چکيده
 

نويسنده نخست به بيان تعاريف فقهاي اماميه و اهل سنّت از شرکت اعمال که در مقابل شرکت اموال قرار دارد، پرداخته و سپس فتاواي آنان را در مورد آن بازگو کرده است.
قريب به اتفاق فقهاي اماميه، شرکت اعمال را مشروع نمي دانند، اما مذاهب چهارگانه اهل سنّت در اين باره اختلاف دارند. نويسنده با تبيين دلايل فقهاي اماميه بر بطلان شرکت اعمال که عبارت از اجماع، غرري بودن شرکت و توقيفيت عقود است پرداخته و پس از خدشه در هر يک از دلايل مزبور، مشروعيت شرکت اعمال را به دليل سيره عقلا و اطلاقات و عمومات ادله شرعي و نيز بنابر مبناي مالکيت شخصيت حقوقي و اعتباري و نيز عرف امروز، توجيه کرده است.
کليد واژگان: شرکت، شرکت اعمال، شرکت ابدان، شرکت اموال، توقيفيت عقود، غرر، معامله غرري، شخصيت حقوقي، شخصيت معنوي، فقه اهل سنّت، فقه مقارن، فقه تطبيقي.

تعريف شرکت اعمال
 

شرکت ابدان يا اعمال، يکي از اقسام شرکت است که فقها در کتاب هاي فقهي خويش به آن پرداخته و براي آن تعريف هاي مشابهي ارائه داده اند. برخي تعريف کاملي از آن کرده اند و برخي ديگر در مقام تعريف فقط مثال هايي را آورده اند. اينک اشاره اي به هر دو قسم تعريف مي کنيم.
شيخ طوسي گفته است:
شرکت اعمال، شرکتي است که دو پيشه ور شرط کنند تا درآمدشان را مطابق شرط، بين خود تقسيم کنند، اعم از اينکه کارشان يکي باشد، مانند شرکت دو نجار يا دو نانوا، يا اينکه کارشان يکي نباشد، مانند شرکت يک نجار با يک نانوا. (1)
علامه گفته است:
شرکت اعمال، آن است که دو نفر يا بيشتر تعهد کنند آنچه را که در اثر کار به دست مي آورند، شريک باشند، چه کارشان يکي باشد يا يکي نباشد. (2)
سيد کاظم طباطبائي يزدي مي گويد:
شرکت اعمال اين است که دو نفر تعهد کنند در مزدي که هر يک در کارشان کسب مي کنند، شريک باشند، چه کارشان يکي باشد، مانند خياطي، چه يکي نباشد، مثل اينکه يکي خياط باشد و ديگري بافنده. (3)
اما برخي از فقها در تعريف شرکت اعمال، به ذکر مثال اکتفا نموده اند؛ مانند شيخ مفيد در مقنعه، (4) و محقق در شرايع. (5)
آنچه گفته شد، تعريف فقهاي اماميه بود؛ اما تعريف فقهاي اهل سنت:
ابن قدامه در مغني چنين گفته است:
معناي شرکت ابدان اين است که دو نفر يا بيشتر، درآمدي که کسب مي کنند، شريک باشند؛ مانند اينکه چند پيشه ور شرط بگذارند که کار کنند و آنچه را که خدا روزيشان کرد، بين خود تقسيم کنند. (6)
در کتاب موسوعه فقهي کويت آمده است:
شرکت اعمال اين است که دو نفر تعهد کنند که يک يا چند کار معين يا غير معين ولي عام را پبذيرند و درآمدي را که به دست مي آورند به نسبت معيني بينشان تقسيم کند؛ مانند خياطي، رنگ رزي، ساختمان سازي، ساخت وسايل پزشکي و يا هر کار ديگري که دو طرف قبول کنند. البته بايستي قبل از قبول، بينشان عقد بسته شود. (7)
اينکه در اين تعريف آمده: «بايستي قبل از قبول، عقدي بينشان بسته شود»، نکته مهمي در اين بحث است؛ زيرا شرکت اعمال، شرکتي است عقدي، نه شرکتي ملکي که با اختلاط اختياري يا غير اختياري دو مال حاصل مي شود؛ بنابر اين ذکر اين قيد در اين تعاريف لازم است.

اقوال فقها در شرکت اعمال
 

الف) فقهاي شيعه
 

مشهور بين فقهاي شيعه، بطلان اين شرکت است و هر فقيهي که به اين بحث پرداخته، به بطلان آن فتوا داده است. البته برخي از متأخران در بطلان آن تأمل کرده اند که تفصيل آن خواهد آمد.
شيخ صدوق اين بحث را در مقنع مطرح نکرده و آنچه در ينابيع الفقهيه (8) از مقنع نقل شده که شرکت بر دو قسم است: «شرکت اموال و شرکت ابدان»، در مقنه شيخ مفيد وجود دارد، نه در مقنع شيخ صدوق، در مقنع شيخ صدوق از شرکت بحثي نشده است.
اولين فردي که اين بحث را در کتاب هاي فقهي مطرح کرد، شيخ مفيد است. وي در مقنعه چنين گفته است:
شرکت جز در اموال صحيح نيست و شرکت در اعمال و ابدان، باطل است و اگر دو نفر در کاري مثل بافتن پارچه يا ساختن خانه يا ساختن درب و مانند آن شريک شوند، شرکتشان صحيح نيست و هر کدام بايد مزد کار خودش را بگيرد و اگر به دليل آميختگي کار، ميزان کار هر يک قابل تشخيص نباشد، بايد مصالحه کنند. (9)
سيد مرتضي مي گويد:
يکي از فتاواي خاص اماميه اين است که شرکت فقط در اموال صحيح است و شرکت اعمال يا ابدان صحيح نيست. بنابراين هرگاه دو نفر در کاري مثل ساختن گردن بند يا بافتن پارچه و مانند آن شريک شوند، شرکتشان صحيح نيست. (10)
شيخ طوسي در خلاف گفته است:
از نظر فقهاي اماميه، شرکت ابدان نزد ما باطل است. شرکت ابدان اين است که دو صنعتگر شرط کنند که درآمدشان را مطابق شرط بين خود تقسيم کنند. (11)
ابن زهره گفته است:
يکي از شرايط صحت شرکت آن است که در مورد دو مال همجنس باشد؛ به گونه اي که اگر مخلوط شوند، نتوان آنها را تشخيص داد … بنابراين شرکت ابدان، يعني شرکت در درآمد کار، صحيح نيست. (12)
ابن ادريس گفته است: «شرکت ابدان، يعني شرکت در درآمد کار، صحيح نيست» (13)
کيدري نيز گفته است: «شرکت ابدان، يعني شرکت در درآمد کار، صحيح نيست». (14)
محقق گفته است: «شرکت در کار مانند خياطي و بافندگي صحيح نيست». (15)
علامه در قواعد پس از تعريف شرکت ابدان و امثال آن، گفته است: «تمامي اين شرکت ها باطل است». (16)
از بررسي کتاب هاي فقهي اماميه بعد از علامه حلي، معلوم خواهد شد که بطلان شرکت ابدان نزد آنان امري مسلم بوده است، حتي سيد محمد جواد حسيني عاملي در مفتاح الکرامه از نوزده کتاب نقل اجماع منقول بر بطلان اين نوع شرکت کرده است. (17)
بين فقهاي اماميه مخالفي ديده نمي شود، مگر عبارتي که به ابن جنيد منسوب است، البته عبارتي که از او در مختلف نقل شده، مبهم و نيازمند تأمل جدي است.
در اين ميان فقط محقق اردبيلي به صحت شرکت اعمال به طور مطلق و صاحب حدائق به صحت شرکت اعمال در خصوص حيازت مباحات، تمايل دارند.
محقق اردبيلي گفته است:
دليلي بر عدم جواز شرکت اعمال جز اجماع وجود ندارد. اگر اين اجماع وجود داشته باشد، چنين شرکتي جايز نيست، وگرنه مانعي براي جواز وجود ندارد؛ زيرا در برخي امور، برگشت اين شرکت به وکالت، و در برخي امور ديگر به تمليک مال و بذل نفس و کار در مقابل عوض است و عقلاً و شرعاً مانعي ندارد. (18)
صاحب حدائق گفته است:
سببيت حيازت، يا از اين قبيل است که دو نفر در نصب دام براي صيد مشترک و پرتاب تير براي صيد شرکت کنند که در اين صورت آن دو در ملکيت صيد شريک اند، يا از اين قبيل است که دو نفر با هم و به يک باره درختي را از جاي بکنند و يا آبي را بردارند که در اين صورت اجمالاً شرکت تحقق خواهد يافت. البته سهم هر يک از شرکا به اندازه کاري است که انجام داده است و اين سهم با توجه به قوت و ضعف آنها متفاوت است و اگر مقدار سهم هر يک از آنها مورد شبهه قرار گيرد، راه رهايي از شبهه، صلح است. در حيازتي که غير از راه هاي ياد شده باشد، اظهر اين است که در صورت تمايز، به هر کس چيزي مي رسد که حيازت کرده است؛ زيرا به معناي شرکت ابدان است و شرکت ابدان بنابر قول اشهر و اظهر، جايز است. (19)

ب) فقهاي اهل سنت
 

آراء مذاهب اهل سنت چنان که در خلاف شيخ طوسي آمده، چنين است:
شافعي به بطلان شرکت اعمال معتقد است.
ابوحنيفه اعتقاد دارد که شرکت اعمال، چه صنعت شرکا از يک نوع باشد يا نه، جايز است. اما اين شرکت در مورد هيزم شکني، صيد، گردآوري علف، غنيمت جنگي، جايز نيست.
مالک گفته است: در صورتي که صنعت شرکا يکي باشد، شرکت اعمال جايز است، والاّ جايز نيست.
احمد بن حنبل گفته است: شرکت اعمال در تمامي صنعت ها و نيز در هيزم شکني، گردآوري علف، سيد کردن و غنيمت جنگي جايز است. (20)
خلاصه اقوال فقهاي اهل سنت اين است که شافعي در بطلان «شرکت اعمال» موافق فقهاي اماميه است. اما ابوحنيفه صحت شرکت اعمال را مختص به صنعت کرده، اعم از اينکه صنعت شرکا يکي باشد يا نه؛ اما اين شرکت را در مباحات عامه جايز ندانسته است.
مالک، صحت شرکت اعمال را مختص به موردي دانسته که صنعت شرکا از يک نوع باشد و در موردي که صنعت شرکا از يک نوع نباشد، با ابوحنيفه مخالفت کرده است. اما احمد بن حنبل به طور مطلق، به جواز شرکت اعمال قائل شده است.
ابن قدامه در مغني آورده است:
معناي شرکت اعمال اين است که دو نفر يا بيشتر در درآمدي که به دست مي آورند، شريک باشند؛ مانند اينکه چند صنعتکار در پيشه خود با هم شريک شوند و آنچه خدا روزي آنها کرد، بينشان تقسيم شود. بنابراين شرکت در کسب مباحات مانند چوب و علف و محصولاتي که از کوه ها و معادن و از دست برد به سرزمين دشمن به دست مي آيد، جايز است. احمد بن حنبل در روايت ابي طالب به آن تصريح کرده و مالک هم به آن قائل شده است. ابوحنيفه گفته است: شرکت اعمال در صناعات صحيح است؛ اما در کسب مباحات مانند غنيمت جنگي و علف چيني صحيح نيست؛ زيرا مقتضاي شرکت، وکالت است و وکالت در اين اشيا صحيح نيست؛ چون هر کس اين اشيا را به دست آورد، مالک آن مي شود. (21)
شافعي گفته است:
همه موارد شرکت ابدان باطل است؛ زيرا شرکت ابدان شرکت در غير مال است و شرکت در غير مال صحيح نيست، چه نوع کار يکي باشد و چه مختلف باشد. (22)
آنچه ابن قدامه از امامان چهارگانه اهل سنت نقل کرده، همان چيزي است که شيخ در خلاف نقل کرده است، با اين تفاوت که شيخ، قول مالک را به موردي اختصاص داده که صنعت شرکا از يک نوع باشد، نه مختلف باشند. بديهي است، که کتاب مغني بيانگر فقه احمد بن حنبل است. بنابراين تعجبي ندارد که مذهب مالک را به طور دقيق نقل نکند.
قرطبي مي گويد:
همه اقسام شرکت ابدان از نظر ابوحنيفه و مذهب مالکي جايز است؛ اما شافعي آن راجايز ندانسته است … از نظر مالکي شرط شرکت ابدان اين است که عمل شرکا از يک نوع و در يک مکان باشد. ابوحنيفه گفته است: شرکت ابدان در جايي که کار شرکا از يک نوع نباشد نيز جايز است. از نظر او شرکت دباغ و قصّار، جايز است؛ اما از نظر مالک جايز نيست. (23)
در ميان اهل سنت، ابن حزم نيز قائل به عدم جواز شرکت ابدان شده که در آخر اين مقاله سخن او را خواهيم آورد.
آنچه نقل شد، اقوال فريقين درباره حکم شرکت ابدان بود. اينک به بررسي ادله فقهايي از اماميه که قائل به عدم جواز آن شده اند، مي پردازيم:

1. اجماع بر بطلان
 

از کلمات شماري از قائلان به بطلان شرکت اعمال استفاده مي شود که يکي از ادله آنها، اجماع است. سيد مرتضي در الانتصار گفته است:
يکي از فتاواي خاص شيعه اماميه اين است که شرکت جز در اموال صحيح نيست و شر کت در اعمال و ابدان جايز نيست … دليل ما بر صحت ديدگاهمان، اجماع است. (24)
شيخ طوسي در خلاف آورده است: «دليل ما بر عدم جواز، اجماع فرقه اماميه و اخبار آنهاست». (25)
ابن ادريس – پس از شرح شرکت مفاوضه و شرکت وجوه و شرکت اعمال – مي گويد: «علماي ما اجماع دارند که تمام اقسام اين شرکت ها باطل است». (26)
علامه حلي مي گويد:
دليل ما بر بطلان شرکت اعمال، اجماع فرقه اماميه است و مخالفت ابن جنيد غير قابل اعتناست؛ زيرا مخالفت او منقرض و بعد از او بر بطلان اين شرکت اتفاق حاصل شده است. (27)
محقق ثاني مي گويد:
تمام اقسام اين شرکت ها به جز شرکت عنان (شرکت اموال) باطل است و اين مورد اتفاق علماي اماميه است. (28)
شهيد ثاني نيز گفته است:
ميان علماي اماميه اختلافي در بطلان شرکت اعمال نيست، مگر ابن جنيد که اين شرکت را با شرکت شرکا در درآمد کار، صحيح دانسته است. (29)
محقق اردبيلي گفته است:
دليلي جز اجماع بر عدم جواز شرکت ابدان به چشم نمي خورد. اگر اجماع بر اين مطلب وجود داشته باشد که هيچ، و الاّ مانعي براي جواز وجود ندارد؛ زيرا برخي از انواع آن به وکالت، و برخي ديگر به تمليک مال، و برخي ديگر به بذل نفس و کار در مقابل عوض بر مي گردد و مانعي براي اين کار از نظر عقل و شرع وجود ندارد. (30)

نقد و بررسي
 

در جاي خود تحقيق شده که اجماع تنها در صورتي دليل بر حکم مي شود که کاشف از وجود دليل شرعي باشد که به مجمعين رسيده، اما به دست ما نرسيده باشد و بديهي است که در مورد اين قول چنين اجماعي وجود ندارد؛ زيرا:
اولاً، اگر در مورد اين مسئله نصّي ميان قدما وجود داشت، بايد در فقه الرضا که مجموعه اي از روايات معتبر با حذف اسانيد آنهاست، يادي از آن مي شد و يا شيخ صدوق در مقنع از آن نام مي برد، در حالي که چنين نيست و اين موجب ترديد در کاشفيت اين اجماع از دليل شرعي مي شود.
ثانياً، مجمعين علاوه بر اجماع به ادله ديگري که تفصيل آن خواهد آمد، نيز استدلال کرده اند، در حالي که اگر حکم به عدم جواز اتفاقي بود، نياز به استدلال به ادله ديگر نبود و اين شاهدي است بر اين که اجماع مجمعين، مستند به ادله اي است که نقل مي کنيم.

2. غرري بودن
 

شيخ و ديگران بر بطلان شرکت اعمال به نهي پيامبر (ص) از بيع غرري استدلال کرده اند، و شرکت اعمال غرري است؛ زيرا هيچ يک از شرکا نمي داند که آيا شريکش از کاري که انجام مي دهد، چيزي به دست مي آورد يا نه، و مقداري که به دست مي آورد، چقدر است؟ (31)
در غنيه آمده است:
دليل ديگر بر بطلان شرکت ابدان اين است که پيامبر (ص) از بيع غرري نهي فرمود و در شرکت ابدان، غرر وجود دارد؛ زيرا هيچ يک از شرکا نمي داند که شريکش چيزي به دست مي آورد يا نه، و ميزان درآمد او چقدر است. (32)
ابن ادريس گفته است:
آنچه بر بطلان شرکت ابدان دلالت دارد، نهي پيامبر (ص) از بيع غرري است و در اين نوع شرکت، غرر بسيار وجود دارد؛ زيرا هيچ يک از شرکا نمي داند که آيا شريک ديگر چيزي به دست مي آورد يا نه، و ميزان آن چقدر است؟ (33)

نقد و بررسي
 

آنچه در روايات آمده، نهي از بيع غرري است، نه نهي از خود غرر، و بر فرض که نهي از خود غرر هم باشد، نهي مزبور مختص مواردي است که غرر وجود داشته باشد؛ يعني مواردي که يک شريک به ميزان درآمد شريک ديگر جهل داشته باشد، نه مواردي که شرکا اجمالاً و يا گاهي تفصيلاً درآمد شريک خود را بدانند، بيشتر موارد شرکت ابدان که از آن به شرکت خدمات تعبير مي شود، از اين قبيل است.
براي مثال اگر تعدادي از معلمان، مدرسه اي را تأسيس کنند و در آن به طور مشترک به تدريس نوشتن، رياضيات، حفظ قرآن و ديگر مواد درسي اقدام کنند، اين معلمان در شهريه اي که دانش آموزان در آخر سال يا فصل تحصيلي پرداخت مي کنند، شريک اند.
همچنين وقتي گروهي از پزشکان بيمارستاني را تأيسيس مي کنند و هر يک مطابق تخصصي که دارد به مداواي بيماران مي پردازد، در پولي که بيماران براي مداوا به بيمارستان مي پردازند، شريک اند.
در دفاتر مهندسان ساختماني نيز که کارشان نقشه کشي ساختمان است، هر مهندسي مطابق تخصصي که دارد، نقشه اي را طراحي مي کند؛ مثلاً يکي نقشه اصلي ساختمان را مي کشد و ديگري نقشه کانال هاي تهويه و ديگري نقشه لوله هاي آب و يکي ديگر نقشه سرويس بهداشتي و ديگري نقشه سيم کشي ساختمان را طراحي مي کند.
مثال ديگر شرکت هايي است که به تأسيس شبکه آب در خيابان ها و کوچه ها اقدام مي کنند. اين شرکت ها از تعدادي متخصص و کارگر ماهر تشکيل شده است و هر يک مأمور انجام کاري خاص است؛ برخي کارشان به دست آوردن اندازه ها و طراحي نقشه، برخي ديگر کارشان حفر مجراها و کانال هاي لوله و برخي ديگر کارشان متصل کردن لوله ها به هم است.
در تمام اين مثال ها،عده اي با هم شريک مي شوند تا هر يک در جايگاه خود، کار چندگانه اي را انجام دهند و پس از انجام کار و کسر هزينه ها، درآمد آن را متناسب با کاري که هر يک دارند، بين خود تقسيم مي کنند.
بر اين اساس، اگر توافقي بين چند شريک در درآمدي که کسب مي کنند وجود داشته باشد، نه غرري وجود خواهد داشت و نه ضرري، و از غرر جزئي هم چشم پوشي مي شود.
علاوه بر اين، شرکت در کار همواره اصل در زندگي اجتماعي انسان قديم و جديد بوده است؛ زيرا ابزارهاي لازم براي انجام کارها هميشه اندک بوده است و نيروي بشري براي انجام کارهاي بزرگ کافي نبوده است، بنابراين چاره اي جز شرکت در کار نبوده است. براي نمونه، حفر قنات ها از طريق شرکت در کار انجام مي شده، به اين صورت که کارگران براي کندن قناتي به طول چندين کيلومتر در زير زمين، با هم شريک مي شدند. بديهي است که اين قبيل کارها از يک نفر بر نمي آيد، بلکه بايستي گروهي با هم کار کنند تا به نتيجه برسند. همچنين است احداث جدول هاي آبياري که از رودهاي بزرگي مثل دجله و فرات گرفته مي شود. اين طرح ها نتيجه کار مشترک گروهي براي استفاده مشترک از آن در آبياري زمين هاي زراعي است. در منابع روايي از اين کارها نهي نشده است.
پس از انقلاب صنعتي، شرکت اعمال در همه شهرها امري رايج شده و فقيه و غير فقيه، بدون آنکه در ذهنشان بطلان آن خطور کند، از آن استفاده مي کنند. بهترين شاهد بر صحت اين مدعا، استفاده از شرکت هاي مسافربري در داخل و خارج شهر است، اين گونه شرکت ها معمولاً ترکيبي از شرکت اموال و اعمال است.
کساني که علت بطلان شرکت اعمال را اين دانسته اند که «هر يک از شرکا نمي داند که آيا شريک ديگر چيزي به دست مي آورد يا نه و اگر به دست مي آورد مقدار آن چقدر است»، فرض را بر اين گرفته اند که هر يک از شرکا به طور انفرادي کار مي کند و شرکا از کار يکديگر اطلاعي ندارند و رابطه اي هم بين کار شرکا وجود ندارد و با اين فرض چنين تعليل آورده اند که شرکا از درآمد يکديگر اطلاع ندارند. اما بنابر فرضي که ما گفتيم و امروزه هم در شرکت هاي خدماتي چنين رايج است، کار شرکا در يک جهت است و هر يک مکمل ديگري است. از اين رو، مالک، جواز شرکت اعمال را به متحد بودن مکان و کار شرکا مقيد کرد، بر خلاف ابوحنيفه که اين شرکت را در صورتي هم که کار آنها از يک نوع نباشد، تجويز کرد و بر اين مبنا شرکت دباغ و قصار را جايز دانست. دليل مالک اين است که اگر کار و پيشه شرکا يکي نباشد و يا اگر مکان کار آنها مختلف باشد، غرر زياد خواهد شد. (34) در حالي که معيار اين است که کار جمعي، يک کار واحد مرکب است که هر کدام ديگري را تکميل مي کند و يا در پيوند با هم نيازهاي شرکت را برآورده مي کنند.

3. توقيفي بودن معاملات
 

تعدادي از قائلان به بطلان شرکت اعمال چنين استدلال کرده اند که معاملات، توقيفي هستند و در شرع مقدس نصي بر جواز اين نوع شرکت وارد نشده است. شيخ طوسي مي گويد: «عقود شرعي نيازمند ادله شرعي است و در شرع، دليلي بر صحت اين شرکت وجود ندارد». (35)
سيد مرتضي نيز گفته است:
همه تکيه گاه قائلان به جواز شرکت اعمال، بر گمان و رأي و اجتهاد است، ولي مرجع ما درباره اين نوع شرکت، توقيفي بودن معاملات است، بنابراين ديدگاه ما اولي است. (36)
صاحب جواهر به همين دليل استدلال کرده و در رد استدلال قائلان به جواز به آيه شر يفه «إلاّ أن تکون تجارهً عن تراضٍ …» (37) گفته است:
تراضي مادامي که شرعيت آن ثابت نشده، فايده اي ندارد و مراد از تجارت از روي رضا و رغبت، تجارتي است که شرعاً کسب درآمد از طريق آن ثابت شده باشد. (38)

نقد و بررسي
 

اين استدلال در گرو روشن شدن اين مبناست که آيا آيات و روايات وارد شده در مورد عقود و قراردادها، به عقود و قراردادهاي رايج در عصر پيامبر (ص) اختصاص دارد و در اين صورت هر معامله جديدي تحت عنوان منع باقي مي ماند، يا اينکه اين آيات و روايات اطلاقات امضايي براي دو عنوان عقد و بيع هستند و در اين صورت همه معاملات قديم و جديد را در بر مي گيرند؟
ظاهراً مبناي دوم درست است. مويد اين مبنا آن است که تعليق حکم به وصف، مشعر به عليت است، واجب دانستن وفا به عقود به سبب تعهد و التزامي است که در عقود وجود دارد، بر اين اساس، فرقي بين عقد رايج در زمان پيامبر (ص) و عقدهاي رايج در زمان هاي بعد، وجود ندارد؛ زيرا موضوع وجوب وفا، عهد است.
بنابراين هر گونه معامله اي، تا وقتي که موضوعاً يا شرطاً مورد نهي شارع قرار نگرفته است، قراردادي بين متعاملين است که وفاي به آن واجب است. پس وفاي به هر عقد عقلايي که بين دو نفر بسته شود، واجب است، به شرط آنکه از جمله عقدهاي حرام مث عقود ربوي و يا غرري و … نباشد. خلاصه اينکه هر معامله اي که حرام وضعي يا تکليفي نباشد، واجب الوفاء است.
اما اينکه صاحب جواهر گفت: «مراد از تجارت از روي تراضي و رغبت، تجارتي است که شرعي باشد»، اين سخن موجب مي شود که نتوان در موارد مشکوک به عمومات تمسک کرد؛ زيرا اگر موضوع، بيع و عقد شرعي يا تراضي به عقدي باشد که شرعيت آن معلوم است، در اين صورت مورد بحث از مصاديق تمسک به عام در شبهه مصداقي خواهد شد.
شيخ انصاري اين اشکال را در آخر کتاب بيع (39) مطرح کرده و چنين پاسخ داده است که:
موضوع حليت و وجوب وفا، بيع و عقد عرفي است، مگر عقودي که با دليل شرعي از اين دايره خارج باشند. بنابراين شريعت يک چيز نزد عرف راهي است براي شناخت شرعيت آن چيز نزد شرع، مگر آنکه دليلي بر تخلف اين راه وجود داشته باشد؛ چنانکه در بيع سگ و خوک يا ساير محرمات چنين است.

4- تمليک معدوم
 

از کلمات مرحوم آقاي خويي چنين استفاده مي شود که دليل بطلان شرکت اعمال اين است که اين نوع شرکت از قبيل تمليک معدوم است. از اين رو، وي در اين بحث بين شرکت در مزد که شرکا از کارشان به دست مي آورند و شرکت در خود منفعت، تفصيل قائل شده است. در مورد اول گفته است: شکي در بطلان اين شرکت نيست؛ زيرا چنان که بارها گفته ايم، دليلي بر صحت تمليک معدوم وجود ندارد؛ چون تا انسان چيزي را بالفعل مالک نشده است، نمي تواند آن را به ديگري تمليک کند. اما مورد دوم، يعني شرکت در خود منفعت، آن است که هر
يک از شرکا نصف کاري را که در يک روز انجام داده است، به شريک ديگر تمليک کند. دليلي بر بطلان اين شرکت وجود ندارد؛ زيرا اين شرکت از نوع شرکت منافع است و پيشتر گفتيم که اين نوع شرکت صحيح است، البته بر اين مبنا که آميختگي کارها را در آن معتبر ندانيم. (40)

نقد و بررسي
 

در صورتي که مقتضي وجود داشته باشد، مانعي براي تمليک معدوم وجود ندارد، مقتضي عبارت است از استعداد و آمادگي هر يک از شرکا براي کار سود آور، به همين دليل مي توان در معامله اي، تمليک ميوه درخت معيني را شرط کرد و مثلاً گفت: اين پيراهن را خريدم به شرط اينکه ميوه اين درخت در تابستان براي من باشد. چنين شرطي، فقط به اين دليل صحيح است که مقتضي براي ثمر دهي درخت وجود دارد. علاوه بر اين، تمليک معدوم به شرط وجود، مانعي ندارد و اين امري عرفي است.

پي نوشت:
 

1. الخلاف، ج 3، ص 330، کتاب الشرکه، مسئله 6.
2. قواعد الاحکام، ج 2، ص 324.
3. العروه الوثقي، ص 578، کتاب الشرکه.
4. المقنعه، ص 632.
5. شرايع الاسلام، ج 2، ص 130.
6. المغني، ابن قدامه، ج 5، ص 111.
7. الموسوعه الفقهيه الکويتيه، ج 16، ص 37، مدخل «شرک».
8. الينابيع الفقهيه، ج 17، ص 3.
9. المقنعه، ص 632، چاپ نشر اسلامي.
10. الانتصار، ص 229.
11. الخلاف، ج 3، ص 330، کتاب الشرکه، مسئله 6.
12. غنيه النزوع، ج 1، ص 263.
13. السرائر، ج 2، ص 399.
14. اصباح الشيعه، ص 259.
15. شرايع الاسلام، ج 2، ص 130.
16. قواعد الاحکام، ج 2، ص 325.
17. مستمسک العروه الوثقي، ج 13، ص 7.
18. مجمع الفائده و البرهان، ج 10، ص 193.
19. الحدائق الناضره، ج 21، ص 156.
20. الخلاف، ج 3، ص 330، کتاب الشرکه، مسئله 6.
21. شايد اين عبارت به قاعده معروف «من حاز ملک» ناظر باشد و در روايات ما آمده است: «للعين مارأت ولليد ما أخذت».
22. المغني، ابن قدامه، ج 5، ص 111.
23. بدايه المجتهد، ج 2، ص 255.
24. الانتصار، تحقيق: سيد محمد رضا خرسان، ص 229.
25. الخلاف، ج 3، ص 331، مسئله 6.
26. السرائر، ج 2، ص 400.
27. مختلف الشيعه في احکام الشريعه، ج6، ص 230.
28. جامع المقاصد، ج 8، ص 13.
29. مسالک الأفهام، ج 4، ص 307.
30. مجمع القائده و البرهان، ج 10، ص 193.
31. الخلاف، ج 2، ص 331.
32. غنيه النزوع، ج 1، ص 264.
33. السرائر، ج 2، ص 400.
34. بدايه المجتهد، ج 2، ص 255.
35. الخلاف، ج 3، ص 331.
36. الانتصار، ص 230.
37. سوره نساء، آيه 29.
38. جواهر الکلام، ج 26، ص 296.
39. المتاجر في تعريف البيع، ص 80.
40. مباني العروه الوثقي، ج 3، کتاب المضاربه، ص 243 و بعد از آن.
 

منبع:فصل نامه تخصصی فقه اهل بیت ع(58-59) ، انتشارات دائره المعارف فقه اسلامی برطبق مذاهب اهل بیت ع ،1388