواز اشتراط

1-اصل صحت عقد و شرط (1361)
2-عموم: «المؤمنون عند شروطهم» (1362)
3-عموم: «الوقوف علي حسب ما يقفها اهلها» (1363)
4-عموم: «اوفوا بالعقود» (1364)
5-اجماعي که سيد در انتصار ادعا کرد.
6-روايات، از جمله، صحيحه‏ي عبدالرحمان بن حجاج مربوط به وقف چشمه‏ي «ينبع» توسط اميرمؤمنان عليه‏السلام که در آن آمده است: «اگر حسن بخواهد بخشي از اين مال را براي اداي دين بفروشد، گناهي بر او نيست و اگر بخواهد آن را همانند ملک (خود) قرار دهد، مي‏تواند. و اگر آن را فروخت به سه قسمت مساوي تقسيم کند. ثلث آن را در راه خدا (في سبيل الله) قرار دهد، ثلث دوم را بين بني‏هاشم و بني‏عبدالمطلب توزيع کند و ثلث آخر را بين آل ابي‏طالب تقسيم کند…» (1365)
شيخ انصاري بعد از ذکر اين حديث، اظهار داشته است: ظاهر اين روايت جواز اشتراط بيع در وقف حتي براي بطن موجود است، چه رسد به بيع آن براي همه‏ي بطون. سند روايت نيز صحيح است و تأويل آن هم مشکل (1366)
امام خميني نيز ضمن بحثي نسبتا مفصل در اين مورد و بيان اين مطلب که؛ در جاي خود اثبات کرده‏ايم که: وقف مطلقا از ايقاعات است و ممنوعيت از بيع در ماهيت آن مأخوذ نيست و به عبارت ديگر ماهيت وقف، مقيد به تأبيد نمي‏باشد، از اين رو بيع وقف با ماهيت و مقتضاي وقف منافات ندارد، هر چند مقتضاي اجماع و ارتکازات متشرعه، عدم جواز بيع باشد (بعد از بيان اين مطلب)، مي‏نويسد:
بنابراين جواز و عدم جواز بيع در وقف تابع شرط واقف و اجازه‏ي اوست و در جاي خود نيز گفته‏ايم که مقتضاي قاعده، جواز بيع در صورت عروض بعضي از عوارض
است (1367)
در گذشته اين ديدگاه امام خميني به طور مختصر نقد و بررسي و اشاره شد که از ادله و روايات وقف استفاده مي‏شود که تأبيد و دوام مقتضاي ماهيت وقف است و در حقيقت از اموري است که شارع، آن را در وقف جعل کرده است و تابع قرارداد و اعتبار واقف نيست.
در اين جا آن چه با استفاده از مجموع اقوال و انظار به نظر نگارنده مي‏رسد طي چند نکته يادآوري مي‏شود:
1-در مواردي که بيع وقف به دليل عوارضي، چون غير قابل استفاده شدن وقف، جايز است، اشتراط آن در هنگام عقد در صورت بروز چنين عوارضي به طور مسلم خالي از اشکال است؛ زيرا واقف بر مطلبي که شرعا بلا اشکال است، تأکيد کرده است.
2-براي کساني چون امام خميني (1368) که تأبيد و دوام را مقتضاي ماهيت وقف نمي‏دانند و جواز و عدم جواز بيع را تابع شرط و اجازه‏ي واقف (و نه شرط و اجازه‏ي شارع) مي‏دانند، قول به جواز و صحت چنين شرطي در وقف، به هر شکلي که باشد، مشکلي ايجاد نمي‏کند.
اما مطابق ديدگاه جمهور فقها که تصريحا يا تلويحا در کلمات خود، مقتضاي وقف را دوام و استمرار دانسته‏اند، شرط بيع وقف براي رفع نياز واقف و يا صرف آن در رفع نيازهاي بطن موجود و… با مقتضاي وقف که حبس عين و تسبيل منفعت، دوام و استمرار و صدقه‏ي جاريه بودن مال وقف مي‏باشد، ناسازگار است. بنابراين در مورد اجماعي که سيد در انتصار ادعا کرد، مي‏توان گفت:
اولا، چنين اجماعي محقق نيست، زيرا همان طور که اشاره شد، بسياري از بزرگان چنين شرطي را (البته به طور مطلق) باطل و يا محل اشکال دانسته‏اند.
ثانيا، اجماعي که مجمعين آن به ادله‏اي از جمله‏ي روايات استناد کرده باشند، اجماع معتبري که کاشف قول معصوم باشد، نخواهد بود. به عبارت ديگر اجماع مدرکي است.
در مورد عموماتي چون «المؤمنون عند شروطهم» و مانند آن نيز مي‏توان گفت: اين
عمومات با عمومات و ادله و قواعدي که بر منع بيع وقف دلالت دارند معارضند و اگر بنا بر حمل عام بر خاص هم باشد عمومات باب وقف از اين عمومات اخص هستند، زيرا اين عمومات غير باب وقف را نيز دربر مي‏گيرند.
اما عموم «الوقوف علي حسب ما يقفها اهلها» (1369)گذشته از اين که با عموماتي چون: «لا يحوز شراء الوقف». (1370) معارض است، معنايش اين است که واقف حق دارد هر شرطي که شرعا صحيح و جايز است و با مقتضاي وقف منافات ندارد (مانند شرط تشريک، ترتيب، تفضيل، تساوي و…) در وقف خود شرط کند و اگر چنين شرطهايي کرد بايد مطابق آنها عمل شود، حال آن که صحيح و جايز بودن شرط مورد بحث ما اول کلام و نزاع است.
روايات مربوط به وقف چشمه‏ي ينبع، توسط علي عليه‏السلام نيز اولا، همان طور که شيخ انصاري بيان داشت، در جواز چنين شرطي صراحت ندارند و تنها ظهور دارند و ثانيا واقف و متولي هر دو معصوم هستند و احتمال اين که مورد خاص داراي ويژگي خاصي بوده است منتفي نيست.
3-بيع وقف و صرف ثمن آن در رفع نيازهاي واقف يا بطن موجود با حقوق بطون بعدي منافات دارد؛ لذا هر تغيير و تبديلي که در وقف صورت مي‏گيرد بايد با توجه به اين جنبه‏ي مسأله نيز باشد.

خروج وقف از عنوان مورد نظر واقف

اين مورد را صاحب جواهر مطرح و تقويت کرده و منظور اين است که مال وقف از عنوان لحاظ شده توسط واقف، خارج شود. به عنوان مثال، کسي بستاني را وقف کرده و در وقف خود، عنوان بستان بودن را لحاظ مي‏کند. در اين فرض اگر اين بستان به طوري ويران شود که از عنوان بستان بودن خارج شود، هر چند منفعت آن باطل نشده باشد؛ اما چون از عنوان وقف (بستان بودن) خارج شده است، عرصه‏ي آن ديگر وقف نخواهد بود.
اما اين احتمال که چون عرصه هم جزء موقوف بوده و اين جزء باقي است، پس
عرصه هم بر وقفيت باقي است و خرابي عنوان هر چند مقتضي بطلان وقف نسبت به بستان است، اما نسبت به عرصه، موجب بطلان نخواهد بود، (اين احتمال) مدفوع است. زيرا عرصه، تنها از آن حيث که بستان است جزء موقوف است، نه به طور مطلق.
بنابراين، عرصه جزو عنوان وقفي است که مفروض، ويراني آن است. البته اگر فرض اين باشد که واقف اراده‏ي وقف آن را به طور مطلق کرده است (خواه بستان يا غير بستان) در بقاي آن بر وقفيت عرصه اشکالي نيست و وقف با تغير احوال، باطل نخواهد شد، چرا که در اين فرض عنوان وقف زايل نشده است. مؤيد اين بيان مطلبي است که در باب وصيت گفته‏اند که اگر کسي به خانه‏اي وصيت کند و قبل از مرگ موصي خانه ويران شود، وصيت باطل مي‏شود. زيرا موضوع آن (دار) منتفي است.
صاحب جواهر سپس با بيان چند احتمال براي مالکيت اين مال بعد از زوال عنوان، ملکيت آن را براي «موقوف عليهم» تقويت کرده است. از اين رو بيع آن براي «موقوف عليهم» بلا اشکال خواهد بود. (1371)شيخ در مکاسب در مقام رد اين بيان صاحب جواهر اظهار داشته است:
اولا، فقها اجماع و اتفاق نظر دارند بر اين که انعدام عنوان، موجب بطلان وقف و حتي موجب جواز بيع آن نمي‏شود، هر چند در جواز بيع آن در صورت خرابي اختلاف کرده‏اند؛ اما خرابي، غير از تغير عنوان است.
ثانيا، دليلي براي انعدام عنوان وجود ندارد، زيرا اگر منظور از عنوان چيزي است که در جمله‏ي «وقفت هذا البستان» مفعول به قرار مي‏گيرد، شکي نيست که اين امر همانند «بعت هذا البستان» و مانند آن است که اين تمليک به هيچ وجه مقتضي زوال ملکيت مشتري با زوال عنوان بستان، نيست. و اگر منظور از عنوان امري ديگر است، از مصطلح اهل عرف و علم خارج است و بايد توضيح داده شود که مثلا بستان بودن آن لحاظ شده است.
و اما قياس به بطلان وصيت در ثمال فوق، قياس مع الفارق است، زيرا قبل از مرگ موصي هنوز وصيت تمام و لازم نيست. اگر (صاحب جواهر) مي‏خواست مقايسه کند،
بايد مورد بحث را به وصيت بعد از مرگ موصي مقايسه کند و روشن است که در آن صورت کسي ملتزم به بطلان آن با ويراني «بستان» و «دار» نخواهد شد (1372)
صاحب عروه ضمن نقل بيان اين دو بزرگوار به تضعيف ايراد شيخ پرداخته و يادآور شده است که بين وقف بستان به طور مطلق و وقف آن با عنوان بستان بودن فرق است (1373)
به نظر مي‏رسد که نزاع بين صاحب جواهر و شيخ بيش از آن که معنوي باشد، لفظي است؛ زيرا در صورتي که واقف بستاني را بدون هيچ قيد و لحاظي، به طور مطلق، وقف کند، صاحب جواهر نيز قبول دارد که با ويراني بستان، عرصه از وقف بودن خارج نمي‏شود و در صورتي که واقف، عنوان بستان بودن را لحاظ کند و لحاظ کردن اين عنوان محرز شود، مثل اين که لفظا تأکيد و تصريح کند که: من اين مال را با عنوان بستان بودن (و لا غير) وقف کردم، ظاهرا شيخ انصاري هم (چنان که از عبارت وي نيز استفاده مي‏شود) مخالفتي با بطلان وقف عرصه بعد از زوال عنوان ندارد. در حقيقت در اين صورت آنچه وقف شده اشجار است نه عرصه وگرنه ممکن است در صحت وقف تأمل کرد (چون به وقف منقطع شباهت پيدا مي‏کند).
مطلبي که هست اين است که فرض مورد بحث و نظر صاحب جواهر که کسي مالي را اين گونه و با اين لحاظ وقف کند، فرض نادري است و به تعبير شيخ از مصطلح اهل عرف و علم، خارج است.

علم يا ظن به خرابي وقف در صورت بقاي آن

اين مورد در عبارت بسياري از اصحاب به «خوف خرابي وقف» تعبير شده است. سبزواري در کفايه مي‏نويسد: کلام اصحاب در اين جا مختلف است. بعضي در جواز بيع، وجود اختلاف و خوف خرابي (هر دو) را شرط کرده‏اند و برخي به يکي از اين دو اکتفا کرده‏اند (1374)
شيخ (1375) و شهيد (1376)تصريح کرده‏اند که با خوف خرابي وقف، بيع آن جايز است. علامه
در قواعد اظهار داشته است: اگر بين «موقوف عليهم» اختلافي واقع شود که موجب خوف خرابي وقف باشد، بيع آن جايز است. اما اگر هيچ کدام (اختلاف و وف خرابي) نباشد، بيع جايز نخواهد بود (1377)
هر چند در اين عبارت، اختلاف «موقوف عليهم» نيز مطرح شده اما کاملا آشکار است که مجوز اصلي بيع در اين بيان، خوف خرابي است.
عبارت محقق در شرايع نيز مشابه عبارت علامه در قواعد است. (1378) وي در مختصر (البته با ترديد) يادآور شده است: بيع وقف، جز در صورتي که اختلاف موجب خرابي پيش آيد، جايز نيست، (1379)فاضل آبي در ذيل اين عبارت، آن را نيکو و قريب شمرده است (1380)
در مفتاح الکرامه عبارات اصحاب به چهار دسته تقسيم شده‏اند: گروهي خوف خرابي را مطرح کرده‏اند، برخي خوف ناشي از اختلاف بين ارباب وقف را، گروه سوم صورت خرابي و دسته‏ي چهارم صورتي را که بقاي آن (علما) به خرابي بينجامد. از کساني که بيع را در صورت خوف خرابي مسبب اختلاف بين ارباب وقف، تجويز کرده است، علامه در ارشاد است. (1381)علامه در تحرير نيز ضمن بيان اين مطلب، اظهار داشته است: اصحاب ما نيز آن را روايت کرده‏اند، هر چند ابن‏ادريس به هيچ وجه بيع را جايز نمي‏داند (1382)
به هر حال بسياري از اصحاب، خوف خرابي يا خوف ناشي از اختلاف را مجوز بيع آن دانسته‏اند. البته همان طور که شيخ انصاري اظهار داشته است؛ اگر مال وقف بعد از خرابي همانند سابق يا پيش از آن قابل انتفاع باشد، بيع جايز نخواهد بود، اما اگر خوف خرابي و سقوط آن از انتفاع به طور کلي يا شبه آن باشد، بيع جايز است.
دليل جواز بيع در اين صورت اين است که غرض از عدم بيع وقف، عدم انقطاع شخص وقف است. از اين رو هر گاه علم يا ظن به انتفاع شخص آن حاصل شود امر داير
مي‏شود بين انقطاع شخص و نوع و بين انقطاع شخص فقط و بقاي نوع، و روشن است که فرض دوم داراي اولويت است و با غرض واقف هم منافاتي ندارد. ادله‏ي شرعيه‏ي مانع از بيع نيز از اين صورت منصرفند و اين مورد را شامل نمي‏شوند.
مي‏ماند اذن «موقوف عليهم» که فرض اين است که بطن موجود اذن داده‏اند. براي غير موجود نيز ناظر خاص يا عام (حاکم) تصميم مي‏گيرد و اذن مي‏دهد.

اختلاف موجب خوف تلف مال و…

يعني اختلافي که با آن از تلف مال يا نفس و يا بروز ضرر عظيم ايمن نباشيم، هر چند علم و يا ظن به چنين چيزي هم نباشد. ابن‏ادريس در اين صورت نيز بيع وقف را جايز ندانسته است. (1383)شيخ در نهايه اظهار داشته است: يکي از موارد بيع وقف صورتي است که خوف وقوع اختلافي باشد که به ايجاد فساد بين «موقوف عليهم» منجر مي‏شود. (1384) علامه در تذکره نيز يکي از موارد جواز را خوف فتنه‏اي دانسته که موجب فساد جبران ناپذير مي‏شود. (1385) ابن‏سعيد حلي خوف فتنه‏ي موجب تلف انفس را مجوز بيع دانسته است. (1386) علامه در مختلف (1387)، محقق در مختصر؛ (1388) شهيد در دروس (1389)محقق ثاني (1390)و صاحب وسيله (1391) با عباراتي مشابه همين بيان را دارند. صاحب جواهر، جواز را در صورت اختلافي که در آن خوف فتنه و خرابي باشد و سد فتنه جز با بيع ممکن نباشد، اشهر دانسته است (1392)مفهوم اين عبارت اين است که قول به عدم جواز نيز مشهور است.
به هر حال در اين مسأله دو قول مطرح است؛ جواز و عدم جواز بيع.

ادله‏ي مجوزين

1-غرض از وقف، استيفاي منافع آن است و در صورتي که اين امر ممکن نباشد بايد
آن را از اين حد خارج است؛ زيرا بقاي عين با تعطيل منافع موجب تضييع غرض واقف از وقف است (1393)
دليل 2- عمده‏ي دليل مجوزين، صحيحه‏ي علي بن مهزيار از امام جواد عليه‏السلام است: علي بن مهزيار مي‏گويد: به امام جواد عليه‏السلام نوشتم: شخص واقف (که قبلا در اين مکاتبه به او اشاره شده است) اظهار داشته است که بين «موقوف عليهم» اختلافي شديد رخ داده و او از اين که اين اختلاف تشديد شود، ايمن نيست؛ اگر شما اجازه مي‏دهيد اين وقف را بفروشد و سهم و حصه‏ي هر يک را به خودشان تحويل دهد؟ حضرت در پاسخ به خط (مبارک) خود نوشتند: «به او اعلان کن که نظر من اين است: اگر چنين اختلافي بين صاحبان وقف رخ داده باشد، بيع آن سزاواتر است، زيرا چه بسا اين اختلاف موجب تلف اموال و نفوس شود» (1394)
شهيد ثاني در مسالک ضمن استدلال به اين صحيحه يادآور شده است که: ظاهرا خوف منجر شدن به تلف اموال و نفوس شرط نيست، بلکه همان قدر که در معرض چنين خوفي باشد کافي است (1395)
علامه در تذکره (1396)؛ محقق ثاني(1397) و صاحب مفتاح (1398) نيز به اين صحيحه استدلال کرده‏اند. صاحب مفتاح دلالت اين صحيحه را ظاهر دانسته و اظهار داشته است که مشهور از آن جواز را فهميده‏اند.
توضيح اين که روايت هر چند مکاتبه است اما گواهي شخصيتي چون علي بن مهزيار به اين که «حضرت با خط خود پاسخ داد» اين مشکل را حل مي‏کند.

ادله‏ي مانعين

1-عموم «لا يجوز شراء الوقف و لا تدخل الغلة في ملکک» (1399): «خريداري کردن وقف جايز نيست و درآمد آن در ملک تو (مشتري) داخل نمي‏شود».
2-عموم «الوقوف علي حسب ما يقفها اهلها» (1400)
3-رواياتي که دلالت دارند بر اين که وقف را بايد رها ساخت تا آن گاه که وارث آسمانها و زمين (خداي متعال) آن را به ارث برد (1401)
4-استصحاب بقاي وقفيت و عدم ملکيت کسي که وقف را خريداري مي‏کند.
شيخ انصاري در مورد روايت علي بن مهزيار، ابتدا به تقريب استدلال به آن براي قول به جواز پرداخته و پس از آن، پاسخ داده است که: اختلاف مقيد به ايمن نبودن از تلف اموال و نفوس اگر مجوز بيع باشد، لازمه‏اش جواز بيع در همه‏ي مواردي است که از تلف اموال و نفوس ايمن نباشيم، هر چند اين امر از ناحيه‏ي اختلاف «موقوف عليهم» نباشد، در نتيجه بايد بيع وقف براي اصلاح هر فتنه‏اي اگر چه ربطي به وقف نداشته باشد، جايز باشد.
مطلب ديگر اين که مضمون روايت اين است که واقف حق دارد ثمن را بين «موقوف عليهم» توزيع کند و اين امر با مقتضاي قاعده (يعني لزوم مشترک بودن بدل وقف بين همه‏ي بطون) منافات دارد. لذا بايد روايت را يا بر حبس حمل کرد يا بر وقفي که به دليل عدم حصول قبض ناتمام بوده است؛ چنان که فخر در ايضاح تصريح کرده است. (1402) مؤيد اين مطلب هم اين است که طبق روايت، متصدي بيع وقف خود واقف است.
از اين رو نمي‏توان با اين روايت با ضعف دلالتش، از آن همه عمومات و قواعدي که بر عدم جواز بيع دلالت دارند، دست کشيد.
اما شيخ در پايان نکته‏اي اشاره کرده است که قابل توجه است. وي مي‏نويسد: سزاواتر اين است که از بين محتملات به قدر متيقن بين آنها اکتفا کنيم و آن، موردي است که اختلاف «موقوف عليهم»، علما يا ظنا به تلف مخصوص مال وقف و نفوس «موقوف عليهم» (و نه هر مال يا هر کسي) منجر شود و فرق اين مورد با آنچه در صورت هشتم گذشت، اين است که مناط در صورت هشتم علم يا ظن به تلف وقف به طور کلي است؛ چنان که از همه‏ي انتفاعات ساقط شود. اما مناط در اين صورت علم يا ظن به خرابي
وقف است که با آن مال وقف تلف مي‏شود، هر چند وقف به طور کلي از انتفاع ساقط نشود. در اغلب موارد نيز تلف ضيعه (که مورد روايت است) به معناي سقوط آن از منفعت مطلوب است (نه سقوط از منفعت به طور کلي) (1403)
ظاهرا شيخ با اين نکته‏ي پاياني بين روايت علي بن مهزيار به دليل اعتضاد آن به شهرت فتوايي اصحاب و بين ادله و قواعد دلالت کننده بر منع بيع وقف، جمع کرده است. اما مي‏توان بر شيخ انصاري ايراد گرفت که حمل روايت بر حبس صحيح نيست، زيرا مضمون روايت، توزيع ثمن بين «موقوف عليهم» است حال آن که در حبس بايد ثمن به حابس بازگردد.

وقف منقطع

اين صورت در مبحث شرايط وقف ضمن توضيح شرط تأبيد (دوام) و اين بحث که آيا وقف منقطع جايز و صحيح است يا نه؟ بررسي شد.
نزد کساني که آن را جايز نمي‏دانند نيز موضوع منتفي است. از اين رو، بحث جواز و عدم جواز بيع وقف منقطع بعد از قبول جواز و صحت آن است.
ابن‏ادريس، همان طور که گذشت، در مورد عدم جواز بيع وقف مؤبد ادعاي عدم خلاف کرده و اختلاف اصحاب را مربوط به وقف منقطع دانسته است (1404)
صاحب جواهر از صدوق، ابوالصلاح حلبي و قاضي ابن براج نقل کرده است که بين وقف مؤبد و منقطع تفصيل داده‏اند و بيع وقف مؤبد را مطلقا رد کرده‏اند؛ اما بيع وقف منقطع را در بعضي صور مانند اختلاف ارباب به طوري که موجب نابودي وقف مي‏شود يا انفع بودن بيع براي آنها و يا نياز شديدشان و… جايز دانسته‏اند (1405)
شيخ در مکاسب ضمن نسبت دادن صحت وقف منقطع به معروف (1406)يادآور شده است: در اين فرض يا عين موقوفه را ملک واقف مي‏دانيم يا ملک موقوف عليه، اگر آن
را ملک واقف بدانيم قطعا «موقوف عليهم»، چون مالک نيستند، حق بيع ندارند. در مورد واقف نيز اشکال است، زيرا زمان تحويل مبيع (که همان زمان انقراض موقوف است) معين نيست و موجب لزوم غرر مي‏شود. البته بعد از آن که مال در اختيار او قرار گرفت به طور مسلم بيع آن جايز است. اما اگر در وقف منقطع ملک «موقوف عليهم» باشد فروش آن براي واقف مسلما جايز نيست، چون مالک نيست. براي «موقوف عليهم» نيز جايز نيست، چون واقف بقاي آن را بر وقفيت تا زمان انقراض آنان در نظر داشته است (1407)
امام خميني ضمن استفاده‏ي صحت وقف منقطع از ادله، بيع آن را در بعضي از صور، مانند صورت مالکيت واقف، جايز دانسته است و براي آن چنين استدلال کرده است: مقتضي، که مالکيت واقف است، موجود و مانع هم مفقود است، زيرا بيع عين با استفاده‏ي «موقوف عليهم» از آن منافاتي ندارد. براي اين که مال وقف فروخته شده در اين صورت مانند عين مستأجره فروخته شده است که علي رغم فروش آن، مستأجر حق دارد تا پايان مدت اجاره از منافع آن استفاده کند (1408)
در اين جا امام خميني بحثي نسبتا مفصلي دارد، اما چون در گذشته در صحت وقف منقطع اشکال شد، از سويي در مبحث حبس نيز به بعضي از مباحث آن اشاره خواهد شد، از ادامه و اطاله‏ي بيشتر کلام خودداري مي‏شود.
آنچه در اين جا مي‏توان گفت اين است که: در صورتي که وقف منقطع را جايز و آن را (هر چند موقت) ملک «موقوف عليهم» بدانيم، تا زماني که وقف است مشمول ادله و عمومات دلالت کننده بر عدم جواز بيع وقف، جز در صورتهاي ياد شده، خواهد بود و بيع آن جايز نخواهد بود و در صورت قول به بقاي آن بر ملک واقف در حقيقت همان حبس يا شبيه به آن است که در جاي خود به حکم آن اشاره خواهد شد.

نکته‏اي از صاحب عروه

ديدگاه اماميه در اين مبحث را با بياني از صاحب عروه به پايان مي‏بريم. وي يادآور شده است که:
اغراض واقف در وقف حکم قيود و عناوين را دارند. توضيح اين که؛ گاه از حال واقف معلوم است که غرض وي جماعتي خاص، يا مکان و مورد خاصي نيست. به عنوان مثال، در موردي که کسي بستان يا مزرعه‏اي را وقف کرده است اگر از فحوا يا صريح کلامش فهميده شود که غرض وي به منافع و ماليت آن تعلق گرفته است (نه به شخص و عين اين بستان) تا «موقوف عليهم» از آن بهره‏مند شوند؛ در اين فرض اگر تبديل آن به ملک ديگر براي مستحقين اصلح و انفع باشد، جايز است، زيرا فرض اين است که غرض او به خصوصيت اين بستان تعلق نگرفته است. مثل اين است که گفته باشد اين بستان را وقف و نيز شرط کردم که «موقوف عليهم» حق تبديل آن را به احسن داشته باشند (1409)
سيد در ادامه مي‏نويسد: بعيد نيست بگوييم؛ غرض و نظر واقفان در وقف غالبا اين چنين است، يعني هدفشان تنها ايصال نفع به «موقوف عليهم» مي‏باشد. در باب مسجد نيز ممکن است بگوييم نظر باني آن تهيه‏ي جايگاهي براي نماز است و به يک مکان خاص جمود ندارد. لذا اگر جاي ديگري که از حيث وسعت و غير آن براي نمازگزاران اصلح است، پيدا شود، بعيد نيست تبديل، جايز باشد.
(وي ادامه مي‏دهد:) و به جان خودم سوگند! که فقها در تضييق مسأله‏ي بيع وقف و تبديل آن مبالغه کردند و سخت گرفتند؛ حال آن که از اخبار تا اين اندازه استفاده نمي‏شود. چه مانعي دارد که با ملاحظه و رعايت حقوق همه‏ي مستحقان (موجود و غير موجود) با صلاحديد کارشناسان امين و تصديق و اذن حاکم شرعي و تدوين در اوراق و سجلات محکم و غير قابل خدشه، موقوفات (حتي مساجد) تبديل گردند؟ (1410)
در اين جا يادآور مي‏شويم اگر منظور سيد غير از مواردي باشد که فقها بيع و استبدال وقف را در آن موارد تجويز کرده‏اند (که ظاهرا هم همين است) کلامش محل تأمل و نظر است.
مسأله‏ي لزوم استمرار وقف و تأبيد که مقتضاي وقف است و آن همه ادله و عمومات
منع کننده به همراه سيره‏ي متشرعه، بويژه در مورد مساجد، اين بيان سيد را به طور جدي زير سؤال مي‏برند. نمي‏دانيم اين فقيه عظيم المنزلة تا چه اندازه آگاهي داشته که علي رغم همه‏ي اين سخت گيريهاي فقها، در طول تاريخ وقف چه مقدار از رقبات موقوفه به عناوين و بهانه‏هاي گوناگون از بين رفته‏اند و آثارشان به کلي محو شده است؟
البته مسأله‏ي ولايت امر و قلمرو و قدرت و اختيارات او و اعمال ولايت به عنوان احکام ثانويه، بحثي است جداگانه که در جاي خود قابل بررسي است.

حکم ثمن مال وقف در صورت بيع

منظور اين است که بعد از فروش مال موقوف (در مواردي که بيع آن جايز است) ثمن آن چه حکمي دارد؟
آيا ثمن نيز همانند مال وقفي وقف است يا خير، و اگر چنين است آيا همه‏ي احکام آن را دارد يا خير؟ و اگر ثمن آن وقف نيست با آن چه بايد کرد؟ آيا لازم است با آن بدلي خريداري شود تا به جاي مال وقفي فروخته شده، وقف باشد يا خير؟ اگر واجب نيست آيا مي‏توان ثمن را بين «موقوف عليهم» توزيع کرد يا خير؟ و اگر خريد بدل واجب است آيا اين بدل بايد مماثل مبدل (عين فروخته شده) باشد يا غير مماثل هم اشکالي ندارد؟
پاسخ اين پرسشها ضمن بيان چند نکته بررسي و روشن خواهد شد:
1-در بعضي از صور، مانند صورت نياز شديد «موقوف عليهم» و نيز صورتي که واقف شرط کرده تا در صورت نياز خودش مال وقف به فروش رود، غرض از بيع اين است که «موقوف عليهم» يا واقف براي رفع نياز خود از ثمن استفاده کنند. حکم ثمن در اين موارد (البته بنابر قول کساني که بيع وقف را در اين موارد جايز مي‏دانند) روشن است. زيرا ثمن در اختيار کساني قرار مي‏گيرد که مال وقف براي آنان فروخته شده است، تا با آن نياز خويش را برطرف سازند.
2-در غير از موارد ياد شده فقهايي چون مفيد (1411)، شيخ طوسي در نهايه، (1412)؛ سيد مرتضي در انتصار (1413) تصريح کرده‏اند که ثمن وقف در اختيار «موقوف عليهم» (و لابد در
بعضي موارد در اختيار واقف) قرار مي‏گيرد تا آنها آن را در مصالح خويش به مصرف رسانند.
مقيد در مقنعه اظهار داشته است: در مواردي که وقف خراب شود و کسي که آن را تعمير کند، نباشد و نيز در موردي که وقف از انتفاع ساقط مي‏شود، «موقوف عليهم» مي‏توانند آن را بفروشند و از ثمن آن استفاده کنند.
سيد مرتضي بر اين مطلب ادعاي اجماع کرده و آن را از منفردات اماميه به شمار آورده است. ظاهر عبارت ابن‏زهره در غنيه نيز انتخاب همين ديدگاه است (1414)

ادله‏ي اين گروه

الف: اجماعي که سيد مرتضي در انتصار ادعا کرد.
ب: رعايت هدف و غرض واقف؛ ابن‏زهره در غنيه اظهار داشته است: غرض واقف از وقف، انتفاع و بهره بردن «موقوف عليهم» از آن است. از اين رو در صورتي که جز از راه بيع آن منفعتي براي اين مال باقي نماند، براي استفاده‏ي «موقوف عليهم» بيع وقف (و استفاده از ثمن آن) جايز است (1415)
3-همه‏ي فقها (حتي کساني چون سيد مرتضي، مفيد و…) که قايل به جواز استهلاک ثمن توسط بطن موجود هستند معترفند که بطون بعدي نيز نسبت به اين وقف، استحقاق دارند. به عبارت ديگر قول به استحقاق بطون بعدي لازمه‏ي قول همه‏ي کساني است که وقف بر معدوم را به تبع بطن موجود جايز و نافذ مي‏دانند. لازمه‏ي اشتراط و اعتبار دوام و استمرار در وقف نيز همين مطلب است. از سويي واقف نيز (در مواردي که خودش شرط بيع نکرده باشد) اراده کرده است تا اين مال به عنوان وقف صدقه‏ي جاريه‏اي باشد که همچنان دوام و استمرار داشته باشد.
بنابراين مصرف و استهلاک ثمن وقف توسط بطن (و مستحقين) موجود، با استحقاق مسلم نسلهاي بعدي کاملا ناسازگار است.
اجماع مدعاي سيد مرتضي نيز گذشته از اين که در برابر اقوال بسياري از فقها قرار
گرفته است، اجماع اصطلاحي معتبر که کاشف از قول معصوم عليه‏السلام باشد، نيست، بلکه اجماع مدرکي است و نمي‏تواند دليلي مستقل براي اين مسأله باشد. استدلال ابن‏زهره نيز ناتمام است، زيرا غرض واقف، انتفاع همه‏ي بطون (و مستحقان) است (نه تنها مستحقين موجود) و به تعبير فقهاي عظام، آن گاه که رعايت غرض واقف نسبت به عين وقف و شخص آن ميسر نباشد اما به جسب نوع ممکن باشد، اجراي دوام و استمرار به حسب نوع، واجب خواهد بود. (1416)زيرا «الميسور لا يترک بالمعسور» و «ما لا يدرک کله لا يترک کله»
شايان يادآوري است که ديدگاه همه‏ي کساني که در مبحث بعدي مسأله‏ي لزوم و عدم لزوم تهيه‏ي مماثل و مشابه عين فروخته شده را مطرح کرده‏اند، اين است که نمي‏توان ثمن وقف را براي استهلاک در اختيار گروهي خاص، چون «موقوف عليهم» يا واقف قرار داد و لازم است طوري عمل شود که حقوق بطون بعدي نيز محفوظ بماند.
4-آيا بدل موقوفه به مجرد تبديل وقف خواهد بود يا خير؟
امام خميني يادآور شده است؛ مقتضاي قول صاحب جواهر که به مجرد عروض جواز بيع وقف، آن را باطل مي‏داند و نيز مقتضاي قول کساني چون شيخ انصاري، که وقف را با بيع آن، باطل دانسته‏اند، اين است که بدليت، اقتضاي وقف بودن را نداشته باشد، زيرا مبادله بين عين غير موقوفه و ثمن واقع شده است. به عبارت ديگر، در حقيقت مبدل در اين مبادله، وقف نيست، چگونه بدل آن وقف خواهد بود؟ (1417)
ايشان در اين بيان تعريضي هم به شيخ انصاري دارد که چگونه وي با اين که وقف را با بيع آن باطل مي‏داند تصريح کرده است: «در بدل نيازي به صيغه‏ي مجدد وقف نيست، زيرا نفس بدليت اقتضا دارد که مانند مبدل باشد» (1418)
اما در دفاع از بيان شيخ مي‏توان گفت: منظور شيخ اين است که وقف با بيع باطل مي‏شود تا عين و مال ديگري جاي آن را بگيرد و بدل آن شود و لازمه‏ي تبديل، سقوط وقف از وقفيت است. نمي‏شود که تبديل صورت گيرد، اما مبدل همچنان به حالت
وقفيت خود باقي بماند. بنابراين بطلان وقف با بيع با اين مطلب که ثمن آن بدل وقف است منافاتي ندارد. البته بدل به اين معنا که همانند مبدل متعلق حق همه بطون (و مستحقان) است و نمي‏توان آن را در اختيار يک نسل با برخي از مستحقان قرار داد تا عين آن را مستهلک کنند. شيخ نيز اظهار داشته است که حکم ثمن در اين که ملک همه‏ي بطون است، حکم وقف است (1419)
5-آيا لازم است با اين ثمن، مال و عيني خريداري شود که مماثل عين موقوفه باشد؟ شيخ انصاري در اين باره يادآور شده است که: اگر ثمن از اموالي است که مي‏توان همانند مبدل با بقاي آن از آن انتفاع برد و مصلحت همه‏ي بطون و مستحقان نيز در بقاي همين ثمن باشد، همان را به عنوان وقف نگهداري مي‏کنند و اگر به مصلحت بطون و مستحقين نيست به يک عين اصلح تبديل مي‏شود و خلاصه خريداري کردن عين مماثل با ثمن عين فروخته شده، واجب نيست. (1420)شيخ عدم وجوب شراء را در حقيقت مقتضاي بدليت ثمن نسبت به مبدل مي‏داند.
امام خميني بعد از بيان چند وجه، وجيه‏ترين آنها را تفصيل مي‏داند، با اين بيان که: اگر وقف از قبيل وقف منفعت به طور مطلق باشد، يعني وقف شده باشد تا منفعت آن (بدون تعيين يک منفعت خاص) براي «موقوف عليهم» باشد (در اين صورت) مماثلث لازم نيست. زيرا آن چه توسط واقف لحاظ شده است، وصول منفعت (بدون توجه به منفعتي خاص) به «موقوف عليهم» باشد.
اما اگر وقف از قبيل وقف انتفاع باشد، مانند مدارس براي طلاب، کاروانسراها، بيمارستانها و… خريداري کردن عين مماثل با ثمن آنها واجب است. زيرا غرض واقف، انتفاع «موقوف عليهم» به نحوي خاص از اين موقوفات بوده است، نه اين که منافع مطلق را براي آنان در نظر گرفته باشد (1421)
محقق ثاني (1422) و شهيد ثاني (1423)تصريح کرده‏اند که در صورت امکان بايد بدل، مشابه مال موقوف و به غرض واقف، نزديکتر باشد. عبارت شيخ بهايي اين است که: «با ثمن آن
مثل آن چيز بخرند» (1424) سبزواري مي‏نويسد: «من براي اين ديدگاه دليلي سراغ ندارم و نص هم بر آن دلالت ندارد.» (1425) علامه در دو موضع (1426)، با ابن‏فهد حلي (1427)، فاضل مقداد (1428)، فيض کاشاني (1429)، محقق اردبيلي و صاحب مفتاح (1430)با عباراتي مشابه چنين اظهار داشته‏اند: اگر خريداري و تهيه‏ي مماثل عين موقوفه‏ي فروخته شده ممکن است، اين کار اولي است و گرنه بايد عيني تهيه شود که وقف آن صحيح باشد (يعني عيني باشد که با بقاي آن قابل انتفاع باشد).
به نظر مي‏رسد در اين مورد با توجه به ادله و عموماتي که بر لزوم رعايت نظر و غرض واقف دلالت دارند همانند «الوقوف علي حسب ما يقفها اهلها» (1431) و… ديدگاه کساني که حتي الامکان لزوم مماثلث و مشابهت بدل با عين فروخته شده را لازم دانسته‏اند، به قواعد و اصول نزديکتر باشد.
روشن است که اين لزوم مماثلث در صورتي است که در کنار آن، مصلحت وقف و «موقوف عليهم» نيز کاملا رعايت شده باشد. در غير اين صورت اگر تهيه‏ي مماثل با مصالح وقف يا مستحقان ناسازگار باشد – چنان که عده‏اي از اعلام بيان کرده‏اند – بايد آنچه تهيه مي‏شود در جهت تأمين مصالح ياد شده باشد. صاحب عروه نيز اعتبار مماثل را احوط دانسته است (1432)

يادآوري چند نکته

1-شيخ در مکاسب تصريح کرده است بدل وقف در عدم جواز بيع همانند اصل وقف نيست. زيرا اين حکم از احکام وقف ابتدايي است و اين بدل تنها در ملک همه‏ي بطون بودن، بدل وقف اصلي است، نه در همه‏ي احکام (1433)
مي‏توان براين بيان خرده گرفت که: اگر بدل هم مانند بدل وقف باشد (که فرض
همين است) قهرا همه‏ي احکام وقف بر آن مترتب مي‏شود و مشمول ادله و عموماتي چون «لا يجوز شراء الوقف» (1434) و… خواهد بود. همچنين واقف اصلي اين بدل در حقيقت همان واقف مبدل است و بنابراين بدل نيز مشمول عموم «الوقوف علي حسب ما يقفها اهلها» (1435) نيز مي‏شود، چرا که «الوقوف» جمع محلي به الف و لام و مفيد عموم است. از سويي حکمت اين همه سختگيري در بيع وقف، حفظ و صيانت از وقف است تا در طول زمان دچار نابودي و اضمحلال نشود و اين حکمت در مورد بدل آن نيز جاري است. و الله اعلم.
با توجه به اين مطالب مي‏توان گفت ناظر منصوب از جانب واقف، حق نظارت و توليت بر بدل را نيز دارد.
2-اگر تهيه‏ي بدل ميسر نشد و خود ثمن نيز نمي‏تواند وقف باشد، همان طور که شيخ در مکاسب يادآور شده است، لازم است براي حفظ و رعايت حقوق همه‏ي بطون و مستحقان و حق نظر واقف، ثمن را در نزد اميني به امانت گذارند تا زماني که تهيه‏ي بدل ميسر شود و به هيچ وجه نمي‏توان آن را براي مصرف در اختيار بطن موجود قرار داد (1436)
بنابراين آنچه در تذکره و مختلف آمده است که «اگر تهيه بدل ممکن نشد، ثمن در اختيار «موقوف عليهم» قرار مي‏گيرد تا هر طور خواستند با آن رفتار کنند» (1437) با اصول و قواعد سازگار نيست.
طبق قانون مدني، بيع وقف در صورتي که خراب شود يا خوف آن باشد که به خرابي منجر گردد به طوري که انتفاع از آن ممکن نباشد، در صورتي جايز است که عمران آن متعذر باشد يا کسي براي عمران آن حاضر نشود. عين موقوفه در موارد جواز بيع به اقرب به غرض واقف تبديل مي‏شود (1438)

متصدي بيع وقف کيست؟

از مباحث مطرح شده در باب وقف اين است که در موارد جواز بيع وقف، اين کار
توسط چه کسي انجام مي‏شود؟
البته در بعضي از صور، مثل صورتي که بايع شرط کرده است در صورت نياز، مال وقف را بفروشد واضح است که متصدي بيع، خود واقف خواهد بود. هر چند در همين مورد نيز احتمال اين که متصدي بيع، خود واقف نباشد، چندان بي‏مورد نيست. در هر صورت در اين مسأله، ديدگاهها يکسان نيستند و اقوال گوناگوني وجود دارند:
1-شهيد ثاني (1439) و علامه در مختلف (1440) متولي بيع وقف را در مرحله‏ي اول، ناظر خاص دانسته‏اند و اگر وقفي ناظر خاص نداشت نوبت به موقوف عليه مي‏رسد. البته در صورتي که غير محصور نباشند و در غير اين صورت، متصدي بيع، ناظر عام (حاکم) خواهد بود.
دليل اشتراط انحصار روشن است، چرا که در صورت عدم انحصار آنان به دليل کثرت آنها، نمي‏توان تصدي بيع را به آنان واگذار کرد.
2-قول دوم اين است که اگر وقف داراي ناظر شرعي باشد، متولي بيع آن، ناظر وقف خواهد بود؛ در غير اين صورت، نوبت به حاکم مي‏رسد. فاضل مقداد و محقق اردبيلي اين نظر را برگزيده‏اند. محقق اردبيلي اضافه کرده است که در صورت فقدان متولي و حاکم، آحاد مؤمنين اين وظيفه را بر عهده خواهند گرفت زيرا اين کار احسان و تحصيل غرض واقف است (1441)
3-مطابق قول سوم، موقوف عليه متصدي بيع وقف خواهد بود. نراقي در مستند الشيعة (1442) اين قول را برگزيده است و براي آن به دو روايت جعفر بن حنان (1443) و علي بن مهزيار (1444) استدلال کرده است.
در روايت اول، امام عليه‏السلام در پاسخ مردي که مي‏پرسد: «آيا ورثه‏ي ميت حق دارند در صورت نياز و عدم کفاف درآمد وقف، زمين را بفروشند؟ مي‏فرمايد: «اگر همگي آنان راضي باشند و بيع نيز براي آنها انفع (خير) باشد، مي‏توانند بفروشند.»
پيش از اين (در مقام استدلال بر جواز بيع در بعضي از صور) گذشت که گروهي از اعلام، اين روايت را بر موردي که وقف، به دليل عدم تحقق قبض، ناتمام است، حمل کرده‏اند و دلالت آن را بر جواز بيع ظاهر ندانسته‏اند. در مورد روايت علي بن مهزيار نيز شايان ذکر است که متصدي بيع وقف، در اين روايت، واقف است نه موقوف عليه.
4-قول چهارم از شيخ انصاري است. وي اظهار داشته است: متولي بيع وقف، بطن موجود به همراه حاکم است. بطن موجود از جانب خود و حاکم از جانب بطون و مستحقان بعدي که موجود نيستند، به همراه يکديگر متصدي بيع وقف مي‏باشند.
البته شيخ در ادامه، اين احتمال را که متولي وقف، متصدي بيع آن باشد، نيز منتفي نمي‏داند. زيرا متولي از طرف واقف براي معظم امور مربوط به وقف منصوب شده است که ممکن است بيع وقف نيز از جمله‏ي آن امور باشد. هر چند اين احتمال وجود دارد که وظيفه‏ي متولي تنها تصرف در خود عين باشد و نسبت به تبديل وقف وظيفه و اختياري نداشته باشد (1445)
5-قول پنجم اين است که متصدي بيع در همه‏ي اقسام وقف (عام و خاص) حاکم و است موقوف عليه و متولي هيچ يک حق تصدي اين امر را ندارند. امام خميني در کتاب بيع اين نظر را برگزيده و آن را اين گونه توجيه کرده است: حدود ولايت متولي حفظ اوقاف و صرف آن در مصارف معين است و بيع و استبدال وقف از حدود توليت وي خارج است. البته اگر واقف، اين امور را نيز براي او شرط کرده باشد و شرط وي را نافذ بدانيم، بيع و استبدال نيز براي متولي جايز است. اما اين مورد از فرض مورد بحث، خارج است.
از آن جا که مبناي امام خميني اين است که وقف در همه‏ي اقسام آن فک ملک و تحرير آن است و موقوف عليه مالک رقبه‏ي وقف نمي‏شود، تصدي بيع وقف توسط موقوف عليه نيز منتفي است. در نتيجه حاکم و والي مسلمين که وظيفه‏اش حفظ مصالح عمومي است، در موارد جواز بيع وقف، متصدي اين امر خواهد بود، و اصلا حفظ مصالح عامه توسط حاکم از تأسيسات اسلام هم نيست؛ در همه‏ي حکومتها، در مواردي که حافظي خاص
براي مصالح عمومي نباشد، حفظ آن مصالح بر عهده‏ي حاکم است (1446)
به نظر مي‏رسد در ميان اين اقوال، نزديکترين قول به اصول و قواعد در باب وقف، قول دوم است. يعني مختار فاضل مقداد و محقق اردبيلي که؛ متصدي بيع وقف در مرحله‏ي اول، ناظر شرعي است، و اگر وقف ناظر شرعي نداشت نوبت به حاکم مي‏رسد، زيرا موقوف عليه که نمي‏تواند چنين اختياري داشته باشد، چون اولا، حق او تنها انتفاع و در بعضي از موارد تملک منافع وقف است و نسبت به عين و رقبه‏ي وقف (حتي در صورت قول به ملکيت او) سلطه ندارد؛ ثانيا او نسبت به حقوق بطون و مستحقان بعدي داراي هيچ گونه ولايتي نيست. اما متولي بدون ترديد مسؤول حفظ و صيانت از وقف نيز هست و فروش و استبدال وقف کاملا به اين وظيفه و مسؤوليت متولي مربوط است بلکه مي‏توان گفت مصداق روشن صيانت از اموال موقوفه، دخالت متولي در امور مربوط به بيع و استبدال وقف است تا مبادا وقف در اين نقل و انتقال در معرض نابودي قرار گيرد.
از اين رو مي‏توان نتيجه گرفت که متصدي بيع و استبدال وقف در مرحله‏ي اول متولي منصوب از جانب واقف است و پس از وي نوبت به حاکم مي‏رسد. عموماتي چون «الوقوف علي حسب ما يقفها اهلها» (1447) نيز مؤيد اين نظرند.
البته حاکم به عنوان حافظ مصالح عمومي مي‏تواند و بسيار هم خوب است و در مواردي ممکن است لازم باشد که به طور مستقيم و يا با نصب ناظر، بر کارهاي متولي وقف (از جمله بر بيع و استبدال آن) اشراف و نظارت داشته باشد. شايان يادآوري است (چنان که قبلا اشاره شد) اختيارات حاکم مسلمين تحت عنوان احکام ثانويه مسأله‏ي ديگري است که در بحث قلمرو اختيارات ولي امر مسلمين قابل بررسي است.

نکته

اگر ملکي بين وقف و طلق به طور اشاعه مشترک باشد و يکي از آن فروخته شود آيا حق شفعه براي طرف ديگر ثابت است يا خير؟
در اين مسأله اگر ملک طلق فروخته شود، مشهور، عدم ثبوت شفعه براي موقوف
عليه است متحد باشد يا متعدد. صاحب عروه از خلاف شيخ براي اين مطلب نفي خلاف کرده و از ظاهر انتصار ادعاي اجماع بر ثبوت شفعه حکايت کرده است.
او همچنين از گروهي از متأخران (به نقل شهيد در دروس) نقل کرده است که در صورت اتحاد موقوف عليه حق شفعه برايش ثابت است، اما خود سيد و پيش از وي علامه در قواعد و… شفعه را براي موقوف عليه ثابت نمي‏دانند، زيرا بنابر عدم مالکيت موقوف عليه، شرط شفعه منتفي است و بنابر ملکيت او شرط اتحاد نيز منتفي است، چرا که در هر صورت بطون لا حقه شريکند. ادله‏ي شفعه نيز از اين مورد منصرف هستند (1448)
اما در صورتي که وقف (با مجوز شرعي) فروخته شود مشهور، ثبوت شفعه براي مالک ديگر است. البته در صورتي که يک نفر باشد. در مسالک و غير آن براي اين مطلب نفي اشکال شده است.
مختار صاحب عروه اين است که اولي عدم ثبوت است، زيرا در هر صورت اشتراک مال بين دو مالک صادق نيست و حداقل مشکوک است. (1449) مختار ابن ادريس و ظاهر و فخر در ايضاح ثبوت شفعه در اين فرض است، اما شيخ در مبسوط عدم ثبوت شفعه را برگزيده است. (1450) از فقهاي معاصر آية الله خويي (1451)، آية الله حکيم (1452) و… ثبوت شفعه را تقريب کرده‏اند.
از آن جا که ثبوت حق شفعه خلاف اصل است و از سويي مالکيت در يک طرف محرز نيست، به نظر مي‏رسد مختار صاحب عروة يعني عدم ثبوت شفعه، موجه‏ترين ديدگاه باشد.

بيع و استبدال وقف از ديدگاه ديگر مذاهب

از واژه‏هايي که در متون اهل سنت به چشم مي‏خورند، «ابدال»، «استبدال» و «مناقله» هستند. فقها غالبا «ابدال» را به معناي فروش عين موقوفه براي خريداري بدل آن و «استبدال» را به معناي گرفتن عين دوم (در برابر ثمن) به جاي عين اول، تفسير کرده
اند. بنابراين هر يک از ابدال و استبدال در حقيقت، مستلزم معناي ديگري است. اگر بيع عين موقوفه لحاظ شود، ابدال و اگر به شراء بدل آن توجه شود استبدال خواهد بود (1453)
واژه‏ي «مناقله» نيز معنايي نزديک به استبدال دارد، به طوري که هر گاه يکي از آن دو، اطلاق شود ديگري نيز در معناي آن داخل است. اما اگر هر دو واژه در يک کلام آمده باشند، منظور از مناقله مقايضه است يعني فروش وقف در برابر ملک طلق با اين هدف که ملک طلق به جاي آن وقف شود و منظور از استبدال، بيع وقف است در برابر نقود تا با آن ملکي خريداري و به جاي وقف فروخته شده، وقف شود (1454)

حکم بيع و استبدال

مذهب زيديه‏

در البحر الزخار آمده است: مال وقفي که از استفاده افتاده است، مانند مسجدي که ويران شده است از وقفيت نمي‏افتد، زيرا غرض اصلي از وقف همان عرصه‏ي آن است (1455)
اما در موسوعه‏ي جمال عبدالناصر از «التاج المذهب و…» نقل شده است که طبق مذهب زيدي تنها در چهار صورت بيع وقف جايز است:
1-خوف فساد و تلف وقف در صورت ابقاي آن.
2-خوف ايجاد فتنه و اختلاف در بين «موقوف عليهم» در صورت ابقاي وقف.
3-موردي که اصلاح وقف جز با فروش بعضي از آن ممکن نباشد، که در اين صورت، آن بعض براي اصلاح باقي به فروش مي‏رسد.
4-موردي که غرض مورد نظر واقف منتفي شده باشد. در اين صورت مال وقف فروخته مي‏شود تا با ثمن آن عيني خريداري شود. اين مال خريداري شده به مجرد خريداري، وقف خواهد بود و نيازي به تجديد وقف نيست. (1456)ضمنا در مبحث شروط واقف نيز به مطالبي درباره‏ي ابدال و استبدال، اشاره شد.

مذهب حنفيه

استبدال در فقه حنفي داراي سه حالت است:
1-واقف در هنگام انشاي وقف براي خودش يا متولي حق استبدال را شرط مي‏کند. به اين صورت که مثلا بگويد: اين زمين را با اين شرط که خودم حق استبدال آن به مالي ديگر با بيع آن و جايگزين کردن بدل آن را داشته باشم، وقف کردم.
در اين صورت وقف و شرط، هر دو، صحيح خواهند بود. البته در بعضي از روايات از محمد بن حسن نقل شده که (در اين صورت) وقف صحيح و شرط باطل است.
دليل حنفيه اين است که چنين شرطي با لزوم و تأبيد منافات ندارد، زيرا لزوم و تأبيد منوط به عين معين نيست تا با زوال آن، وقف زايل شود، بلکه وقف متقوم به عيني است که مستمرا داراي درآمد باشد.
نکته‏ي ديگر اين که در صورت شرط واقف، اذن قاضي هم شرط نيست، زيرا ناظر خاص داراي ولايت خاص است که بر ولايت عام قاضي مقدم است.
2-واقف براي خود يا ديگري استبدال را شرط نکرده است، اما مال وقف به صورتي درآمده که غير قابل استفاده است، مثل اين که خراب شده و هزينه‏اي براي عمارت آن نيست، يا نمکزار شده يا غاصبي آن را غصب کرده و متولي از استرداد آن عاجز است، اما غاصب به پرداخت قيمت حاضر است. در اين صورت نيز فروش و استبدال آن جايز، بلکه گاه واجب است؛ اما بايد با اذن قاضي باشد، زيرا در اين صورت تنها قاضي است که چنين قدرتي دارد.
3-حالت سوم آن است که، هر چند وقف داراي درآمدي است که از هزينه‏اش زيادتر است، اما مي‏توان آن را به موردي که داراي نفع بيشتري است، تبديل کرد.
در اين صورت فقهاي حنفيه داراي اختلاف شديد هستند، ابويوسف از کساني است که بيع و استبدال را در اين صورت جايز دانسته است.

شرايط استبدال

جمهور فقهاي حنفيه براي استبدال شروطي را ذکر کرده‏اند:
1-فروش وقف با غبن فاحش نباشد، چرا که چنين بيعي ظلم است و تبرع به جزئي از مال وقف براي هيچ کس، حتي قاضي، جايز نيست.
2-قاضي آن را به کسي که شهادتش نزد وي مقبول نيست و يا کسي که از متولي بيع طلبکار است، نفروشد؛ زيرا در اين صورت، مستبدل در معرض اتهام قرار مي‏گيرد که وقف را با غبن فروخته است.
3-هزينه‏اي براي تعمير وقف موجود نباشد.
4-تبديل کننده اگر قاضي است، داراي علم و عمل و تقوا باشد تا کار او به ابطال اوقاف مسلمين نينجامد.
5-مال وقف را به عقار (املاک غير منقول) تبديل کنند تا ناظران آن به مرور زمان، اصل و رقبه‏ي آن را با تصرف از بين نبرند.
6-احراز شود که بدل خريداري شده پرسودتر و کم زيان‏تر از عيني است که به فروش رفته است. اين شرط در صورتي است که استبدال به شرط واقف نباشد، زيرا در اين صورت استبدال براي کثرت نفع در بدل است، لذا بايد غبطه‏ي وقف مراعات شود.
در ضمن، کسي که استبدال براي او شرط شده است، جز در صورتي که واقف شرط کرده باشد، حق تکرار آن را ندارد. البته قاضي در صورت تکرار مسوغ، حق تکرار دارد (1457)

فقه مالکيه

در مذهب مالک بيع و استبدال وقف در دو صورت با قاطعيت ممنوع شده است:
1-در صورتي که مسجد باشد.
2-در صورتي که مال وقف، عقار (املاک غير منقول مثل خانه و زمين) باشد که در اين صورت نيز بجز در موارد ضرورت، براي توسعه‏ي مسجد، مقبره، راه عمومي و…، بيع وقف جايز نيست؛ اما در موارد استثنا شده چون از مصالح عمومي هستند و عدم بيع وقف موجب آزار و اذيت مردم در عبادت و مسير و دفن امواتشان مي‏شود، بيع و
استبدال بلا مانع است.
در غير اين دو مورد در مواردي چون: کتب موقوفه، البسه، حيوانات و… در صورتي که قابل انتفاع نباشند، به فروش مي‏رسند و با ثمن آنها بدل مماثل تهيه مي‏شود.
در «المدونة الکبري» آمده است: چارپاياني که براي «سبيل الله» حبس شده‏اند، اگر غير قابل انتفاع شدند به فروش مي‏رسند و با بهايشان اسبان ديگري براي همين منظور خريداري مي‏شوند.
اما در موردي که عقار به خاطر ضرورتهاي ياد شده تبديل شده است؛ اگر «موقوف عليهم» افراد معين (مانند اولاد يا فرد خاص) باشند بايد ثمن به آنها پرداخت شود تا با آن املاکي را بخرند که به جاي املاک به فروش رفته، وقف باشند. اما اگر «موقوف عليهم» معين نباشند (مثل فقرا و…) در برابر اين املاک پرداخت ثمن لازم نيست؛ زيرا در اين صورت حق فرد يا افراد معيني به آن تعلق نگرفته است و براي مصالحي چون توسعه‏ي مسجد (و راه قبرستان) از آن استفاده شده است و براي واقف آن بيش از آنچه منظور و مقصود وي بوده است، اجر خواهد داشت.
شايان يادآوري است که بعضي از مالکيه، استبدال عقار را نيز در صورتي که از حيز انتفاع افتاده باشد، جايز دانسته‏اند (1458)

مذهب شافعيه

در مذهب شافعي نسبت به بيع وقف (منقول و غير منقول) سختگيري شده است. دليل اين سختگيري، جلوگيري از نابودي و ضايع شدن وقف است. فقهاي شافعيه در مورد اموال و املاک غير منقولي که به طور کلي غير قابل استفاده شده‏اند، اختلاف دارند. گروهي استبدال را جايز دانسته‏اند و برخي آن را منع کرده‏اند.
سختگيري شافعيه در بيع و استبدال وقف به حدي است که حتي در صورتي که مال وقف جز با استهلاک آن (مثل سوزاندن) قابل استفاده نيست، استبدال را جايز ندانسته
اند و تنها به «موقوف عليهم» اجازه داده‏اند براي سوزاندن و… از آن استفاده کنند.
شربيني تصريح کرده است: اگر درختي بخشکد يا بر اثر باد و سيل از جاي کنده شود و اعاده‏ي آن به جاي خود ميسر نباشد به هيچ وجه فروش و هبه‏ي آن جايز نيست و تنها «موقوف عليهم» مي‏توانند به همين صورت که هست از آن استفاده کنند.
البته در گوشه و کنار عبارات فقهاي شافعيه (چنان که شربيني اضافه کرده است) اقوالي پيدا مي‏شود که به موجب آنها در بعضي از مواردي که مال وقف به طور کلي از انتفاع ساقط شده است؛ بيع و استبدال آن جايز است (1459)
ابوزهره يادآور شده است که اين سختگيري و افراد شديد شافعيه در بعضي از موارد، به عدم استفاده از وقف و تعطيل و موات شدن اراضي آن و در نهايت، اضرار به مستحقان، جهات بر و فقرا خواهد انجاميد (1460)

حنبليه

در مبحث مساجد گذشت که احمد بن حنبل و اصحاب وي، بيع و استبدال مسجد را در صورت ضيق و مانند آن، جايز مي‏دانند و معتقدند، مسجد اول، ديگر وقف نخواهد بود. ابن‏قاضي الجبل الحنبلي در رساله‏ي خود (1461) مي‏نويسد: امام احمد که بيع و استبدال مساجد را در مواردي خاص جايز مي‏داند، بيع و نقل غير مساجد را، در صورت تعطل منافع به طريق اولي جايز مي‏داند. اگر قرار باشد نقل مساجد که محل طاعت، نماز و قربات است، جايز باشد بدون شک بيع ساير اوقاف، در موارد تعذر انتفاع از آنها، بلا مانع خواهد بود (1462)
در جاي ديگر مي‏نويسد: امام احمد به جواز بيع وقف در صورتي که جز با ابدال عين آن، قابل انتفاع نباشد، تصريح کرده است. (1463) ابن‏قدامه نيز ضمن بيان همين مطلب تصريح
کرده است: بايد با ثمن آن مال ديگري خريداري و به جاي ملک فروخته شده وقف شود. وي در ادامه يادآور شده است: اما اگر منفعت و درآمد وقف کم شود و به طور کلي تعطيل و منتفي نشود، هر چند تبديل وقف انفع نيز باشد، بيع آن جايز نيست. زيرا اصل، تحريم بيع است و تنها در صورتي تجويز مي‏شود که براي جلوگيري از ضايع شدن آن، ضرورت پيدا کند. البته کم شدني که قابل توجه نيست در حکم تعطيل منافع است (1464)
حنابله دليل جواز تبديل را بقا و استمرار هدف واقف، هر چند در صورت مالي ديگر، و نيز رواياتي از جمله روايت عمر و دستور وي به نقل جايگاه مسجدي در کوفه ذکر کرده‏اند (به اين حديث و نقد آن در بحث بيع مسجد اشاره شد) (1465)

متصدي بيع

در فقه حنبلي در موارد جواز بيع و استبدال وقف، اگر وقف بر مصالح عامه، چون مساجد، قناطر، مساکن و… باشد، متصدي بيع و استبدال آن حاکم خواهد بود، زيرا استبدال، يعني فسخ عقد لازم، آن هم در موردي که سخت مورد اختلاف است. لذا بر اذن حاکم توقف دارد؛ اما اگر وقف بر معين (مانند اولاد يا فرد خاص) باشد، متولي بيع، ناظر خاص آن وقف خواهد بود.
البته احتياط در اين است که ناظر خاص بدون اذن حاکم اقدام نکند، زيرا کار وي متضمن تصرف در حق بطون و مستحقان بعدي نيز هست و از اين رو به بيع مال غايب شبيه است (1466)

نکته‏ي پاياني اين مبحث

مبحث بيع و استبدال وقف را براي حسن ختام با ماجراي جالبي از «جواهر الاخبار و الاثار» که در پاورقي البحر الزخار چاپ شده است، درباره‏ي فروش زيورهاي کعبه‏ي شريف به پايان مي‏بريم:
گروهي به عمر بن خطاب (در زمان خلافتش) پيشنهاد کردند که حلي و زيورهاي کعبه را (که اموال قابل توجهي بود) بفروشد و بهاي آنها را به مصرف سپاه مسلمين برساند و اظهار داشتند که اجر و پاداش اين کار (براي کساني که اين اموال را براي کعبه آورده‏اند) به مراتب بيشتر است از اين که در کنار کعبه باشد، اصلا کعبه چه نيازي به زيور دارد؟
عمر در اين باره با علي عليه‏السلام مشورت کرد، حضرت فرمود: قرآن کريم که نازل شد اموال بر چهار دسته تقسيم بودند:
1-اموال مسلمين که رسول خدا صلي الله عليه و آله آنها را طبق فرايض (قرآني) بين ورثه تقسيم کرد.
2-في‏ء که رسول خدا صلي الله عليه و آله آن را بين مستحقان تقسيم کرد.
3-خمس که حضرت، آن را نيز در جاي خود قرار داد.
4-صدقات که خداوند آنها را براي صرف در مواردي معين شده واجب فرمود.
در همان زمان، زيورهاي کعبه هم موجود بود. اما خداوند آنها را رها کرد و اين رها کردن از روي فراموشي نبود. تو نيز مانند خدا و رسولش آنها را واگذار. عمر گفت: «لولاک لافتضحنا»: اگر تو نبودي ما رسوا مي‏شديم. و زيورهاي کعبه را به حال خود گذاشت(1467)

راههاي اثبات وقف

بيان راههاي اثبات در فقه فريقين

ديدگاه اماميه

فقها براي اثبات وقفيت راههاي متعددي را ذکر کرده‏اند. شايد تا آن جا که نگارنده با تتبع نسبي خود دريافته است، کسي که مسنجم‏تر از بقيه به اين امر پرداخته است، علامه کاشف الغطاء باشد. از اين رو راههاي مطرح شده توسط ايشان را به اختصار – و البته با
اشاره به ادله‏ي آنها و ديدگاه برخي از فقهاي بزرگوار – در اين جا مي‏آوريم.

حصول علم

بدون شک حصول علم (براي قاضي و…) يکي از راهها، بلکه بهترين راه براي اثبات هر موضوعي است و از آن جا که حجت علم ذاتي است نيازي به اقامه‏ي دليل براي اثبات حجت آن نخواهد بود. همچنين فرقي نمي‏کند که اين علم از چه راهي حاصل شده است.

بينه‏ي شرعيه

بينه‏ي شرعيه از ادله‏اي است که، در صورت نداشتن معارض مساوي يا اقوي، براي اثبات موضوعاتي از جمله اثبات وقف، در محاکم مورد توجه قرار مي‏گيرد، بلکه از اصلي‏ترين راههاي اثبات موضوعات است.
در جاي خود (بويژه در مبحث قواعد فقهي) ثابت شده است که بينه از امارات است (نه از اصول). زيرا جنبه‏ي کاشفيت از واقع را دارد. از اين رو اصول عمليه توان معارضه و مقابله‏ي با آن را ندارند.
اما آيا وقف با يک شاهد به همراه يمين (سوگند) نيز اثبات مي‏شود يا نه؟ محل اختلاف است، عده‏اي شاهد و يمين را مثبت وقفيت نمي‏دانند و گروهي آن را مثبت مي‏دانند.
اين مسأله مبتني بر اين است که آيا وقف از امور مالي است يا غير مالي، اگر از امول مالي باشد با شاهد و يمين (که به امور مالي مربوط است و آنها را اثبات مي‏کند) ثابت مي‏شود. علامه در مختلف اظهار داشته است که حتي در صورت عدم انتقال مال وقفي به موقوف عليه، وقف از امور مالي است، زيرا موقوف عليه براي تحصيل درآمد و منفعت خويش سوگند ياد مي‏کند. بنابراين چون مقصود از وقف، منفعت است و منفعت، مال است (وقف از امور مالي است) پس با شاهد و يمين (سوگند) نيز اثبات
مي‏شود (1468)
صاحب عروه بعد از ذکر بياني مشابه بيان علامه، آورده است: البته اگر «موقوف عليهم» گروهي بودند، براي اثبات وقفيت بايد همه‏ي آنها سوگند ياد کنند و گرنه وقفيت تنها به مقدار حصه‏ي حالف، اثبات مي‏شود. همچنين سوگند طبقه‏ي موجود، وقف را براي طبقات بعدي ثابت نمي‏کند، لذا آنها نيز براي اثبات حقشان بايد سوگند ياد کنند. زيرا حق يک شخص با سوگند ديگري ثابت نمي‏شود (1469)
اين استدلال سيد محل تأمل و نظر است. براي اين که بعد از اثبات وقفيت، ممکن است بگوييم، براي اثبات مجدد آن نيازي به اثبات و اقامه‏ي دليل نيست، بويژه اگر شاهد و يمين را هم همانند دو شاهد، از امارات بدانيم.
کاشف الغطاء در اوقاف عام، مانند مساجد، مدارس و…، خبر عادل واحد را نيز، در صورتي که معارض نداشته باشد، کافي مي‏داند (1470)

اقرار ذي اليد

صاحب «يد» اگر داراي شرايط اقرار (که در باب اقرار آمده است) باشد، اقرارش وقف را اثبات مي‏کند. همچنين است اقرار مالک، هر چند صاحب يد هم نباشد. دليل اين مسأله، قاعده‏ي «اقرار العقلاء علي انفسهم جائز» است که در بحث قواعد فقهي مطرح مي‏شود.
صاحب عروه يادآور شده است که اگر کسي به وقفيت اقرار کرد و بعد ادعا کرد که اقرارش صادق نبوده و براي مصلحتي بوده است، اگر نتواند ادعاي بعدي را اثبات کند به همان اقرار خود مأخوذ خواهد شد (1471)
آية الله حکيم مي‏نويسد: اقرار ذي اليد، حتي در صورتي که يد، مشترک باشد نيز وقف را اثبات مي‏کند. هر چند بقيه‏ي شرکا اعتراف نکنند، اگر آنها ادعاي ملکيت کنند لازمه‏اش تعارض و تساقط است. شهيد صدر در حاشيه‏ي اين بيان اظهار داشته است: در اين فرض
وقفيت به همان مقدار از سهم اقرار کننده ثابت مي‏شود و نفي وقفيت توسط ديگر شرکا موجب بطلان وقفيت حصه‏ي اقرار کننده نمي‏شود (1472)

شياع

کاشف الغطاء اظهار داشته است: وقف از مواردي است که از ديدگاه فقها با شياع ثابت مي‏شود. شياعي که موجب ظن نزديک (متآخم) به علم شود. (1473) صاحب عروه اعتبار حصول علم به وسيله‏ي شياع را تقويت کرده است که در اين صورت، شياع يک راه و دليل مستقل نخواهد بود، زيرا علم، خود قويترين راه اثبات است و به عنوان اولين راه ذکر شد.

استقلال يد موقوف عليه

يعني موقوف عليه آن را در تصرف و سلطه‏ي خود داشته باشد که در اين صورت وقفيت آن مال ثابت مي‏شود. البته تا زماني که خلافش ثابت نشود. (1474) سيد در عروه يادآور شده است که بايد اين مال مدت مديدي بدون معارض در تصرف وقف باشد (1475)
در صورتي که دليل سيد، قاعده‏ي معروف يد (اماره‏ي ملکيت است) باشد، کم و زياد بودن مدت آن نبايد تأثيري داشته باشد.

معامله وقفيت، توسط مسلمين

اگر برخورد مسلمين با موردي همانند برخورد و رفتار با اوقاف باشد، اين خود نيز از نشانه‏ها و علايمي است که وقف را اثبات مي‏کند، مثل اين که در آن جا نماز مي‏خوانند يا اموات خود را به خاک مي‏سپارند و يا احترامي براي آن قايلند که اين گونه احترامها جز براي مساجد و مشاهد و… انجام نمي‏شوند.

وجود علايم

اگر در مواردي علايم و نشانه‏هايي باشد و يا نحوه‏ي خود ساختمان و بنا طوري باشد که موجب اطمينان انسان نسبت به وقفيت آن مورد شود، وقف ثابت مي‏شود، مثل اين که ساختمان داراي محراب باشد يا نشانه‏هاي خاصي دارد که از مدرسه بودن آن حکايت مي‏کند و يا گنبد و مناره‏اي دارد که اموال غير وقفي ندارند و…

کتابت

اگر وقف بودن موردي بر روي ورق يا اوراقي ثبت شده باشد و آن کتابت مضبوط و مرسوم باشد، به طوري که صحت آن روشن باشد، اين نوشته نيز مي‏تواند مثبت وقفيت آن مورد باشد. (1476) امام خميني يادآور شده است که اگر کتاب يا قرآني و يا… در دست کسي باشد که ادعاي ملکيت آن را دارد، اما بر روي آن نوشته شده که اين مال وقف است، به مجرد اين نوشته حکم به وقفيت آن نمي‏شود و مي‏توان آن را از او خريداري کرد. البته اين نوشته ظاهرا نقصي است که براي خريدار آن (اگر از آن بي‏اطلاع بوده) موجب ثبوت خيار عيب مي‏شود(1477)
آية الله حکيم و آية الله خويي نيز در فرض ياد شده ادعاي ملکيت صاحب يد را مقدم دانسته‏اند. البته با اين شرط که او براي اين کتابت عذر مقبولي ارائه نمايد. اما اگر اين نوشته معارض نداشته باشد ظاهرا حکم به وقفيت مي‏شود. شهيد صدر در حاشيه منهاج حکيم شرط کرده است: لازم است وثوق و اطمينان باشد و اين نوشته از جانب صاحب يد بوده که البته غالبا اين گونه است (1478)

اشاره به دو نکته

1-موارد متعددي از راههايي که براي اثبات وقف ذکر گرديدند، ممکن است
متداخل باشند، يعني در عنوان «حصول علم يا اطمينان» داخل باشند.
2-ظاهرا دليل اصلي تقدم ادعاي مالکيت صاحب يد بر نوشته‏ي روي کتاب و امثال آن، قاعده‏ي يد است. يد اماره‏ي مالکيت است و در بسياري از موارد بر امارات ديگر نيز مقدم است. براي توضيح بيشتر به کتب «قواعد فقهي» مراجعه شود.
3-صاحب عروه تصريح کرده است که اگر در ميان ترکه‏ي ميت ورقه‏اي پيدا شد که روي آن نوشته بود؛ فلان ملک، وقف است و قبض و اقباض هم صورت گرفته است، حکم به وقفيت آن نمي‏شود، هر چند به خط ميت و مهر او باشد، زيرا احتمال مي‏رود که وي آن را نوشته تا (بعدا) وقف قرار دهد، اما فراموش کرده و يا منحرف شده است (1479)
منظور سيد اين است که محتمل است اين نوشته در واقع پيش نويس بوده باشد نه سند اصلي وقف. اما به نظر مي‏رسد اگر بخواهيم تا اين اندازه به احتمالات بعيد ترتيب اثر بدهيم، ممکن است سندهاي بسياري از اوقاف که مستندشان تنها دستخط واقف است، زير سؤال روند. از طرفي يک نوشته‏ي اين چنيني غالبا براي انسان موجب اطمينان به وقفيت مي‏شود.

ديدگاه ديگر مذاهب

زيديه

در البحر الزخار، آمده است: اگر دو عادل گواهي دهند که فلان شخص، فلان زمين را وقف کرده است، اما ورثه‏ي او مي‏گويند: زمين وقفي فلان زمين است نه زميني که دو شاهد مي‏گويند (در اين صورت) وقفيت هر دو زمين ثابت مي‏شود، اولي با شهادت و دومي با اقرار. (1480) براي توضيح بيشتر اين مباحث به ابواب اقرار و قضا و شهادات مراجعه شود.
فقهاي اهل سنت نيز براي اثبات وقفيت راههايي را ذکر کرده‏اند، مانند: شهادت. در المصطلحات الوقفية آمده است: از آن جا که در نزد اکثر فقها در وقف قربت شرط و از حقوق الله است، به همين دليل، شهادت در آن بدون دعوا نيز پذيرفته است. البته در وقف بر معين، مثل وقف بر اولاد يا فرد خاص ديگري، راجع در نزد فقها اين است که شهادت
جز با دعوا پذيرفته نيست(1481)
در اثبات وقف، شهادت بر شهادت، شهادت زنان با مردان، شهادت به شهرت (در وقفيت)، شهادت به تسامع (مثل اين که بگويد: بر آنچه شنيده‏ام گواهي مي‏دهم) حتي تسامع نسبت به بيان مصرف، مثل اين که بگويد: براي فلان مسجد، يا فلان مورد و افراد… غير قابل قبول است.
وهبة الزحيلي مي‏نويسد: اما خط براي حجيت صلاحيت ندارد، چون خطها به هم شبيه‏اند (1482)
اما اين بيان محل تأمل است. زيرا در بسياري از موارد، نوشته‏ها اطمينان‏آور و حتي مطمئن‏تر از بينه هستند، بويژه با امکانات امروزي که تشخيص دستخط افراد کار مشکلي نيست.
زحيلي از خصاف نقل کرده است: اوقافي که رسوم و آثارشان در دفاتر ديوان و قضا موجود و در دست اربابان آنهاست، مطابق آنچه در همان دفاتر آمده است، عمل مي‏شود (1483)
الصاوي در بلغة السالک (فقه مالکي) مي‏نويسد: وقف با اشاعه، و شهادت سماع، که مثلا چهل سال است که از انسانهاي عادل و غير عادل شنيده است که فلان ملک وفق است، ثابت مي‏شود (1484) وي در جاي ديگر يادآور شده است: اگر بر پشت کتابي نوشته شده باشد: «اين کتاب براي خدا بر طلاب علم وقف است» وقفيت آن ثابت نمي‏شود. اما اگر مطلق نباشد، يعني مثلا نوشته شده؛ وقف بر طلاب فلان مدرسه، در صورتي که آن مدرسه مشهور باشد که داراي کتب است، وقفيت، ثابت مي‏شود وگرنه ثابت نمي‏شود (1485)
ابن‏حجر عسقلاني نيز مواردي را از صحابه نقل کرده است که براي اوقاف و صدقات خويش، مبادرت به اشهاد و کتابت مي‏کرده‏اند (1486)

توضيح نکته‏اي بسيار مهم

گروهي از فقهاي معاصر از جمله، صاحب عروه و امام خميني تصريح کرده‏اند: اگر ملکي در دست کسي باشد که در آن تصرف مالکانه مي‏کند، اما معلوم و روشن است که اين ملک سابقا وقف بوده است. تا زماني که وقفيت آن در حال حاضر ثابت نشود، نمي‏توان آن را از دست او گرفت؛ يعني حکم به مالکيت ذواليد مي‏شود. بله، اگر ذواليد در برابر دعواي خصم، به وقفيت سابق اقرار و ادعا کند که بر اثر بروز مسوغ بيع وقف، اين ملک به او منتقل شده است، يد او از اعتبار ساقط و اين مال از او گرفته مي‏شود.(1487) صاحب عروه اضافه کرده است، ممکن است قولش مقدم باشد، زيرا هر چند يد خودش با اقرار، ساقط شده، اما اعتبار يد پدر و يا جد، باقي است.
اين مسأله، بر تعارض قاعده‏ي يد و اصل استصحاب، مبتني است.
کساني که ذواليد را مالک مي‏دانند، استدلالشان اين است که در اين مورد يد ذواليد با استصحاب وقفيت (يا استصحاب عدم ملکيت او) متعارضند و در جاي خودش (در اصول) ثابت شده است که در تعارض «يد» و استصحاب، «يد» بر استصحاب مقدم است، دليل اين تقدم هم روشن است، زيرا يد اماره است و استصحاب اصل و هميشه اماره بر اصل مقدم است (1488)
در برابر، کساني چون آية الله نائيني (1489)و آية الله بجنوردي (1490) چنين يدي را اماره‏ي ملکيت نمي‏دانند. زيرا اولا، اماريت «يد» پس از فراغت از آن است که قابليت نقل و انتقال مال احراز شود و در مورد وقف چنين نيست. چرا که عين موقوفه اصولا قابليت نقل و انتقال ندارد، بلکه مي‏بايست نخست، يکي از مجوزات فروش وقف پديدار شود، سپس به ديگري انتقال يابد و اماره‏ي «يد» تنها متکفل جهت دوم يعني انتقال به ذواليد است و نمي‏تواند جهت اول را (که اساس و زيربناي جهت دوم است) تأمين کند. براي اثبات جهت اول به دليل ديگري غير از «يد» نياز است.
ثانيا، در اين مورد، اصل، ناظر به موضوع اماره است و به عبارت ديگر بر آن حاکم
است، زيرا جهت اول (قابليت نقل و انتقال) در حقيقت موضوع براي جهت دوم است و اصل استصحاب اين موضوع را برطرف سازد. به عبارت روشنتر «يد» در موارد مشکوک الحال اماره است، و استصحاب حالت سابقه در اين جا، مورد را، به حکم شارع، از مشکوک الحال بودن خارج مي‏کند. در نتيجه مورد و مجرايي براي جريان قاعده‏ي «يد» باقي نمي‏ماند.
و ثالثا، دليل عمده‏ي حجت «يد» به عنوان يک اماره، بناي عقلاست، چنان که در جاي خود به اثبات رسيده است و واضح است که عقلا در مواردي اين چنين که حالت سابقه‏ي مورد يد وقفيت است، يعني حالتي که بسختي مجوز انتقال پيدا مي‏کند، بسادگي تسيلم يد نمي‏شوند، و آن را نشانه ملکيت نمي‏دانند، بلکه اگر (مثلا) بخواهند آن را خريداري کنند. به فحص و جستجو مي‏پردازند و به مجرد يد اکتفا نمي‏کنند (491)
البته کساني چون مکارم شيرازي ضمن تضعيف ادله نظريه‏ي دوم، در يک صورت آن را مي‏پذيرند و آن صورتي است که «يد» ذواليد مسبوق به غصب باشد. و به عبارت ديگر سابقه‏ي يد عدواني داشته باشد (1492)
علي رغم تضعيف ديدگاه دوم توسط عده‏اي از اعلام، با توجه به ادله‏اي که ذکر شد و نيز با توجه به بازار داغ موقوفه خواري که در گذشته کشورهاي اسلامي وجود داشته است، به نظر مي‏رسد اگر در اين شرايط چنين موردي پيش آيد، «يد» صاحب يد حق تقدم نخواهد داشت و حاکميت با استصحاب وقفيت است.
/خ