مقدمه

از نخستین متن قانونی که در ایران به تصویب رسید تاکنون بیش از یکصدسال می‌گذرد. از نظر تاریخی, اولین قانون – به معنای مکتوب مصوب مجلس- در ایران در سال 1285 شمسی به تصویب رسید. با اوج‌گیری قیام مردم ایران در سال 1285 شمسی, پس از مدت‌ها مقاومت, سرانجام نظام سلطنتی قاجار ناچار شد به خواسته ملت انقلابی تن در دهد و به برخی مطالبات آنان پاسخ دهد. مظفرالدین شاه قاجار در تاریخ یادشده طی فرمانی دولت را مأمور برگزاری انتخابات برای تشکیل مجلس شورای ملی نمود. پس از برگزاری انتخابات و تعیین نمایندگان مردم, نخستین جلسه رسمی مجلس شورای ملی در 13 مهر 1285 شمسی (2) با سخنرانی شاه تشکیل شد و بدین ترتیب نخستین قوه مقننه در تاریخ کشور ما شکل گرفت و به طوررسمی کار خود را آغاز کرد. تا پیش از آغاز دوره تقنین در ایران, احکام شرعی را فقها و مجتهدان از منابع دینی استخراج می‌کردند و برای اجرا در اختیار دولت و ملت قرار می‌دادند. قضا و دادرسی را نیز قضات مجتهد تعمد می کردند. به طور کلی نظام حاکم بر کشور نظام فقهی و فتوایی بوده است. نهضت مشروطیت این رویه را تغییر داد و نظام قانونی را جایگزین نظام فقهی و فتوایی در اداره کشور نمود.
از همان نخستین سال‌های تجربه قانون‌گذاری در ایران ضرورت نظارت شرعی بر مصوبات پارلمان نیز مورد توجه قرار گرفت و از آن زمان تاکنون, کنترل مصوبات پارلمان به لحاظ شرعی تجربیات مثبتی را پشت سر گذاشته است که مهم‌ترین آن به شرح زیر است:
1. نظارت فقهای طراز اول: در متمم قانون اساسی مشروطه مقرر گردید که جمعی از «فقهای طراز اول» بر مصوبات پارلمان نظارت شرعی داشته باشند. نظارت شرعی فقهای طراز اول بر مصوبات پارلمان نخستین تجربه‌ی علمای دین در نظارت شرعی بر قوانین موضوعه پارلمان محسوب می‌گردد.
2. نظارت فقهای شورای نگهبان: پس از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران به رهبری مرجعی بزرگ (امام خمینی (قدس سره)), ضرورت نظارت شرعی بر قوانین و مقررات در جمهوری اسلامی ایران مورد توجه قرار گرفت و در قانون اساسی جدید برای این منظور نهاد «شورای نگهبان» پیش‌بینی گردید. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران وظایف متعددی را بر عهده شورای نگهبان قرار داده است؛ از جمله نظارت شرعی بر قانون‌گذاری است که منحصراً بر عهده اعضای فقیه آن قرار دارد و حقوقدانان شورای نگهبان در این وظیفه‌ی مهم مشارکتی ندارند. تجربه نظارت شرعی فقهای شورای نگهبان بر قانون‌گذاری به مراتب از تجربه نخست پخته‌تر و کامل‌تر است که در جای خود بیان خواهد شد.
3. کنترل مصوبات پارلمان توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام: در پی بروز برخی مشکلات در روابط مجلس شورای اسلامی و نهاد نظارتی شورای نگهبان و ایجاد وقفه در فرایند قانون‌گذاری مجمعِ تشخیص مصلحت نظام با فرمان امام خمینی (قدس سره) تأسیس گردید. این مجمع با هدف داوری میان مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان به شرحی که پس از این بیان خواهد شد, تأسیس گردید و آخرین تجربه قانون‌گذاری بر مبنای احکام شرعی در جمهوری اسلامی ایران به شمار می‌آید.
نکته شایان ذکر این است که نظارت شرعی بر قوانین و مقررات توسط کارشناسان دینی صورت می‌گیرد. از سوی دیگر کارشناسان دینی در کشور ما از گذشته تاکنون «فقها و مجتهدان» بوده‌اند؛ از این رو در بحث نظارت یا کنترل مصوبات پارلمان عملاً نقش نظارتی نهاد مرجعیت و روحانیت مورد بحث خواهد بود.
اگر چه تحولات نظارت شرعی بر قانون‌گذاری در ایران فراز و فرودهای زیادی داشت است, در قالب تجربیات سه گانه مذکور در بالا قابل مطالعه است. نگارنده در این نوشتار تجربیات فوق را با هدف ارزیابی نقاط قوت و ضعف احتمالی بازخوانی می‌کند و در پایان برخی چالش‌ها و آسیب‌ها در قانون‌گذاری بر مبنای قوانین شرعی و سازوکار نظارت می‌نماید.

1. تجربه نظارت فقهای طراز اول

در تبیین تجربه نظارت فقهای طراز اول, نخست پیشینه آن بیان می‌گردد؛ در ادامه سازوکار نظارت شرعی فقهای طرز اول و در پایان عللِ ناکامی آن تبیین می‌شود.

1-1. پیشینه اصل طراز و هیئت نُظّار

از همان آغاز دوره فعالیت مجلس شورای ملی بحث بر سر مشروعیت قانون‌گذاری میان عالمان دینی در گرفت؛ به ویژه آنکه در قانون‌گذاری به سبک جدید نمایندگان برگزیده‌ی مردم که در مسائل شرعی فاقد تخصص بودند, قوانین مورد نیاز را وضع می‌کردند. به طور مشخص اختلاف بر سر این بوده است که در جوامع اسلامی, با وجود قوانین شرعی که کامل و جامع است, چه نیازی به قانون‌گذاری است و بر فرض که قانونی وضع گردد, چه نسبتی با قوانین شرعی دارد؟
بحث بر سر مسائل فوق به یک منازعه جدی میان برخی عالمان دینی و هواداران آنان تبدیل گردید. عده‌ای از آنان به مخالفت با مجلس شورای ملی و قانون‌گذاری برخاستند. بعضی از آنان تا آنجا پیش رفته‌اند که قانون اساسی را «دستور ملعون», (3) «تلفیقات خبیثه», (4) و «ضلالت نامه» (5) نامیدند و مجلس شورای ملی را «دارالفسق» یا «دارالکفر» خواندند. (6) آنان در مخالفت خود گاهی اصل قانون‌گذاری را بدعت خوانده‌اند و گاهی برخی اصول و مواد قانون اساسی نظیر «اصل مساوات» را مغایر شرع نامیده‌اند. (7)
در مقابل گروهی دیگر به دفاع از مجلس شورای ملی و ضرورت قانون‌گذاری برخاسته و قوانین شرعی را نافی نیاز بشر به قانون‌گذاری ندانسته‌اند. آنان مدعی بودند قانون‌گذاری در حوزه‌ای که نصّ شرعی در آن وجود ندارد یا مغایر با عمومات دینی و موازین شرعی نیستند, مانعی ندارد؛ بلکه یک ضرورت گریزناپذیر است. آنان همچنین از قانون اساسی و اصول آن دفاع کرده‌اند. (8)
دلایلی که منتقدان در مخالفت خود با قانون‌گذاری و قانون اساسی بیان کرده‌اند, نادرست است؛ ولی نگرانی آنان از وضع قوانین و نقض احکام شرع مقدس اسلام بی‌وجه نبود. طولی نکشید که طرفین متقاعد شدند برای پیشگیری از وضع قوانین مغایر شرع در مجلس چاره‌ای بیندیشند, نتیجه تلاش برخی عالمان به ویژه پیگیری‌های شهید آیت‌الله شیخ فضل‌الله نوری به الحاق اصلی به متمم قانون اساسی مشروطه منجر شده است که به «اصل طراز» معروف است که در بند بعدی به آن پرداخته خواهد شد.

1-2. تحلیل مفاد اصل دوم متمم قانون اساسی مشروطه

همان‌طور که در سطور بالا اشاره شد, با هدف پیشگیری از وضع قانون مغایر با شرع مقدس در مجلس شورای ملی, اصلی از اصول متمم قانون اساسی مشروطه به این مقصود اختصاص پیدا کرد. متن اصل دوم متمم قانون اساسی مشروطه (10) درباره‌ی نظارت شرعی چند تن از مجتهدان «طراز اول» به شرح زیر است:
مجلس مقدس شورای ملی… باید در هیچ عصری از اعصار موادِ قانونیه آن مخالفتی با قواعد مقدسه اسلام و قوانین موضوعه حضرت خیرالانام (صلی الله علیه و آله و سلم) نداشته باشد و معین است که تشخیص مخالفت قوانین موضوعه با قواعد اسلامیه برعهده علمای اسلام – ادم‌الله برکات وجودهم- بوده و هست؛ لهذا رسماً مقرر است که در هر عصری از اعصار هیئتی که کمتر از پنج نفر نباشد, از مجتهدین و فقهای متدینین که مطلع از مقتضیات زمان هم باشند, به این طریق که علمای اعلام و حجج اسلام مراجع تقلید شیعه اسامی بیست نفر از علما که دارای صفات مذکور باشند, معرفی به مجلس شورای ملی بنمایند. پنج نفر از آنها را یا بیشتر به مقتضای عصر, اعضای مجلس شورای ملی بالاتفاق یا به حکم قرعه تعیین نموده, به سمت عضویت بشناسند تا مواردی که در مجلس عنوان می‌شود, به دقت مذاکره و بررسی نموده, هر یک از آن موارد معنونه که مخالفت با قواعد مقدسه اسلام داشته باشد, طرح و رد نمایند که عنوان قانونیت پیدا نکند و رأی این هیئت علما در این باب مطاع و متبع خواهد بود… . (11)
متن فوق واجد نکات متعددی است که مهم‌ترین آن نکات زیر است:
1. مطابق متنِ فوق ملاکِ اعتبار مصوبات پارلمان «عدم مغایرت آن با احکام شرعی» است.
2. بر اساس اصل فوق, مرجع نظارت بر مصوبات پارلمان و تأیید عدم مغایرت آن با شرعِ مقدس هیئتی از مجتهدان طراز اول می‌باشد. هیئت کنترل کننده مصوبات پارلمان حداقل نفر و واجد سه شرط «فقاهت», «تدیّن» و «مطّلع از مقتضیات زمان» هستند. بدین ترتیب کنترلِ مصوبات پارلمان بر عهده هیئتی عالی رتبه قرار گرفت که به حق «فقهای طراز اول» نامیده شدند.

1-3. علل ناکامی تجربه نظارت فقهای طراز اول

عملکرد در خوری از هیئت کنترل مصوبات پارلمان به جز در چند دوره اولیه مجلس شورای ملّى دیده نشد و طولی نکشید که اصل دوم متمم قانون اساسی مشروطه در ردیف قوانین متروک قرار گرفت. (12) بررسی و استقصای علل ناکامی تجربه فوق مستلزم پژوهشی مستقل است. آنچه به فراخور تحقیق حاضر می‌توان بیان داشت, امور زیر است:
1. عدم استقلال هیئت کنترل کننده: مهم‌ترین دلیل ناکارآمدی تجربه نظارت شرعی بر مصوبات پارلمان مشروطه عدم استقلال فقهای طراز اول در ایفای وظیفه‌ی نظارتی بوده است. همان‌طور که از متن اصل ذکر شده مشخص است, اعضای هیئت نُظّار را نمایندگان مجلس شورای ملی گزینش می‌نمودند و جز, اعضای مجلس شورای ملّی محسوب می‌شدند و شأن مستقلی نداشتند. عدم استقلال هیئت مجتهدان قدرت و ابتکار عمل را از آنان در نظارت مؤثّر بر مصوبات مجلس سلب کرده بود.
2. ابهامات اصل طراز: اصل دوم متمم قانون اساسی در خصوص نحوه ارتباط هیئت نظّار چه به لحاظ شخصیت حقیقی اعضا و چه به لحاظ جایگاه حقوقی هیئت و نیز سازوکار نظارت بر مصوبات مجلس دارای ابهام است.
3. وجود طیف‌های مخالف: مجلس شورای ملی از طیف‌ها و جریانات فکری مختلفی تشکیل شده بود. مقابله بعضی جریانات پرنفوذ مجلس و مخالفت آنان با حضور هیئتی فقهی به عنوان نمایندگان فقها و علمای دینی عاملِ مؤثر دیگری در تضعیف هیئت نظّار به شمار می‌آید.
به هر حال وجودِ هیئتی از فقها برای نظارت بر مصوبات پارلمان به ویژه برخورداری آنان از جایگاهی بالاتر از سایر نمایندگان مجلس چندان دوام نیاورد و اصل طراز به طور تمام وکمال جامه عمل به خود نپوشید. این هیئت جز در دوره دوم مجلس شورای ملی در سایر دوره‌ها مورد بی‌اعتنایی قرار گرفت و به تدریج به فراموشی سپرده شد.

2. تجربه نظارت فقهای شورای نگهبان

در تبیین تجربه نظارت فقهای شورای نگهبان بر قانون‌گذاری در جمهوری اسلامی ایران, نخست به جایگاه حقوقی آن اشاره می‌شود و سپس نحوه نظارت و قلمرو آن بررسی و ارزیابی می‌گردد.

2-1. جایگاه حقوقی شورای نگهبان و فقهای آن

2-1-1. جایگاه حقوقی شورای نگهبان

شورای نگهبان مجموعاً دوازده عضو دارد که برای یک دوره شش ساله انتخاب می‌شوند. (13) نیمی از اعضای آن فقیه و نیمی دیگر حقوقدان‌اند که این ترکیب دوگانه به لحاظ نوع وظایفی است که برعهده آن قرار گرفته است و به تناسب وظایف محوّله اعضای آن از تخصص فقهی و حقوقی برخوردارند.
اگر چه شورای نگهبان در جمهوری اسلامی ایران نهادی مستقل نیست و رکن ناظر قوه مقننه کشور به شمار می‌آید, (14) از جهاتی از استقلال نسبی برخوردار است و در جایگاهی برتر از مجلس شورای اسلامی قرار گرفته است؛ از این رو شورای نگهبان در جمهوری اسلامی ایران تجربه‌ای به مراتب کامل‌تر از هیئت نظّار در قانون اساسی مشروطه به شمار می‌آید. دلایل استقلال و برتری نسبی شورای نگهبان از مجلس شورای اسلامی امور زیر است:
1. مطابق نصّ اصل 93 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «مجلس شورای اسلامی بدون وجود شورای نگهبان اعتبار قانونی ندارد». این وابستگی تنها در دو مورد استثنا شده است: تصویب اعتبارنامه نمایندگان و انتخاب شش نفر حقوقدان اعضای شورای نگهبان.
2. مطابق اصول متعدد قانون اساسی که در ادامه بیان می‌گردد, مصوبات مجلس باید جهت اعمال نظارت به شورای نگهبان ارسال گردد. تأیید مصوبات مجلس توسط شورای نگهبان ضرورتی ندارد؛ (15) ولی شورای نگهبان می‌تواند از طریق ایراد شرعی یا حقوقی بر مصوبه مجلس مانع از تصویب نهایی آن گردد؛ زیرا «مجلس شورای اسلامی نمی‌تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد…». (16) در نتیجه مجلس شورای اسلامی در قانون‌گذاری استقلالی ندارد.

2-1-2. جایگاه حقوقی فقهای شورای نگهبان

فقهای شورای نگهبان به لحاظ شرایطی که درباره آن ذکر شده است و هم به لحاظ نحوه تعیین در رتبه‌ای برتر از حقوقدانان قرار گرفته‌اند:
1. به لحاظ شرایط, فقهای شورای نگهبان علاوه بر شرط فقاهت باید عادل و آگاه به مقتضیات زمان و مسائل روز باشند. (17) اما چنین شرایطی در مورد حقوقدانان لحاظ نشده است. آنان, مطابق بیان اصلی 91 قانون اساسی, باید «مسلمان» باشند. (18)
2. به لحاظ نحوه‌ی تعیین مجلسِ شورای اسلامی در تعیین فقهای شورای نگهبان دخالتی ندارد و مطابق اصل 91 این اعضا را مستقیماً مقام رهبری تعیین می‌کند؛ اما حقوقدانان را رئیس قوه قضاییه به مجلس شورای اسلامی معرفی می‌کند و مجلس از میان افراد معرفی شده دست به انتخاب می‌زند.

2-2. قلمرو نظارت فقهای شورای نگهبان

فقها و حقوقدانان در نوع وظایفی که قانون اساسی بر عهده شورای نگهبان قرار داده است, (19) مشترکاً ایفای نقش می‌نمایند؛ اما حقوق‌دانان در نظارت شرعی بر قوانین و مقررات سمتی ندارند و این وظیفه را منحصراً فقهای شورای نگهبان بر عهده دارند. (20) با توجه به موضوع و هدف این نوشتار که تجربه نظارت شرعی بر قانون‌گذاری استف بحث تنها در همین جهت متمرکز می‌شود.

2-2-1. نظارت شرعی شورای نگهبان بر مصوبات پارلمان

نکات مهمی در مورد نظارت شرعی فقهای شورای نگهبان بر مصوبات پارلمان از قانون اساسی استنباط می‌شود. برخلاف قانون اساسی مشروطه که تنها یک اصلی را به نظارت شرعی اختصاص داده بود, اصول متعددی از قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به این امر مهم اختصاص یافته است؛ از این رو در این مورد مستندات حقوقی روشنی وجود دارد. برخی نکات مهم مربوط به بحث بیان می‌گردد.
1. مطابق قانون اساسی فلسفه‌ی وجودی شورای نگهبان «پاسداری از احکام اسلام و قانون اساسی» است (21) و سایر وظایف شورای نگهبان, اگر چه مهم است, در مقایسه با حراست از شرع و قانون اساسی در درجه اهمیت پایین‌تری قرار دارد. گویا عنوان «شورای نگهبان» نیز به لحاظ همین وظیفه حراست و نگهبانی از شرع و قانون اساسی بر آن قرار داده شد. از سوی دیگر فلسفه نظارت بر قانون‌گذاری نیز «پیشگیری از تخلفات احتمالی قوه مقننه نسبت به اصول قانون اساسی و موازین مکتب» است. روشن است این هدف از اهمیت و قداست بالایی برخوردار است و دستگاهی را که این مسئولیت بر عهده آن قرار گرفته است, در جایگاه ممتازی قرار می‌دهد.
2. دامنه شمول اصل نظارت شورای نگهبان بر مصوبات پارلمان عام است. مصوبات مجلس شورای اسلامی از تنوع زیادی برخوردار است: مصوبات دایمی, مصوبات آزمایشی, مصوبات تفسیری, مصوبات مربوط به بودجه, عهدنامه‌ها و موافقت‌نامه‌های بین‌المللی. تمامی این مصوبات باید جهت انطباق با قانون اساسی و موازین شرعی به شورای نگهبان ارسال شود. این عمومیت از متن اصل 94 قانون اساسی به وضوح قابل فهم است. این اصل بیان داشته است: «کلیه مصوبات مجلس شورای اسلامی باید به شورای نگهبان فرستاده شود…».
3. نظارت شورای نگهبان بر مصوبات پارلمان یک «تکلیف حقوقی» است و به اصطلاح در ردیف «وظایف» قرار دارد و این طور نیست که جزء اختیارات شورای نگهبان باشد. این مطلب از بخش دیگری از اصل 94 به روشنی قابل فهم است. در قسمتی از این اصل آمده است: «شورای نگهبان موظف است آن را حداکثر ظرف ده روز از تاریخ وصول از نظر انطباق بر موازین اسلام و قانون اساسی مورد بررسی قرار دهد…». بنابراین شورای نگهبان نمی‌تواند کنترل مصوبات پارلمان را در اولویت پایین‌تری نسبت به امور حقوقی دیگر قرار دهد.
4. نظارت شرعی شورای نگهبان بر قوانین کشور یک امر مستمرّ است و به نظارت بدوی محدود نمی‌گردد. با توجه به نظریه تفسیری شورای نگهبان دامنه‌ی نظارت شرعی شامل قوانین جاری کشور و قوانینی که یک بار از تأیید شورا گذشت نیز می‌شود. (22) بدین ترتیب اگر به دلیلی مثل بروز خطا در نظریه سابق شورای نگهبان, فقهای شورای نگهبان قانونی را مغایر شرع بداند, آن را اعلام خواهد کرد. (23)

2-2-2. نقد و بررسی

از آنچه در بندهای 1 و 2 بیان گردید, به خوبی معلوم می‌شود که تنظیم کنندگان قانون اساسی از تجربه مشروطه و علل ناکامی نظارت فقهای طراز اول به خوبی بهره برده و سازوکاری را برای اعمال نظارت شورای نگهبان پیش‌بینی نموده‌اند که کمتر دچار بن‌بست می‌گردد. به دلیل استقلال نسبی شورای نگهبان – به ویژه اعضای فقیه آن- احتمال اعمال نفوذ در آن از بین رفته یا بسیار کاهش پیدا کرده است و از سوی دیگر قوانینِ مربوط به نظارت شورای نگهبان نسبتاً واضح است و به جز در برخی موارد که بیان می‌گردد, ابهامی ندارد.
در طول بیش از سه دهه از فعالیت شورای نگهبان, پرسش‌های متعددی در خصوص نظارت شورای نگهبان بر قانون‌گذاری پاسخ خود را پیدا کرده و ابهامات متعددی رفع شده است. (24) مهم‌ترین چالشی که در بعد وظیفه نظارت شرعی شورای نگهبان بروز کرده است, بحث ضرورت‌ها و مصالح دینی و ملی و قانون‌گذاری بر مبنای عناوین ثانوی بوده است که منجر به تأسیس مجمع تشخیص مصلحت نظام گردید. این مسئله خود تجربه دیگری است که در بند بعدی تحقیق مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد.

3. تجربه نظارت مجمع تشخیص مصلحت نظام

3-1. فلسفه وجودی مجمع تشخیص مصلحت نظام

بر اساس سازوکار پیش‌بینی شده در قانون اساسی, از آغاز دوره جدید قانون‌گذاری در نظام جمهوری اسلامی ایران, مجلس شورای اسلامی قوانین مورد نیاز را تصویب می‌نمود و پس از کنترل شورای نگهبان و طی مراحل دیگر نظیر امضای رئیس جمهور و انتشار در روزنامه رسمی برای اجرا ابلاغ می‌گردید. شورای نگهبان در مقام نظارت بسیاری از مصوبات مجلس را تأیید می‌کرد و در مواردی نیز با طرح ایرادهای حقوقی یا شرعی مصوبه را جهت رفع ایراد به مجلس بر می‌گرداند و مجلس نیز با اصلاح مصوبه خود ایرادهای شورای نگهبان را مرتفع می‌ساخت.
زودتر از آنچه انتظار می‌رفت, مشکلاتی میان مجلس (رکن تصویب کننده) و شورای نگهبان (رکن ناظر بر دستگاه تقنین کشور) در خصوص نحوه تشخیص عناوین ثانوی بروز و ظهور یافت. نقطه اوج این مخالفت‌ها در خصوص طرح قانونی اراضی شهری و لایحه قانون کار بود. (25) مصوبه مجلس در خصوص اراضی شهری با ایراد شرعی فقهای شورای نگهبان مواجه گردید و به مجلس شورای اسلامی برگردانده شد و مجلس نیز به طور معمول باید به رفع اشکال شورای نگهبان اقدام می‌نمود و نظر این نهاد نظارتی را تأمین می‌نمود؛ اما چنین نشد و مجلس شورای اسلامی تصویب این قانون را نیاز کشور تشخیص داد و آن را برای جامعه ضروری اعلام نمود. برای یافتن راه حلّی برای مشکل فوق رئیس مجلسِ وقت در تاریخ 1360/7/5 نامه‌ای خطاب به امام خمینی (قدس سره) نوشت که متن نامه به شرح زیر است:
چنانکه خاطر مبارک مستحضر است, قسمتی از قوانین که در مجلس شورای اسلامی به تصویب می‌رسد, به لحاظ تنظیمات کلی امور و ضرورت حفظ مصالح یا دفع مفاسدی که بر حسب احکام ثانویه به طور موقت باید اجرا شود و در متن واقع مربوط به اجرای احکام و سیاست‌های اسلام و جهاتی است که شارع مقدس راضی به ترک آن‌ها نمی‌باشد و در رابطه با این‌گونه قوانین به اعمال ولایت و تنفیذ مقام رهبری که طبق قانون اساسی هم قوای سه‌گانه را تحت نظارت دارند, احتیاج پیدا می‌شود؛ علی‌هذا تقاضا دارد مجلس شورای اسلامی را در این موضوعات مساعدت و ارشاد فرمایید. (26)
همانطور که مشاهده می‌شود, در مکاتبه فوق, به «حفظ مصالح» که مبنای مصوبات مجلس است, اشاره شده است. امام خمینی (قدس سره) در پاسخ مکاتبه فوق در تاریخ 1360/7/19 چنین مرقوم فرمودند:
آنچه در حفظ نظام جمهوری اسلامی دخالت دارد که فعل یا ترک آن موجب اختلال نظام می‌شود و آنچه ضرورت دارد که ترک آن یا فعل آن مستلزم فساد است و آنچه فعل یا ترک آن مستلزم حرج است, پس از تشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلای مجلس شورای اسلامی با تصریح به موقت بودن آن, مادام که موضوع محقق است و پس از رفع موضوع خود به خود لغو می‌شود, مجازند در تصویب و اجرای آن … . (27)
بدین ترتیب مجلس شورای اسلامی مجاز شد بر مبنای عناوین ثانوی قانون‌گذاری نماید و همان‌طور که در نامه امام ذکر شد, تشخیص «اکثریت وکلای مجلس شورای اسلامی» در تحقق عناوین ثانوی ملاک عمل است. مجلس شورای اسلامی با هدف تأمین نظر شورای نگهبان و با توجه به نامه امام خمینی (قدس سره) مصوبه قبلی خود را اصلاح نمود و عنوان «ضرورت» را نیز در متن مصوبه جدید گنجانید, با این امید که نظر شورای نگهبان تأمین گردد؛ ولی این بار نیز شورای نگهبان حاضر به تأیید مصوبه مجلس نگردید. البته مخالفت شورای نگهبان با مصوبه مجلس به دلیل نفی امکان استفاده از عناوین ثانویه نبود؛ بلکه شورا تحقق عناوین مورد نظر مجلس را در برخی موارد قبول نداشت و دغدغه شورای نگهبان صیانت از احکام شرع مقدس اسلام بود. این مطلب از متن نظریه جدید شورای نگهبان که در تاریخ 1360/10/3 صادر شد, به خوبی مشهود است. در قسمتی از این اظهار نظر آمده است: «… ضرورت مسکن در همه شهرها و بخش‌ها در حدّی که مجوّز رفع ید از احکام اولیه باشد علی‌السواء نیست…». (28)
همچنین در نامه‌ای که بعضی مراجع قم به امام خمینی (قدس سره) ارسال کرده بودند, همین نگرانی به چشم می‌خورد. امام خمینی (قدس سره) در پاسخ نامه مرحوم آیت‌الله‌العظمی گلپایگانی بر شأن کارشناسی مجلس شورای اسلامی و مرجعیت آن در تشخیص موضوعات تأکید نموده‌اند. در قسمتی از پاسخ ایشان آمده است:
… تلگراف محترم مبنی بر نگرانی جناب عالی در اختیاراتی که به مجلس داده شده است و اصل؛ اختیارات مذکور تشخیص موضوع است که در عرف و شرع به عهده عرف است و مجلس نماینده عرف و نمایندگان خود از عرف هستند و اگر در حکم خلافی شد, نظارت برعهده آنها هست و شورای نگهبان در این امری که به عهده آن‌ها است حق دخالت دارند, اگر در حکم ثانوی یا اولی خطایی صادر شود؛ لکن شورای نگهبان حق تشخیص موضوعات به حسب قانون ندارند… . (29)
بدین ترتیب ازنظر امام خمینی (قدس سره) چون تشخیص عناوین ثانوی از نوع تشخیص موضوع است, از حوزه کاری شورای نگهبان خارج است و تشخیص مجلس شورای اسلامی به عنوان نماینده عرف درباره‌ی آن ملاک عمل است.
پس از اظهار نظر شورای نگهبان پیرامون مصوب مجلس که پس از استمهال در تاریخ 1360/10/3 صادر گردید, مجلس برای بار سوم مصوبه خود را با اصلاحاتی به تصویب رساند. از متن ماده نخست مصوبه جدید مجلس چنین بر می‌آید که مجلس به استناد نظر امام خمینی (قدس سره) و با اجازه معظم له آن را از تصویب نهایی گذراند (30) و شورای نگهبان نیز بر همین اساس آن را تأیید کرد و در حقیقت با نظر امام خمینی (قدس سره) در ملاک بودن تشخیص مجلس موافقت کرد. متن نظر نهایی شورای نگهبان درباره مصوبه مجلس به خوبی گویای موضع آن می‌باشد: «با توجه به اینکه حضرت امام خمینی (قدس سره) تشخیص ضرورت‌های اجتماعی و تصویب قوانین را در این گونه موارد از طرف مجلس شورای اسلامی مجاز دانسته‌اند, لذا مواد مصوبه در لایحه مذکور مغایر موازین اسلامی شناخته نشد». (31)
پس از نامه امام خمینی (قدس سره) به مجلس شورای اسلامی که در آن به مجلس اجازه داده شد قوانین مورد نیاز را بر مبنای عناوین ثانوی وضع نماید, انتظار می‌رفت که مشکل یادشده برای همیشه حل گردد؛ ولی این طور نشد. در قوانینی که برای تنظیم روابط نهادهای دولتی و واحدهای بخش خصوصی و میان کارفرمایان و کارگران تدوین شده بود, مجدداً اختلاف پیش گفته میان مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان بروز کرد. این بار نیز تلاش گردید از طریق نامه‌نگاری و درخواست ارائه طریق از امام خمینی (قدس سره) مشکل پیش آمده در سیستم تقنینی کشور مرتفع گردد. (32) با این همه, مشکل همچنان حل نشده باقی ماند و با مقاومت مجلس و شورای نگهبان بر موضع خود, بعضی نیازهای تقنینی کشور معطّل ماند. برای خروج از بن‌بست پیش آمده, گروهی از مدیران ارشد نظام‌نامه‌ی مهمی به امام نگاشته‌اند که به صدور دستور امام خمینی (قدس سره) مبنی بر تأسیس مجمع تشخیص مصلحت نظام انجامید. در قسمتی از این نامه آمده است: «اطلاع یافته‌ایم که جناب عالی در صدد تعیین مرجعی هستید که در صورت حل نشدن اختلاف میان مجلس و شورای نگهبان از نظر شرع مقدس یا قانون اساسی, با تشخیص مصلحت نظام و جامعه حکم حکومتی را بیان نماید. در صورتی که در این خصوص به تصمیم رسیده باشید, با توجه به اینکه هم اکنون در موارد متعددی از مسائل مهم جامعه بلاتکلیف مانده, سرعت عمل مطلوب است». امام خمینی (قدس سره) در پاسخ به این درخواست فرمان تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام را صادر کرده‌اند که متن فرمان چنین است:
گرچه به نظر این جانب پس از طی این مراحل زیر نظر کارشناسان (که در تشخیص این امور مرجع هستند) احتیاج به این مرحله نیست؛ لکن برای غایت احتیاط در صورتی که بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان شرعاً و قانوناً توافق حاصل نشد, مجمعی مرکب از حضرات آقایان… تشکیل گردد… . (33)
از پاسخ امام چنین بر می‌آید که ایشان ترکیب مجلس و شورای نگهبان را در دستگاه قانون‌گذاری کافی می‌دانست؛ ولی برای رفع مشکل و غایت احتیاط مجمع تشخیص مصلحت نظام را تأسیس نمود. بدین ترتیب, مجمع تشخیص مصلحت نظام حیات سیاسی خود را آغاز کرد و تا پیش از بازنگری قانون اساسی در سال 1368 با همین فرمان فعالیت می‌کرد و سرانجام, در بازنگری قانون اساسی, اصلی به آن اختصاص پیدا کرد تا شبهات مربوط به جایگاه حقوقی این نهاد مرتفع گردد. اصل 112 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در این رابطه مقرر می‌دارد:
مجمع تشخیص مصلحت نظام برای تشخیص مصلحت در مواردی که مصوبه مجلس شورای اسلامی را شورای نگهبان خلاف موازین شرع و یا قانون اساسی بداند و مجلس با در نظر گرفتن مصلحت نظام نظر شورای نگهبان را تأمین نکند و مشاوره در اموری که رهبری به آنان ارجاع می‌دهد و سایر وظایفی که در این قانون ذکر شده است, به دستور رهبری تشکیل می‌شود. اعضای ثابت و متغیر این مجمع را مقام رهبری تعیین می‌نماید. مقررات مربوط به مجمع توسط خود اعضا تهیه و تصویب و به تأیید مقام رهبری خواهد رسید.

3-2. ارزیابی تقنین قوانین ثانوی شرعی در مجمع تشخیص مصلحت نظام

3-2-1. ارتقای سیستم قانون‌گذاری و تقویت کارآمدی حکومت اسلامی

عناوین ثانویه از منظر اجتماعی اهمیت زیادی در فقه اسلامی دارد. این عناوین قوانین اسلام را قابل انطباق با شرایط زمان و مکان ساخته و راهکار دقیقی برای خروج از بن‌بست‌ها و رفع مشکلات است. عناوین ثانویه ابزار کارآمدی‌اند که حاکم اسلامی می‌تواند به کمک آنها حوادث واقعه و مشکلات حکومت اسلامی را مرتفع نماید. (34) از این منظر, اقدام حضرت امام در تأسیس مجمع تشخیص مصلحت نظام یک تحوّل اساسی در دستگاه قانون‌گذاری و یک تجربه گران‌بها در کارآمدی نظام اسلامی به شمار می‌رود.
پس از تأسیس مجمع تشخیص مصلحت نظام عملاً فقهای شورای نگهبان خود را فارغ از لحاظ عناوین ثانوی در کنترل مصوبات پارلمان می‌دانند و به نوعی به تقسیم کار میان خود و مجمع تشخیص رسیده‌اند. کنترل مصوبات پارلمان با احکام اولیه را خود انجام می‌دهند و بررسی مصوبات مجلس با عناوین و احکام ثانوی را جزء وظایف مجمع تشخیص مصلحت نظام قرار داده‌اند. (35)
اگر چه در مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز فقهای شورای نگهبان حضور دارند؛ ولی تفاوت کنترل مصوبه مجلس در شورای نگهبان و در مجمع این است که در مجمع کارشناسان حوزه‌های دیگر نیز در کنار فقها حضور دارند و بررسی مصوبه مجلس از ابعاد مختلف صورت می‌گیرد؛ در حالی که در شورای نگهبان چنین نیست و فقهای شورای نگهبان تنها مصوبه را از حیث فقهی بررسی می‌نمایند. بدین ترتیب کنترل شرعی مصوبه پارلمان در مجمع با حضور فقها و کارشناسان به لحاظ بررسی تحقق عناوین ثانوی یا عدم آن تجربه‌ی جدیدی است و نقطه قوت سیستم تقنین و نظارت شرعی بر آن محسوب می‌گردد.

3-2-2. بایسته‌های تقنین قوانین ثانوی در مجمع تشخیص مصلحت نظام

با وجود تقویت سیستم قانون‌گذاری و نهادینه‌سازی نظارت شرعی بر مصوبات پارلمان پس از تأسیس مجمع تشخیص مصلحت نظام, پرسش‌ها و ابهاماتی در همین خصوص وجود دارد که می‌تواند تحت عنوان آسیب‌ها مورد توجه قرار گیرد. به اختصار به اهم آسیب‌ها در ارتباط با جنبه شرعی مصوبات مجمع با یک رویکرد اثباتی و تحت عنوان «بایسته‌ها» اشاره می‌شود.

الف) تقنین مشروط قواعد ثانوی

قواعد ثانوی باید به صورت موردی یا مشروط تصویب شوند. حکم ثانوی نفیاً و اثباتاً متفرع بر عنوان ثانوی است و به همین دلیل اگر بنا باشد چنین حکمی به یک قاعده حقوقی مبدل گردد, باید به صورت موردی و مشروط به تحقق عنوان مربوطه مصوَّب گردد؛ از این رو در قوانین ثانوی با تعبیراتی نظیر «در صورتی که», «مگر اینکه», «اگر» و نظایر آن, موردی و مادامی بودن حکم ثانوی بیان می‌گردد و اساساً همین الفاظ می‌تواند از نشانه‌های ثانوی بودن حکم باشد. تقنین قواعد ثانوی به روش مطلق و کلی تنها در صورتی مشروع است که عنوان ثانونی مورد نظر در همه مصادیق تحقق یافته باشد که به ندرت ممکن است چنین باشد؛ از این رو نمی‌توان مثلاً به طورکلی «تعدد زوجات» یا «نکاح منقطع» یا «تزویج کودکان» و نظایر آن را از باب ضرورت ممنوع نمود. این نکته پیش از این در بعضی نظریات شرعی شورای نگهبان به مجلس شورای اسلامی تذکر داده شد. مطابق طرح قانونی اراضی شهری که در سال 1360 از تصویب مجلس شورای اسلامی گذشت, مالکان اراضی بایر و دایر شهری مکلف شده‌اند که زمین‌های مورد نیاز دولت و شهرداری‌ها را جهت تأمین نیاز عمومی به مسکن و نیاز به تأسیسات عمومی شهری با تقویم دولت به آنها بفروشند. روشن است که این قانون مغایر حکم اولی سلطنت مالکان بر دارایی خود است و مبنای وضع چنین مقرره‌ای عناوین ضرورت و مصلحت می‌باشد. این مصوبه با اشکالات شورای نگهبان مواجه گردید که در قسمتی از نظریه شورای نگهبان چنین آمده است: «با توجه به اینکه ضرورت مسکن در همه شهرها و شهرکها در حدی که مجوز رفع ید از احکام اولیه باشد علی‌السواء نیست بلکه در بعضی نقاط, اصل آن منتفی است… در تحدید اعمال مالکیت و رفع ید از احکام اولیه تعیینِ ضوابط یکسان و متحدالشکل منطقی و شرعی به نظر نمی‌رسد…». (36)
اشکال شورای نگهبان واضح و وارد است. چگونه می‌توان قانون ثابتی را بر مبنای ضرورت برای همه موارد وضع کرد؛ درحالی که ممکن است در برخی موارد ضرورت محقق نباشد. یکی از مشکلات قاعده‌سازی احکام ثانوی همین است که با توجه به متفاوت بودن شرایط به دلیل متغیرهای زمانی و مکانی وضعِ قانون یکسان برای همه زمان‌ها و مکان‌ها مستلزم خروج از حد ضرورت خواهد بود. مالکیت خصوصی محترم است و اصل سلطنت مردم بر اموال خود که در روایات (37) و قوانین موضوعه (38) مورد توجه قرار گرفت, یک حکم اولی است و دست برداشتن از این حکم و سلب مالکیت خصوصی تنها در ضرورت‌ها مجاز است؛ در غیر این صورت خلاف شرع خواهد بود. (39)
با توجه به بیان فوق برای وضع مقررات ثانوی کلی و متحدالشکل لازم است تحقق عنوان ثانوی در همه موارد و مصادیق احراز گردد.

ب) تقنین موقتی قواعد ثانوی

بعضی احکام ثانوی ممکن است از حیث زمانی طولانی باشد؛ (40) ولی طبیعت احکام مبتنی بر عناوین ثانوی آن است که از حیث دوام و بقا تابع ضرورت و مصلحت هستند (مادام‌الضرورة والمصلحة). (41) آنچه موجب دست برداشتن از حکم اولی می‌شود, عنوان ثانوی است و تا زمانی به حکم ثانوی عمل می‌شود که عنوان مبنای آن باقی باشد؛ به همین دلیل امام خمینی (قدس سره) در نامه مورخ 1360/7/19 به مجلس شورای اسلامی بر لزوم موقت بودن این قبیل مصوبات تأکید نموده است. از این شیوه تقنینی در «قانون اراضی شهری» که در تاریخ 1360/12/27 به تصویب رسید, استفاده شده است. در قسمتی از ماده نخست این قانون که پس از ایراد شورای نگهبان با اصلاحاتی به تصویب رسید, آمده است: «برای نیل به اهداف مذکور در … قانون اساسی جمهوری اسلامی… و به منظور جلوگیری از بورس بازی روی زمین… و حرکت در جهت مصالح کلی اقتصاد کشور … اجرای مواد این قانون موقتاً برای مدت پنج سال در سراسر کشور ضروری تشخیص داده می‌شود».
در برخی قوانین که با حیثیت ثانوی مصوّب شده است, قید توقیت دیده نمی‌شود؛ مثلاً در تبصره 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوب 1371), برای زنان مطلقه حقی پیش‌بینی گردید که در ادبیات حقوقی ما به «نحله» یا «بخشش اجباری» معروف شده است. نحله یک حق مالی جدید برای زوجه است و اقدام قانون‌گذار در تصویب آن, یک اقدام تأسیسی و یک قاعده ثانوی محسوب می‌شود؛ (42) نحله یک حق مالی برای مطلقه است که از طلاق ناشی می‌شود و تا پیش از آن زن حقی ندارد و مرد نیز تکلیفی در مورد آن نخواهد داشت. این تبصره مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است و هدف از تصویب آن, حمایت مالی از مطلقه بوده است. قانونگذار با هدف حمایت از زنان و از روی «مصلحت» مردان را ملزم کرده است که بخشی از سرمایه‌های خود را تحت عنوان بخشش به همسران خود بپردازند.
در حال حاضر تقیّدی دیده نمی‌شود که مصوبات مبتنی بر عناوین ثانوی موقت تصویب گردد و هیچ مرجعی نیز برای کنترل قواعد ثانوی از حیث بقای عنوان مورد نظر یا زوال آن وجود ندارد. ای بسا عنوان مبنای قانون ثانوی بر اثر مرور زمان و تغییر اوضاع و احوال از بین برود؛ در این صورت قانون ثانوی مشروعیت خود را از دست می‌دهد؛ برای مثال این پرسش جدی مطرح می‌گردد که با توجه به تصویب طرح تعدیل مهریه در سال 1376 از طریق الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی که به موجب آن زنان مهریه خود را به نرخ روز دریافت می‌کنند یا با توجه به الحاق تبصره‌ای به ماده 336 قانون مدنی در سال 1386 که به موجب آن زوجه مستحق دریافت اجرت‌المثل خدمات دوران زناشویی گردیده است, آیا همچنان مصلحت مورد نظر در تصویب تبصره 6 مزبور و بند «ب» آن در مورد نحله باقی است؟
لازم است دستگاه تقنین در جمهوری اسلامی ایران قواعد ثانوی را به یکی از صور زیر تصویب نماید:
– از ابتدا قانون ثانوی را موقت تصویب نماید.
– به طور مداوم قواعد ثانوی را از حیث بقا یا زوال عنوانِ مورد نظر رصد نماید و در صورت احراز زوال عنوان ثانوی قانون را نسخ نماید.

ج) تقنین محدود قواعد ثانوی

قواعد ثانوی به نوعی قواعد استثنایی هستند؛ (43) یعنی استثنایی بر قواعدی‌اند که برای شرایط عادی وضع شده‌اند. ماهیت استثنایی قواعد ثانوی ایجاب می‌کند که در تقنین بر مبنای آن به نکته‌های زیر توجه کرد:
1. پرهیز از کثرت استثنا: می‌دانیم که تخصیص اکثر امری مذموم و خلاف عقل است. در بحث ما نیز افراط در وضع قانون بر مبنای ضرورت‌ها و اداره امور بر مبنای آن صحیح نیست و موجب این شبهه می‌شود که احکام اسلام منطبق با زمان و مکان نیست. گفته می‌شود که این چگونه دینی است که بخش وسیعی از احکام آن غیرقابل اجراست. ضرورت‌ها اموری استثنایی‌اند و نیاز به آن مقطعی و موقتی است و بنابراین منطقی نیست که اکثر قوانین بر ضرورت‌ها مبتنی باشد. (44)
2. اکتفا به حداقلی: در عمل برخلاف احکام و قواعد اولی شرعی به دلیل ضرورت یا ضرر و حرج باید به حداقل اکتفا شود و مقصود از قاعده «الضرّورات, فهی تتقدّر بقدرها» (45) نیز همین است. (46)
3. توسل به راه منحصر: قاعده‌سازی احکام مبتنی بر عناوین ثانوی مشروط به این است که راه برون رفت از حالت ثانوی منحصر به همان حکم باشد؛ به عبارت دیگر در صورتی می‌توان به دلیل ضرورت یا حرج و ضرر جواز ارتکاب حرام یا عمل خلاف قاعده را صادر کرد که جز آن راه دیگری وجود نداشته باشد؛ در غیر این صورت حکم ثانوی موجّه نمی‌باشد و اساساً فرد در چنین شرایطی مضطر یا متضرر و متحرج نمی‌باشد؛ مانند وقتی که فردی به اکل میته مضطرّ شد و راه دیگری برای رفع گرسنگی نداشته باشد. در قسمتی از نظریه پیش گفته شورای نگهبان راجع به اشکال شرعی طرح زمین شهری با اشاره به همین مسئله چنین آمده است: «با توجه به اینکه ضرورت مسکن در همه شهرها و شهرک‌ها در حدی که مجوز رفع ید از احکام اولیه باشد علی‌السواء نیست, بلکه در بعضی نقاط اصل آن منتفی است و یا رفع ضرورت در محدود احکام اولیه و نظامات مالی اسلام و با استفاده از عواطف دینی و وجدان مکتبی که در جریان انقلاب اسلامی ملت شهید‌پرور ایران به اوج تجلی و شکوفایی و پرباری رسیده است, امکان‌پذیر است». (47)

نتیجه

از آنچه در این نوشتار بیان گردید نکات زیر قابل استنتاج است:
1. قانون بر مبنای احکام شرعی در جمهوری اسلامی ایران در حال حاضر یک تجربه کارآمد است که از تکمیل تجربیات به دست آمده است.
2. در سیستم قانون‌گذاری جمهوری اسلامی ایران, دو نهاد مقتدر بر قانون‌گذاری به لحاظ شرعی نظارت می‌نمایند: شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت نظام.
3. فقهای شورای نگهبان بر قوانین موضوعه کشور نظارت بدوی و مستمرّ دارند و در عمل امکان اینکه از طریق یک قانون موضوعه شرع مقدس نقض گردد بسیار ضعیف می‌باشد. بدیهی است مغایرت قانون با بعضی فتاوی مخالفت با شرعِ محسوب نمی‌گردد.
4. قانون‌گذاری بر مبنای عناوین ثانویه شرعی در جمهوری اسلامی ایران نهادینه شده است. ضرورت‌ها و مصالح کلی یا موردی در مجلس شورای اسلامی کارشناسی می‌گردد و برای غایت احتیاط, مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز با حضور فقها و کارشناسانِ زبده ضرورت یا مصلحت مورد نظر را کنترل می‌نماید و بدین ترتیب از دور زدن شرع مقدس به بهانه‌های واهی جلوگیری می‌گردد.
5. با وجود تجربه‌ی با ارزش قانونگذاری بر مبنای شرع مقدس, برخی آسیب‌ها در قانون‌گذاری بر مبنای عناوین ثانوی شناسائی شد و برای رفع آن پیشنهاداتی ذکر گردید. تقنین «مشروط», «موقت» و «محدود» پیشنهادی راهبردی این تحقیق است.

پی‌نوشت‌ها

1- عضو هیئت علمی گروه فقه و حقوق پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی.
2- مطابق با 17 شعبان 1324 ق و 17 اکتبر 1906 م.
3- آن دستور ملعون که مسمّی به قانون اساسی است (غلامحسین زرگری‌نژاد؛ رسائل مشروطیت؛ ص 154).
4- آن تلفیقات خبیثه که مسمّی به قانون اساسی است (همان, ص 159).
5- یکی از مواد آن ضلالت‌نامه این است که افراد مملکت متساوی‌الحقوق‌اند (همان).
6- همان, ص 179.
7- اعتبار به اکثریت آرا اگرچه در امور مباحه بالاصل هم باشد, چون بر وجه قانون التزام شده و می‌شود, حرام تشریعی و بدعت در دین است… (غلامحسین زرگری‌نژاد؛ رسائل مشروطیت ؛ ص 158).
8- مثلاً در مخالفت با اصل مساوات در قانون اساسی نوشته‌اند: یکی از مواد آن ضلالت‌نامه این است که افراد مملکت متساوی‌الحقوق‌اند (همان, ص 159).
9- مدافعین از اصل مساوات قانون اساسی دفاع کرده و گفته‌اند: مراد از مساوات در قانون اساسی «قانون یکسان» نیست؛ بلکه «مساوات در برابر قانون» است؛ مساوات که در این دوره گفته می‌شود, به این معناست که هر حکمی که به هر عنوانی از عناوین شرعیه یا عرفیه بار باشد در اجرای آن حکم فرقی مابین مصادیق آن گذارده نشود؛ مثلاً زانی حد می‌خورد هر که باشد… و هکذا در عناوین دیگر (همان, ص 519). و نوشته‌اند: حقیقت آن [مساوات] در شریعت مطهره عبارت از آن است که هر حکمی که بر هر موضوع و عنوانی به طور قانونی و بر وجه کلی مرتب شده باشد, در مرحله اجرا نسبت به مصادیق و افرادش بالسویه و بدون تفاوت اجرا می‌شود؛ جهات شخصیه و اضافات خاصه رأساً غیر ملحوظ و اختیار وضع و رفع و اغماض و عفو از آن مسلوب باشد… (میرزا محمد حسین نائینی؛ تنبیه الامّة و تنزیه‌المّله؛ ص 102).
10- این اصل متنی بود که مرحوم شیخ فضل‌الله نوری به خط خود نوشت و پس از اصلاحاتی در انجمن تدوین متمم قانون اساسی به عنوان اصل دوم به تصویب رسید.
11- قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران (همراه قانون اساسی مشروطه)؛ با مقدمه‌ای از فرج‌الله هدایت‌نیا, ص 120.
12- حسین مهرپور؛ «دادگاه حافظ قانون اساسی- شورای نگهبان قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران»؛ ص 4.
13- اصل 92 قانون اساسی (اعضای شورای نگهبان برای مدت شش سال انتخاب می‌شوند؛ ولی در نخستین دوره پس از گذشت سه سال, نیمی از اعضای هر گروه به قید قرعه تغییر می‌یابند و اعضای تازه‌ای به جای آنها انتخاب می شوند).
14- به همین دلیل, اصول مربوط به شورای نگهبان در فصل ششم قانون اساسی که مربوط به قوه مقننه است, گنجانده شد.
15- مطابق اصل 94 قانون اساسی, اگر مهلت ده روزه شورای نگهبان در اظهار نظر راجع به مصوبه مجلس سپری گردد و شورای نگهبان ایرادی را وارد نکند, مصوبه مجلس قابل اجرا خواهد بود: کلیه مصوبات مجلس شورای اسلامی باید به شورای نگهبان فرستاده شود. شورای نگهبان موظف است آن را حداکثر ظرف ده روز از تاریخ وصول از نظر انطباق بر موازین اسلام و قانون اساسی مورد بررسی قرار دهد و چنانچه آن را مغایر ببیند برای تجدید نظر به مجلس بازگرداند؛ در غیر این صورت مصوبه قابل اجراست. بنابراین شورای نگهبان نیازی نیست مصوبه مجلس را تأیید نماید و تنها اگر جهت مغایرتی به لحاظ شرع و قانون اساسی مشاهده کرد باید به مجلس اعلام نماید (ر.ک: فرج‌الله هدایت نیا؛ شورای نگهبان پرسش‌ها و پاسخ‌ها؛ ص 64).
16- اصل 72 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.
17- نظیر این شرایط در مورد فقهای طراز اول در اصل دوم متمم قانون اساسی پیش‌بینی شده بود.
18- اصل 91 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران (به منظور پاسداری از احکام اسلام و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوباتِ مجلس شورای اسلامی با آنها, شورایی به نام شورای نگهبان با ترکیب زیر تشکیل می‌شود:
1. شش نفر از فقهای عادل و آگاه به مقتضیات زمان و مسایل روز؛ انتخاب این عده با مقام رهبری است. 2. شش نفر حقوقدان, در رشته‌های مختلف حقوقی از میان حقوق‌دانان مسلمانی که به وسیله رئیس قوه قضاییه به مجلس شورای اسلامی معرفی می‌شوند و با رأی مجلس انتخاب می‌گردند).
19- مانند نظارت بر انتخابات (اصل 99 قانون اساسی) و تفسیر قانون اساسی (اصل 98 قانون اساسی).
20- در اصل 96 قانون اساسی آمده است: «تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت فقهای شورای نگهبان است». در برخی موارد نیز قوانین عادی وظایفی را برای فقهای شورای نگهبان ترسیم کرده است؛ مانند نظارت بر انتخابات مجلس خبرگان رهبری.
21- اصل 91 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.
22- نظریه تفسیری شورای نگهبان: … مستفاد از اصل چهارم قانون اساسی این است که به طور اطلاق کلیه قوانین و مقررات در تمام زمینه‌ها باید مطابق موازین اسلام باشد و تشخص این امر به عهده فقهای شورای نگهبان است. بنابراین قوانین و مقرراتی را که در مراجع قضایی اجرا می‌گردد و شورای عالی قضایی آنها را مخالف موازین اسلامی می‌داند, جهت بررسی و تشخیص مطابقت یا مخالفت با موازین اسلامی برای فقهای شورای نگهبان ارسال دارند (دراین باره ر.ک: فرج‌الله هدایت‌نیا؛ شورای نگهبان پرسش‌ها و پاسخ‌ها؛ ص 89).
23- تغییر اعضای شورای نگهبان نیز در تغییر نظریات آن مؤثر می‌باشد؛ زیرا مبنای فقهی فقهای جدید ممکن است متفاوت از مبنای فقهای قدیم باشد. به همین دلیل برخی مصوبات مجلس شورای اسلامی که در برخی دوره‌ها ردّ شده بود, در دوره دیگر شورای نگهبان تأیید گردیده است؛ مانند تحوّل و تطوّر نظریات شورای نگهبان در خصوص خسارت تأخیر تأدیه.
24- ر.ک: فرج‌الله هدایت‌نیا و محمدهادی کاویانی؛ بررسی فقهی- حقوقی شورای نگهبان؛ ص 119-118 برخی ابهامات در مورد وظیفه نظارتی شورای نگهبان به ویژه در بعد نظارت شرعی همچنان باقی است؛ مثلاً در مورد کنترل مصوبات سایر مراجع تقنین که به وضع قاعده حقوقی مبادرت می‌نمایند, سازوکار روشنی در نظم حقوقی ایران دیده نمی‌شود؛ نظیر مصوبات شوراها که مطابق اصل 105 قانون اساسی «نباید مخالف موازین اسلام و قوانین کشور باشد». اگر مرجع تشخیص مخالفت مصوبات شوراها با موازین اسلام فقهای شورای نگهبان هستند که ظاهراً چنین است, معلوم نیست فقهای شورای نگهبان چگونه این وظیفه را انجام می‌دهند و اینکه آیا تاکنون مصوبات را کنترل کرده است یا خیر (دراین باره ر.ک: فرج‌الله هدایت‌نیا؛ شورای نگهبان پرسش‌ها و پاسخ‌ها؛ ص 100-97). همین پرسش در مورد مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی نیز به نوعی قابل طرح است.
25- مطابق طرح قانونی اراضی شهری که در سال 1360 از تصویب مجلس شورای اسلامی گذشت, مالکان اراضی بایر و دایر شهری مکلف شده‌اند که زمین‌های مورد نیاز دولت و شهرداری‌ها را جهت تأمین نیاز عمومی به مسکن و نیاز تأسیسات عمومی شهری با تقویم دولت به آن‌ها بفروشند (حسین مهرپور؛ مجموعه نظریات شورای نگهبان؛ ج 1, ص 69). شورای نگهبان در مقام اظهار نظر شرعی پیرامون مصوبه فوق در تاریخ 1360/5/29 اظهار داشت: «قسمت‌هایی از ماده 7 و 8 و تبصره‌های آن‌ها و ماده 10 که با اراضی بایر و دایر ارتباط دارد, مغایر با آیه كریمه «لا تَأكُلُوا أَموالَكُم بَینَكُم بِالباطِلِ إِلاّ أَن تَكُونَ تِجارَةً عَن تَراضٍ» و حدیث شریف معروف «لا یحلّ مال امرء مسلم الا عن طیب نفسه» و قاعده مسلّمه «الناس مسلّطون علی اموالهم» می‌باشد؛ به اکثریت آرای فقها ردّ شد… (اداره کل تنقیح و تدوین قوانین و مقررات کشور؛ مجموعه نظریات شورای نگهبان؛ ج 1, ص 100).
26- سید روح‌الله موسوی خمینی؛ صحیفه امام؛ ج 15, ص 297.
27- همان.
28- اداره کل تنقیح و تدوین قوانین و مقررات کشور؛ نظریات شورای نگهبان؛ ج 1, ص 135. حسین مهرپور؛ مجموعه نظریات شورای نگهبان؛ ج 1, ص 79.
29- سید روح‌الله موسوی خمینی؛ صحیفه امام؛ ج 15, ص 311.
30- در قسمتی از ماده نخست قانون اراضی شهری, مصوب 1360/12/27 چنین آمده است: «… با استفاده از اجازه مورخ 1360/7/19 حضرت امام خمینی (قدس سره) که در آن مجلس شورای اسلامی را صاحب صلاحیت برای تشخیص موارد ضرورت و فساد و اختلال نظام اجتماعی و قانون‌گذاری لازم در این موارد دانسته‌اند, اجرای مواد این قانون… ضروری تشخیص داده می‌شود.
31- حسین مهرپور؛ مجموعه نظریات شورای نگهبان؛ ج 1, ص 80.
32- این اختلافات (آن‌طور که از مکاتبات آن زمان بر می‌آید) عمدتاً ناشی از تردید در حدود اختیار دولت در محدود کردن آزادی اراده افراد در قراردادها بوده است؛ نظیر الزام دولت به بیمه کردن کارگران, تعیین حدّاقل مزد, حداکثر ساعت کار و نظایر آن. برای حل این مشکل, استفاده از کارکرد عنوان ثانوی «شرط» پیشنهاد گردید؛ در توجیه این راه حلّ گفته شد: دولت به ازای خدماتی که به این واحدها می‌دهد می‌تواند الزاماتی را نیز در مورد آنان مقرر نماید؛ به عبارت دیگر ارائه خدمات دولتی مشروط به پذیرش الزاماتی شده است. این راه حلّ مدتی به کار گرفته شد و قوانینی با همین توجیه به تصویب رسیده و در لایحه قانون کار نیز به کار گرفته شد. در ماده نخست این لایحه که در تاریخ 1366/8/24, با استفاده از همین روش به تصویب رسید, چنین پیش‌بینی شده بود: کلیه کارفرمایان, کارگران, کارگاه‌ها, مؤسسات تولیدی, صنعتی, خدماتی و کشاورزی که به نحوی از امکانات دولتی مثل ارز, انرژی, مواد اولیه و اعتبارات بانک استفاده می‌نمایند, مکلف به استفاده از این قانون می‌باشند (ر.ک: اداره کل تنقیح و تدوین قوانین و مقررات کشور؛ مجموعه نظریات شورای نگهبان؛ ج 1, ص 135. حسین مهرپور؛ مجموعه نظریات شورای نگهبان؛ ج 2, ص 1103). ظاهراً با هدف ایجاد بستر مناسب برای تأیید این لایحه در شورای نگهبان, وزیر کار و امور اجتماعی وقت طی استفتایی از امام خمینی (قدس سره) نظر ایشان را در همین خصوص جویا شد. در قسمتی از استفتای ایشان امده است: «… آیا می‌توان برای واحدهایی که از امکانات و خدمات دولتی و عمومی مانند آب, برق, تلفن, سوخت, ارز, مواد اولیه, بندر, جاده, اسکله, سیستم اداری, سیستم بانکی و غیره به نحوی از انحا استفاده می‌نمایند, اعم از اینکه این استفاده از گذشته بوده و استمرار داشته باشد یا به تازگی به عمل آید, در ازای این استفاده شروط الزامی را مقرر نمود؟» امام خمینی (قدس سره) در پاسخ به استفتای فوق در تاریخ 1369/9/16 چنین مرقوم داشته‌اند: در هر دو صورت, چه گذشته و چه حال, دولت می‌تواند شروط الزامی را مقرر نماید (ر.ک: حسین مهرپور؛ دیدگاه‌های نو در مسائل حقوقی؛ ص 55). با وجود این پرسش و پاسخ, شورای نگهبان ایرادهای مفصّلی (در هفتاد بند) بر لایحه‌ی کار وارد داشت و آن را جهت اصلاح به مجلس شورای اسلامی عودت داد (ر.ک: اداره کل تنقیح و تدوین قوانین و مقررات کشور؛ مجموعه نظریات شورای نگهبان؛ ج 2, ص 1094) و متعاقب آن نامه‌ای به امام خمینی (قدس سره) نگاشت و در آن از سوء استفاده‌های احتمالی نهادهای حکومتی از اضطرار مردم به خدمات دولتی جهت تحمیل سیاست‌های مورد نظر خود و نیز در معرض خطر قرار گرفتن نظامات اسلام از مزارعه, اجاره, تجارت و سایر روابط گلایه کرد و با اشاره به فتوای ایشان در قسمتی از نامه خود آورد: و خلاصه استظهار این اشخاص که می‌خواهند در برقرار کردن هرگونه نظام اجتماعی و اقتصادی این فتوا را مستمسک قرار دهند, به نظر آنها باب عرضه هر نظام را مفتوح نموده است (همان, ص 56). در پاسخ به نامه فوق, امام خمینی (قدس سره) با تأکید بر فتوای قبلی مرقوم داشتند: دولت می‌تواند در تمام مواردی که مردم استفاده از امکانات و خدمات دولتی می‌کنند, با شروط اسلامی و حتی بدون شرط قیمتِ مورد استفاده را از آنان بگیرد و این جاری است در جمیع مواردی که تحت سلطه حکومت است و اختصاص به مواردی که در نامه وزیر کار ذکر شده است ندارد؛ بلکه در انفال که در زمان حکومت اسلامی امرش با حکومت است, می‌تواند بدون شرط یا با شرط الزامی این امر را اجرا کند (همان). از نظر امام خمینی (قدس سره) تشخیص مجلس شورای اسلامی در این قبیل موارد ملاک است و البته نگرانی شورای نگهبان در باب امکان سوءاستفاده از این راهکار و وضع قوانینی را که احیاناً با احکام اولی و ثانوی ناسازگار باشد, نیز موجّه دانسته و برای رفع آن تدبیری اندیشید؛ از جمله اینکه برای دقت بیشتر در تشخیص عناوین ثانوی, رأی دو سوم نمایندگان را در خصوص تشخیص عناوین ثانوی لازم دانستند (ر.ک: سید روح‌الله موسوی خمینی؛ صحیفه نور؛ ج 17, ص 165) و این در حالی است که در سایر موارد قانون‌گذاری چنین اکثریتی ملاک نمی‌باشد.
33- دبیرخانه مجمع تشخیص مصلحت نظام؛ تشخیص مصلحت؛ ص 25.
34- فكم من مشكلة عظیمة انحلّت بمعونتها وكم من عویضة غامضة مظلمة انكشفت فى ضوء أنوارها, فاحكام العناوین الثانویة من اهم اسباب الحكومة الاسلامیة لحلّ المعضلات (ناصر مکارم شیرازی؛ انوارالفقاهه؛ کتاب البیع؛ ج 1, ص 546. ر.ک: مرتضی مطهری؛ مجموعه آثار؛ ج 21, ص 333).
35- ر.ک: فرج‌الله هدایت‌نیا و محمدهادی کاویانی؛ بررسی فقهی- حقوقی شورای نگهبان؛ ص 124-118.
36- ر. ک: حسین مهرپور؛ مجموعه نظریات شورای نگهبان؛ ج 1, ص 79.
37- پیامبر (ص) فرمود: إنَّ النَّاسَ مُسَلِّطونَ عَلَی أموَالِهِم (محمدباقر مجلسی؛ بحارالانوار؛ ج 2, ص 272).
38- ماده 30 قانونی مدنی (هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد).
39- قانون‌گذار مدنی این مطلب را در وضع مواد 30 و 132 مورد توجه قرار داده است. در ماده 132 قانون مدنی آمده است: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود, مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد». ماده 30 آن را چنین بیان کرده است: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد». برای جمع قاعده تسلیط و نفی ضرر (و به بیان دیگر, برای جمع بین حقوق مالک و حقوق دیگران), تصرفات مالک, وقتی در تقابل و تعارض با حقوق سایرین قرار می‌گیرد, با این شرایط مجاز خواهد بود: نخست آنکه تصرف به قدر متعارف باشد؛ دیگر اینکه تصرف برای رفع حاجت یا دفع ضرر باشد. در طرف مقابل, قانون‌گذار نیز تنها در همین موارد می‌تواند تصرفات مالک را محدود نماید.
40- أن العناوین الثانویة على قسمین: قسم منها مبنى على‌الضرورات, فهى تتقدّر بقدرها ولا یجوز أن یتعدى عن موردها – بحسب الزمان والمكان وسائر الخصوصیات- إلى غیرها مثل مسألة جواز أكل المیتة فى المخمصة وما یحذو حذوها. و قسم آخر لیس من هذاالقبیل, فقد یبقى مدى الدهور والأعصار, مثل جواز التشریح فی أعصارنا فی الجملة و جواز ایجاد بعضی الشوارع و المحافظة علی قوانین المرور (ناصر مکارم شیرازی؛ بحوث فقهیة هامه؛ ص 265).
41- الأحکام الثانویة كلّها تدور على موضوعاتها, فإذا انتفت و موضوع الضرورة والاضطرار أمر عارضی غالباً ما ینتفى بعد مضى زمن ولا یبقى مدى‌الأعصار و القرون عادة, فبناء غالب أحكام الدین علیها لایناسب خلود الشریعة و قدرتها على إدارة الحیاة وحل معضلاتها (همان, ص 266).
42- در این مورد ر.ک: فرج‌الله هدایت‌نیا؛ فلسفه حقوق خانواده؛ ج 3 (نقد و بررسی قوانین خانواده در ایران), ص 65.
43- ماهیت استثنایی قواعد ثانوی در تفسیر قانون نیز منشاً اثر است؛ زیرا مطابق آن باید قواعد ثانوی را به طور مضیَّق تفسیر نمود و در موارد مشکوک به همان قاعده و قانون اولی و عادی تمسک جست؛ زیرا تفسیر موسّع در موارد مشکوک برخلاف قاعده «الضرورات, فهی تتقدّر بقدرها» می‌باشد.
44- اَنّ الضرورات أمور قسریة استثنائیة لا تدوم و إِنَّما یحتاج إلیها فى برهة خاصةَ من الزمان و ان كان قد یتفاوت ذلك طولاً و قصراً و من هنا یعلم انّه لایمكن بناء أكثر القوانین فى زمن طویل على الضرورات, فانّ معنى هذا حینذاً أَنَّ عصر الشریعة الاسلامیة قد انقضى, فإِنّ أحكامه الأولیة غیر قابلة لاِدارة شئون المجتمع و لذا فهو یلجأ دائماً الى المستثنات لمعالجة ذلك. وان شئت قلت: الاحكام الثانویه كلّها تدور على موضوعاتها فاذا انتفت انتفت و موضوع الضرورة والاضطرار امر عارضى غالباً ما ینتفى بعد مضى زمن ولا یبقى مدى الأعصار و القرون عادة فبناء غالب أحكام الدین علیها لایناسب خلود الشریعة و قدرتها على ادارة الحیاة و حل معضلاتها (مكارم شیرازى؛ بحوث فقیه هامه؛ ص 266).
45- همان, ص 262.
46- نمونه روشن این مطلب ماده 1127 قانون مدنی است که در آن آمده است: «هر گاه شوهر بعد از عقد مبتلا به یکی از امراض مقاربتی گردد, زن حق خواهد که از نزدیکی با او امتناع نماید و امتناع مزبور مانع حق نفقه نخواهد بود». مبتنی بر این قانون, اگر بیماری شوهر از طریق مقاربت جنسی منتقل می‌شود, تنها می‌توان به زن اجازه داد از مواقعه امتناع نماید و جواز ترک منزل زوجیت و اختیار مسکن جداگانه فاقد وجاهت شرعی است. بنابراین در قوانین مبتنی بر عنصر ضرورت و مصلحت نباید از حدود ضرورت و مصلحت فراتر رفت.
47- حسین مهرپور؛ مجموعه نظریات شورای نگهبان؛ ج 1, ص 79.

کتابنامه :
1. اداره کل تنقیح و تدوین قوانین و مقررات کشور؛ مجموعه نظریات شورای نگهبان (1367-1359)؛ تهران: 1368.
2. روابط عمومی دبیرخانه مجمع تشخیص مصلحت نظام؛ تشخیص مصلحت؛ چ 1, تهران: اداره کل ارتباطات دبیرخانه مجمع, 1381.
3. زرگری‌نژاد, غلامحسین؛ رسائل مشروطیت؛ چ 2, تهران: مؤسسه انتشارات سوره, 1377.
4. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران (همراه قانون اساسی مشروطه)؛ چ 2, قم: نشر جمال, 1385.
5. مجلسی, محمدباقر؛ بحارالانوار؛ چ 2, بیروت: مؤسسه الوفاء, 1403 ق.
6. مطهری, مرتضی؛ مجموعه آثار, چ 1, قم: انتشارات صدرا, 1381.
7. مکارم شیرازی, ناصر؛ انوارالفقاهه با کتاب البیع, ج 1, قم: مدرسة الامام امیرالمؤمنین, 1413.
8. ____؛ بحوث فقهیة‌ هامه؛ چ 1, قم: مدرسة‌الامام امیرالمؤمنین, 1422.
9. موسوی خمینی, سید روح‌الله؛ صحیفه امام, چ 4, تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی, 1386.
10. ____؛ صحیفه نور؛ تهران: سازمان فرهنگی انقلاب اسلامی, 1370.
11. مهرپور, حسین؛ «دادگاه حافظ قانون اساسی- شورای نگهبان قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران», فصلنامه حق؛ ش 9؛ 1366.
12. ____؛ دیدگاه‌های نو در مسائل حقوقی؛ چ 2, تهران: مؤسسه اطلاعات, 1374.
13. ____؛ مجموعه نظریات شورای نگهبان؛ چ 1, تهران: سازمان انتشارات کیهان, 1371.
14. نائینی, میرزا محمد حسین؛ تنبیه‌الامّة و تنزیه الملّه؛ چ 1, قم: دفتر تبلیغات اسلامی, 1382.
15. هدایت‌نیا, فرج‌الله؛ شورای نگهبان پرسش‌ها و پاسخ‌ها؛ چ 2, تهران: انتشارات کانون اندیشه جوان, 1389.
16. ____؛ فلسفه حقوق خانواده؛ ج 3 (نقد و بررسی قوانین خانواده در ایران), چ 2, تهران: روابط عمومی شورای فرهنگی- اجتماعی زنان, 1389.
17. ____؛ و کاویانی, محمدهادی؛ بررسی فقهی- حقوقی شورای نگهبان؛ چ 1, تهران: مرکز نشر پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی, 1380.
منبع مقاله :
فراتی, عبدالوهاب (1394), روحانیت و انقلاب اسلامی جلد دوم مجموعه مقالات, قم: پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی, چاپ اول.