چکیده:

از مسائل مهم راجع به حق مرتهن، مسئله ی وضع حقوقی قراردادهای ناقل عین از جمله فروش عین مرهونه توسط راهن است. در این خصوص بر اساس نظر مشهور فقهی نفوذ قراردادهای مزبور نیازمند اذن یا اجازه ی مرتهن است. اهم ادله ی ایشان، اجماع، برخی روایات و منافات تصرفات ناقله ی مزبور با حق مرتهن عنوان گردیده است. لیکن موارد مزبور قبل خدشه است؛ زیرا اجماع مزبور مدرکی بوده، معتبر نیست، روایت استنادی نیز از حیث سند و دلالت محل تأمل است. نیز منافات میان تصرفات مزبور و حق مرتهن محل تردید است. با بررسیهای فقهی و حقوقی انجام شده به نظر می رسد نظریه ای که تصرفات ناقل عین را منافی با حق مرتهن ندانسته و این دو را با یکدیگر قابل جمع می دانند، مبانی استدلالی قوی تری دارند. هر چند غالب حقوق دانان و رویه ی قضایی گرایش به نظر مشهور فقهی دارند. در عین حال در مورد اثر اذن یا اجازه ی مرتهن نیز اختلاف است و مشهور آن را موجب اسقاط حق مرتهن به شمار می آورند. حال آنکه به نظر می رسد بقای حق علی رغم اذن یا تنفیذ مرتهن، ترجیح دارد، جز در مواردی که اذن یا اجازه، دلالت بر قصد مرتهن مبنی بر اسقاط حق خویش نماید.

واژگان کلیدی:

رهن، راهن، مرتهن، تصرفات منافی، تصرفات ناقل عین، اذن، اجازه.

مقدمه

یکی از عقودی که به تبع وجود دین و برای ایجاد وثیقه در خصوص بازپرداخت دین تشریع گردیده و مورد پذیرش قانون گذاران قرار گرفته است، عقد رهن است. در این خصوص برخی از فقیهان امامی (علامه حلی، 85/13:1414؛ امام خمینی، بی تا: 3/2). عقد رهن را عقدی دانسته اند که برای استیثاق دین تشریع شده است و در همین راستا به موجب ماده ی 771 قانون مدنی «رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.»این عقد از جانب راهن لازم معرفی گردیده، حال آنکه نسبت به مرتهن جایز بوده، وی می تواند از حق خویش صرف نظر کند. در این خصوص ماده ی 787 قانون مدنی بیان داشته است: «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند ولی راهن نمی تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا به نحوی از انحای قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد. با این وصف عقد رهن حقی حمایتی برای مرتهن ایجاد می نماید، در عین حال قبل از فرا رسیدن سررسید دین و قبل از اینکه مرتهن بتواند با استفاده از حق خویش، مطالبه ی فروش عین مرهونه را بنماید، راهن حق مالکیت خویش را بر عین مرهونه حفظ می نماید. بنابراین از سویی در مدت رهن مرتهن نسبت به عین مرهونه دارای حق وثیقه است و از سوی دیگر راهن، مالک عین است. حال یکی از سوالهای مهمی که مطرح است و نتایج عملی فراوانی در عرصه ی معاملات مردم بر جای می گذارد، این است که در مدت رهن آیا راهن که مالک عین به شمار می آید، می تواند تصرفات ناقله که مصداق بارز آن بیع است، نسبت به عین مرهون انجام دهد یا خیر؟ آیا تصرفات مزبور نیازمند اذن مرتهن است یا خیر؟ و در صورتی که مرتهن به راهن اذن در چنین تصرفاتی دهد، اذن وی اسقاط حق او را به دنبال دارد یا حق وی کماکان باقی خواهد ماند. این جستار در پی یافتن پاسخی برای سوالات مزبور است. طبیعی است از آنجا که حقوق ایران به ویژه در بخش عقود معین مبتنی بر دستاوردهای ارزشمند فقیهان امامی است، نیازمند مطالعه ی فقهی – حقوقی موضوع خواهیم بود. در این راستا و به منظور یافتن پاسخ مناسب برای سوالات مزبور ابتدا وضع تصرفات ناقل عین را از نظر فقهی بررسی نموده، سپس از وضع حقوقی تصرفات مزبور سخن می گوییم و در نهایت تأثیر اذن یا اجازه ی مرتهن را در خصوص تصرفات ناقله ی عین، بر حق رهنش مورد مطالعه قرار می دهیم.

1. وضع تصرفات ناقل عین از نظر فقهی

در خصوص تصرفات ناقله ی عین که فروش عین مرهونه از بارزترین مصادیق آن است سه نظر به ترتیب زیر به چشم می خورد:
اول: نظریه ی صحت فروش (انتقال مالکیت) عین مرهونه بدون نیاز به اذن یا اجازه ی مرتهن (موسوی خویی، بی تا: 239/5؛ حسینی روحانی، 449/4:1429).
دوم: نظریه ی صحت فروش در صورت اذن یا اجازه ی مرتهن یا سقوط حق رهن وی از طریق اسقاط حق یا فک رهن با پرداخت طلب وی که در واقع این نظریه بیانگر عدم نفوذ بیع و موقوف بودن نفوذ آن به اجازه ی مرتهن است (محقق حلی، 336/2:1409؛ محقق سبزواری، 563:1423؛ بحرانی، بی تا:261/20؛ طباطبایی، 522/8:1419؛ نجفی، 195/26:1394؛ امام خمینی،190/3:1421؛ همو،8/2:1390؛ گلپایگانی،81/2:1417؛ صافی،61/2:1420؛ حسینی سیستانی،36/2:1415).
سوم: نظریه ی بطلان که در عبارات برخی از فقیهان امامی (به عنوان نمونه ر. ک: سلار، 192:1404) به چشم می خورد.
از این میان نظر دوم، نظر مشهور فقهای امامیه می باشد.

ادله ی نظر مشهور و نقد آن

اهم ادله ی نظر مشهور به ترتیب زیر است که ضمن بیان آن، مورد نقد و بررسی قرار می گیرد:
الف – اجماع (ر. ک: انصاری، 153/4:1415).
نقد – اجماع هنگامی دلیلی مستقل به شمار می آید که مدرکی نباشد و اجماع مدرکی حجت نیست، این در حالی است که برخی از فقها (موسوی خویی، بی تا:239/5؛ حسینی روحانی،265/16:1413؛ حسینی روحانی،450/4:1429) اجماع مزبور را کاشف از رأی معصوم ندانسته، بلکه حصول اجماع مزبور را به خاطر منافاتی که فقها میان فروش مال مرهون و حق مرتهن دیده اند، بعید دانسته اند. حتی در اجماع مدرکی، همان گونه که بعضی از فقها (مکارم شیرازی، 71/2:1424) بیان نموده اند، لازم نیست احراز شود که مجمعین حتماً به مدارک دیگری غیر از اجماع استناد نموده اند، لازم نیست احراز شود که مجمعین حتماً به مدارک دیگری غیر از اجماع استناد نموده اند، بلکه اگر احتمال آن نیز داده شود، کافی است؛ زیرا شرط حجتی اجماع، کاشفیت از رأی معصوم است و این کاشفیت در زمانی می تواند محقق باشد که احتمال مدرک دیگری در مسئله داده نشود. این در حالی است که در مسئله مورد بحث، مستندات دیگری هم وجود دارد که ممکن است، مدرک مجمعین بوده باشد.
ب – حدیث نبوی مشهور که به موجب آن «راهن و مرتهن، هر دو ممنوع از تصرف هستند» (1) (علامه حلی، 421/5:1413؛ انصاری،153/4:1415).
نقد- حدیث مزبور از دو جهت باید بررسی شود. ابتدا از جهت سند حدیث و سپس از جهت دلالت. از حیث سند، حدیث مزبور مرسله است. بنابراین سند ضعیف است. البته ممکن است گفته شود ضعف سند به خاطر عمل فتوایی فقها جبران گردیده است. در پاسخ باید گفت در خصوص اینکه عمل فتوایی اصحاب جابر ضعف سند است، اتفاق نظر وجود ندارد و اگر با فقیهانی (موسوی خویی، بی تا:239/5) همداستان شویم که عمل اصحاب را جابر ضعف سند نمی دانند، دیگر استناد به حدیث، محملی نخواهد داشت. بر فرض پذیرش سند، در دلالت حدیث بر عدم امکان تصرفات ناقله عین ممکن است، تردید نمود؛ زیرا به نظر می رسد حدیث با توجه به مناسبت میان حکم و موضوع، ناظر به ممنوعیت تصرفات منافی با حق مرتهن است (موسوی خویی، بی تا:239/5) این در حالی است که در منافات تصرفات ناقله ی عین مانند فروش عین مرهونه با حق مرتهن به شرحی که خواهیم گفت تردید وجود دارد. همچنان که برخی از اندیشمندان فقهی (حسینی روحانی، 265/16:1413؛ همو، 450:1429) در اینکه تصرف موضوع حدیث، تصرفات اعتباری (حقوقی) را نیز در برگیرد، خالی از اشکال ندانسته اند. علاوه بر اینکه بر فرض پذیرش ممنوعیت تصرفات اعتباری، برخی (حسینی روحانی، 265/16:1413؛ همو، 450:1429) در دلالت نهی و منع بر بطلان خدشه وارد نموده اند. البته اینکه نفع از تصرف را موجب بطلان یا عدم نفوذ آن ندانیم موجب می گردد منع مزبور فایده ی چندانی نداشته باشد و از این جهت، استدلال اخیر با اشکال روبروست.
ج – قاعده ی تسلیط: به این ترتیب که فروش مال مرهون با سلطه ای که مرتهن بر حق خویش دارد منافی است و به عبارت دیگر فروش با حق مرتهن منافات دارد.
نقد – منافات فروش مال مرهون با حق مرتهن نیز مورد تردید قرار گرفته است. بدین دلیل که نیاز نیست عین مرهونه ملک راهن باشد و به همین جهت در مورد عاریه گرفتن مال از دیگری به این منظور که مال مزبور در رهن قرار داده شود میان فقه اتفاق نظر وجود دارد. بنابراین همان گونه که ممکن است از ابتدا مال مرهون، متعلق به راهن نباشد، انتقال مالکیت مال مرهون از راهن به خریدار از منافاتی با حق مرتهن ندارد. به عبارت دیگر نیاز به بقای مالکیت راهن در طول مدت رهن جهت حفظ حق مرتهن نیست (موسوی خویی، بی تا: 239/5؛ همچنین ر. ک: حسینی روحانی، 265/16:1413).
د – برخی فقها (امام خمینی) 272/3:1421 احتمال داده اند که دلیل عدم نفوذ فروش مال مرهون، منافات آن با حق مرتهن نباشد تا با استدلال فوق بتوان نفوذ آن را نتیجه گرفت بلکه دلیل منع فروش، ممکن است تصرف در متعلق حق مرتهن باشد با این توضیح که همان گونه که تصرف در اموال مردم جایز نیست تصرف در متعلق حقوق آنان نیز جایز نمی باشد و از طرفی فروش مال مرهون، تصرف در متعلق حق مرتهن است به همین جهت فروش مزبور غیر نافذ خواهد بود.
نقد- به نظر می رسد این استدلال نیز با ایراد روبروست؛ زیرا در مورد تصرفات حقوقی شرکا در اموال مشاعی، علی رغم اینکه حقوق همه ی شرکا به عین اموال تعلق گرفته است و عین اموال متعلق حقوق همه ی آنهاست، تصرفات حقوقی هر شریک نسبت به سهم خویش بدون نیاز به اذن یا اجازه ی سایر شرکا، صحیح تلقی شده است. در رهن نیز، متعلق حق راهن (مالک) و مرتهن، هر دو عین مرهونه است و همان گونه که تصرفات حقوقی شرکا نسبت به سهم خویش را مجاز می دانیم و استدلال فوق را جهت عدم نفوذ تصرفات آنان به کار نمی بریم، در این مورد هم استدلال فوق نمی تواند مبنای منع مالک از تصرف حقوقی نسبت به حق خویش گردد.

نظر مختار

به نظر می رسد، از میان همه ی استدلالهای فوق آنچه بیش از همه قابل توجه و نیازمند دقت بیشتر است این نکته است که آیا بیع مال مرهون یا سایر تصرفات ناقل، منافات با حق مرتهن دارند یا خیر؟ طبیعی است اگر منافاتی میان این دو نباشد، باید همان حکمی را که در مورد فروش اموالی که دیگری نسبت به آن دارای حق عینی اصلی (مانند حق انتفاع) است در این خصوص نیز جاری نماییم. توضیح اینکه چنانچه مالی به دیگری فروخته شود و شخص ثالثی نسبت به آن، حق عینی اصلی مانند حق انتفاع داشته باشد و خریدار از این موضوع آگاه نباشد، دارای حق فسخ بوده و می تواند قرارداد را فسخ نماید (ر. ک: شیخ طوسی، 499/3:1411؛ نجفی، 206/27:1394؛ طباطبایی یزدی، 582/2:1419؛ موسوی خویی، 115:1365؛ الانصاری، 235/1:1415). در مورد اموالی که نسبت به آن حق رهن وجود دارد نیز اگر میان معامله ی ناقل عین (مانند بیع) و حق مرتهن منافاتی قائل نباشیم، همان گونه که برخی از فقها (حسینی روحانی، 265/16:1413؛ همو، 450/4:1429؛ (2) همچنین ر. ک: امام خمینی، 190/3:1421(3)) نیز بیان داشته اند، نتیجه ی منطقی پذیرش عدم منافات، باقی ماندن حق رهن و ثبوت خیار برای مشتری در صورت عدم آگاهی نسبت به حق رهن خواهد بود.
به اعتقاد ما در تشخیص منافات یا عدم منافات تصرفات ناقل عین مرهونه با حق مرتهن، تحلیل ماهیت حق مرتهن دارای اهمیت است. بدون تردید عقد رهن، عقدی است که برای استیثاق و پدید آمدن وثیقه برای دین مرتهن تشریع شده است (4) لیکن سوال اینجاست که وثیقه و استیثاق و حدود و ثغور آن به چه میزانی است؟
به نظر می رسد دو نوع نگاه در این خصوص وجود دارد: مشهور فقها (ر. ک: شهید ثانی، 47/4:1414؛ بحرانی، بی تا: 267/20؛ نجفی، 195-196/25:1394) تمامیت وثیقه را ملازم با ممنوعیت راهن از تصرف در مال مرهون می دانند و قطع سلطه ی وی را از این جهت می دانند که وی را به سوی پرداخت بدهی اش سوق دهد؛ زیرا اگر وی نتواند در مال خود هیچ گونه تصرفی نماید و از آن سودی نبرد برای رفع مانع مزبور وادار به پرداخت بدهی خود می گردد. طبیعی است که طبق این دیدگاه، تصرف ناقل عین یا باطل است یا غیر نافذ؛ زیرا با ماهیت حق مزبور منافات دارد. البته نظر مشهور در این میان، عدم نفوذ است.
ولی نگاه دیگری که وجود دارد این است که ماهیت رهن را فقط ایجاد حقی برای مرتهن بدانیم که بتواند به موجب آن طلب خود را از محل فروش عین مرهونه استیفا نماید. اگر با این نگاه به حق مرتهن بنگریم نتایج مختلفی حاصل می شود. به همین جهت یکی از فقها (خوانساری، 349/3:1405) به این نکته تصریح نموده است که اگر این مبنا را بپذیریم حتی می توان بیع مال مرهون را در صورت شرط نمودن بقای حق مرتهن مورد پذیرش قرار داد. شاید با توجه به همین نگاه، برخی دیگر از فقها (حسینی روحانی، 450/4:1429؛ همو، 266/16:1413؛ موسوی خویی، بی تا: 239/5) منافاتی میان تصرفات ناقل عین و حق مرتهن قائل نبوده و حتی گذاشتن شرط مزبور را نیز لازم ندانسته اند و در هر حال حق مرتهن باقی دانسته اند. بنابراین مطابق این نگاه نیز دو نظر در خصوص تصرفات ناقله و به ویژه بیع وجود دارد یکی اینکه تصرفات مزبور با قید حفظ حقوق مرتهن صحیح است و دیگری اینکه در هر حال چه با قید حفظ حقوق مرتهن و چه بدون قید، صحیح بوده و حق مرتهن باقی است.
به نظر می رسد، اولاً نگاه دوم در خصوص ماهیت رهن منطقی تر است و دلیل قانع کننده ای برای دیدگاه نخست وجود ندارد. به عبارت بهتر وثیقه برای برقراری تأمینی در سررسید دین می باشد و اینکه الزامی بیش از آن بر عهده ی راهن باشد، با اصل برائت ذمه منافی است. به علاوه بیع و سایر تصرفات ناقل عین لطمه ای به حق مرتهن نمی زند و باعث از بین رفتن حق او نمی گردد. بنابراین ضرورتی در غیر نافذ دانستن تصرفات ناقل عین وجود ندارد. به ویژه اینکه اصل بر صحت قراردادهایی است که واقع می شود و خلاف آن نیازمند دلیل است.

2. وضع تصرفات ناقل عین از نظر حقوقی

در حقوق مدنی نیز با توجه به اختلافهای فقهی فوق، میان نویسندگان حقوقی اختلاف نظرهایی وجود دارد. جالب این است که بازگشت همه ی اختلافهای حقوقی نیز با منافات یا عدم منافات تصرفات ناقل عین با حق مرتهن است. قانون گذار ایران، به اجمال حکم تصرفات راهن در مال مرهون را در مواد 793 و 794 قانون مدنی بیان نموده است. به موجب ماده ی 793 ق. م «راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن». هر چند به موجب این ماده تصرفات منافی با حق مرتهن بدون اذن وی ممنوع اعلام شده است، ولی قانون گذار شاید به صورت عامدانه و به دلیل اختلاف نظرهای فقهی، مصادیق تصرفات منافی را بیان ننموده است. به همین جهت در مورد برخی تصرفات، حقوق دانان به وحدت نظر نرسیده اند. در مورد تصرفات ناقل مالکیت که موضوع بحث ماست برخی از نویسندگان حقوقی (امامی، 370-369/2:1383) تصرفات مزبور را در صورتی که با حفظ حقوق مرتهن صورت گیرد نافذ دانسته اند به این دلیل که منافات و تعارض با حقوق مرتهن ندارد ولی چنانچه انتقال، بدون قید انجام پذیرد آن را منافی حقوق مرتهن و غیر نافذ دانسته اند. ولی برخی دیگر (جعفری لنگرودی، 99:1378؛ بروجردی عبده، 315:1380) تصرفات ناقله ی عین را مطلقاً منافی حق مرتهن و غیر نافذ تلقی نموده اند.
برخی دیگر از اساتید (کاتوزیان، 276-275/2:1384؛ همو، 485:1385) نیز علیرغم تمایلی که به پذیرش عدم منافات میان تصرفات ناقل عین و حق مرتهن دارند ولی با توجه به مفاد ماده ی 264 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1381 در رهن قضایی (مالی که به سود طرف دعوی توقیف شده است) و به ویژه لحن ماده ی 34 مکرر اصلاح شده در 51/10/18 از قانون ثبت (5) و مفاد ماده ی 229 قانون امور حسبی که تصرفات ناقل ورثه را بدون اجازه ی بستانکاران در ترکه (وثیقه ی عمومی طلبکاران) نافذ نمی داند و شهرت میان فقهای امامیه، این نظر را می پذیرند که راهن حق انتقال مورد رهن را بدون اذن مرتهن به دیگری ندارد و معامله ای را که بدین ترتیب واقع شود خواه مطلق یا با قید حق مرتهن باشد، در حکم فضولی دانسته و اجازه ی مرتهن را موجب تنفیذ آن می دانند.
در رویه قضایی نیز مسئله میان محاکم، محل اختلاف بوده است و همین امر موجب شده در زمینه ی سرقفلی، دیوان عالی کشور رأی وحدت رویه صادر نماید. توضیح اینکه در خصوص انتقال حق سرقفلی مغازه ی مرهونه که از توابع عین مرهونه می باشد آرای متعارضی از شعب بیست و یکم و چهاردهم دیوان عالی کشور صادر شده و شعبه ی بیست و یکم انتقال مزبور بدون اذن مرتهن را صحیح و شعبه ی چهاردهم آن را مغایر با ماده ی 793 قانون مدنی و غیرنافذ دانسته است به همین جهت هیئت عمومی دیوان عالی کشور به بررسی موضوع پرداخته و در مقام ایجاد وحدت رویه به موجب رأی شماره ی 620 مورخ 1376/8/20 انتقال و فروش سرقفلی مغازه ی مرهونه را به شخص ثالث بدون اذن مرتهن، از جمله تصرفاتی تلقی نموده که با حق مرتهن منافات داشته و آن را غیر نافذ تلقی نموده است (اداره ی وحدت رویه ی دیوان عالی کشور، 1380: 449-450) طبیعی است می توان با وحدت ملاک از رأی مزبور، فروش خود عین مرهونه را بدون اذن مرتهن نیز غیر نافذ تلقی نمود.
هر چند با وجود رأی وحدت رویه ی مزبور، نظام قضایی به سمت تبعیت از نظر مشهور فقهی پیش رفته است لیکن به نظر ما، مبانی استدلالی نظر عدم منافات، قوی تری است. به ویژه اینکه در تحلیل حقوقی ماهیت حق مرتهن، حق مزبور در زمره ی حقوق عینی قرار دارد و خصیصه ی حق عینی است که دارنده ی آن، هر کجا آن را بیابد می تواند مطالبه کند (حق تعقیب) و در مقابل همگان قابل استناد است و کسی نمی تواند آن را انکار نماید. بنابراین انتقال مالکیت عین مرهونه که به معنای تغییر مالک عین است هیچ منافاتی با حق مرتهن ندارد. کما اینکه اگر راهن وفات یابد، ورثه ی او جانشینش می گردند و در عین حال به حق مرتهن هیچ گونه لطمه ای وارد نمی گردد. به همین جهت شایسته است قانون گذار به صراحت ضمن تبیین مصادیق تصرفات منافی با حق مرتهن، تصرفات ناقل مالکیت را به رسمیت شناسد.

3. تأثیر اذن یا اجازه ی مرتهن در خصوص تصرفات ناقله ی عین، بر حق وی

همان گونه که در مباحث گذشته بیان گردید، بر اساس نظر مشهور و نظر مورد پذیرش رویه ی قضایی ایران، تصرفات ناقله ی عین از جمله فروش مال مرهون بدون اذن مرتهن غیر نافذ است. حال این سؤال بر اساس این نظریات مطرح می گردد که اگر راهن با اذن مرتهن اقدام به انعقاد قرارداد ناقل عین نماید یا مرتهن قرارداد را اجازه داده تنفیذ نماید، اذن یا اجازه ی مزبور چه تأثیری بر حق وی دارد. آیا حق رهن وی را منتفی می نماید یا خیر؟ در صورتی که پاسخ مثبت باشد، این سوال مطرح می شود که آیا مرتهن نسبت به عوض در قراردادهای معاوضی حق رهن می یابد یا خیر؟ در این مبحث باید به سوالها پاسخ گفت.
در پاسخ به سوال نخست، وحدت نظر وجود ندارد. لیکن می توان ادعا نمود که مشهور فقها که تصرفات ناقل عین را غیر نافذ تلقی می نمایند، اثر اجازه ی مرتهن را بطلان و از بین رفتن حق رهن می دانند، یعنی میان انتقال مالکیت مال مرهون و بقای حق رهن نیز منافات می بینند. به عبارت دیگر اذن یا اجازه ی مرتهن را اسقاط حق رهن به شمار می آوردند (در این خصوص، ر. ک: محقق حلی، 336/2:1409؛ شهید ثانی، 82/4:1410؛ نجفی، 212/25:1394).
برخی از فقیهان (خوانساری، 351/3:1405) نیز میان اینکه اجازه، مربوط به اسقاط حق یا امضای عقد بودن اسقاط حق باشد تفکیک قائل شده و در فرض اخیر قرار گرفتن عوض در رهن مرتهن را بعید ندانسته اند.
بنابراین به عنوان نتیجه گیری کلی از بررسی موضوع در فقه امامیه باید گفت در خصوص تصرفات ناقل عین مرهونه، اغلب فقها آن را غیر نافذ تلقی نموده و صحت آن را موقوف به اجازه ی مرتهن می دانند و اجازه ی مزبور را موجب از بین رفتن حق رهن وی تلقی می نمایند.
از نظر حقوقی نیز در اینکه آیا اجازه موجب سقوط حق مرتهن می گردد یا خیر، اختلاف نظر است. برخی نویسندگان حقوق مدنی (امامی، 370/2:1383؛ بروجردی، عبده، 315:1380)، آن را موجب فک رهن می دانند. در این راستا دکتر سید حسن امامی از اساتید و شارحان قانون مدنی (امامی، 371-370/2:1383) معتقد است، در صورتی که مرتهن معامله ی مزبور را اجازه ننماید و رد کند، معامله باطل و کان لم یکن خواهد بود لیکن اگر آن را اجازه دهد، کاشف از تحقق معامله از زمان عقد می باشد و از این نظر که معامله ی مورد نظر با عقد رهن منافات دارد، رهن فک می شود. به اعتقاد این حقوق دان، در چنین وضعی اگر معامله ای که بر عین مرهونه واقع شده معوض باشد، در فرضی که عوض به دست آمده پول است، به جای آن در رهن قرار نمی گیرد؛ زیرا ظاهر در این فرض این است که راهن به قصد استفاده از عوض آن را انتقال داده است مگر آنکه بر خلاف آن مقرر شده باشد. لیکن در فرضی که عوض، مال دیگری غیر از پول باشد مانند آنکه خانه ی مورد رهن را با باغچه ای در ییلاق معاوضه وی اصلاح کند، ظاهر آن است که مال مزبور، مورد رهن قرار می گیرد مگر آنکه بر خلاف آن مقرر شده باشد. البته ایشان در این فرض نیز احتمال داده اند که بتوان گفت عوض مانند فرض قبل در رهن واقع نمی شود؛ زیرا مورد عقد رهن، عین معوض بوده که مورد انتقال قرار گرفته و با پایان یافت رهن، موجبی برای رهن قرار گرفتن عوض موجود نشده است.
در مقابل فوق، برخی دیگر از اساتید معتقدند: «معامله ای که بدین ترتیب انجام می شود، خواه مطلق یا با قید حق مرتهن باشد، در حکم فضولی است و اجازه ی مرتهن آن را از هنگام عقد تنفیذ می کند ولی به معنای انصراف از رهن نباید انگاشته شود؛ زیرا هیچ تعارضی بین نفوذ معامله و باقی ماندن وثیقه وجود ندارد …» (کاتوزیان، 276/2:1384).
قانون در موارد فوق حکم صریحی ندارد. به نظر می رسد نظر اخیر موجه تر باشد. در عین حال باید به تحلیل اراده ی مرتهن در اذن یا اجازه پرداخت. طبیعی است اگر شرایط و اوضاع و احوال دلالت بر این نماید که وی با اذن یا اجازه در مقام اسقاط حق رهن و صرف نظر نمودن از آن باشد، دیگر نمی توان به بقای حق وی حکم نمود؛ زیرا حق رهن قابلیت اسقاط و اعراض دارد. در این حالت نافذ شدن قرارداد ناقل عین به دلیل منتفی شدن حق مرتهن خواهد بود. لیکن اگر قرائنی مبنی بر انصراف مرتهن از حق خویش وجود نداشته باشد، اصل بر بقای حق است و منافاتی میان تنفیر قرارداد جدید و بقای حق مرتهن وجود ندارد. در مورد اینکه اگر قرارداد معاوضی باشد یا حق مرتهن بر عوضی که به مالکیت راهن درآمده است، قرار گرفته باشد، مانعی به نظر نمی رسد؛ زیرا به موجب ماده ی 10 قانون مدنی و نیز ماده ی 219 آن قانون و بر پایه ی عمومات وفای به عقد، قراردادهایی که میان اشخاص بسته می شود در صورتی که مخالف قواعد آمرانه ی قانونی و شرعی نباشد، نافذ بوده، لازم الاتباع است. لیکن اگر قراردادی میان راهن و مرتهن در کار نباشد، تعلق حق مرتهن بر عوض قرارداد، فاقد دلیل و وجاهت است.

نتیجه گیری

در خصوص تصرفات ناقل عین مرهونه (از جمله فروش آن) توسط راهن در مدت رهن میان فقها اختلاف است. برخی تصرفات مزبور را به نحو مطلق باطل دانسته، گروه کثیری نیازمند اذن یا اجازه ی مرتهن دانسته و پاره ای از فقیهان آن را صحیح به شمار می آورند. نظر دوم نظریه ی مشهور فقیهان بوده و اجماع، برخی روایات، منافی با حق مرتهن بودن و ممنوعیت تصرف در عین متعلق حق مرتهن، به عنوان ادله ی آن ذکر گردیده است. با بررسی به عمل آمده، ادله ی مزبور قابل انتقاد می باشد؛ زیرا اجماع مدرکی بوده، روایت علاوه بر ضعف سندی، دلالت متقنی بر ادعا نداشته، منافات تصرفات ناقله با حق مرتهن محل تردید بوده و صِرف وجود حق مرتهن نسبت به عین مرهونه مانعی جدی برای تصرف راهن مالک در ملک خود به شمار نمی آید. همچنان که تصرف ناقل عین موجب از بین رفتن حق مرتهن نمی گردد. در هر حال همین اختلاف نظرها به گونه ای میان حقوق دانان نیز راه یافته است به ویژه اینکه قانون مدنی در ماده ی 793 از ممنوعیت تصرفات منفی بدون اذن مرتهن سخن گفته است. رویه ی قضایی و غالب حقوق دانان، به پیروی از نظر مشهور فقهی، تصرفات ناقل عین را منافی با حق مرتهن و غیر نافذ دانسته اند. در خصوص تأثیر اذن یا اجازه ی مرتهن بر حق رهنش نیز اختلافهایی به چشم می خورد لیکن مشهور فقیهان، اذن یا اجازه ی مرتهن را موجب سقوط حق وی به شمار آورده اند. این در حالی است که به نظر می رسد، منافاتی میان بقای حق مرتهن و نفوذ تصرف ناقل عین وجود ندارد. قانون مدنی در این خصوص ساکت است و به نظر می رسد اصل بقای حق، مؤید باقی ماندن حق مرتهن است مگر اینکه اوضاع و احوال دلالت بر قصد مرتهن مبنی بر چشم پوشی از حق خویش نماید. طبیعی است، مرتهن در صورت دادن اذن در خصوص تصرف ناقل عین یا تنفیذ قرارداد مزبور، حقی بر عوض قرارداد ندارد مگر اینکه با راهن در این خصوص قراردادی بسته باشد.
کتابنامه:
1- اداره ی وحدت رویه ی دیوان عالی کشور، مذاکرات و آرای هیئت عمومی دیوان عالی کشور سال 1376، چاپ دوم، 1383 ش.
2- امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج 2، چاپ بیست و چهارم، تهران، کتابفروشی اسلامیه، 1383 ش
3- بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، تهران، مجد، 1380 ش.
4- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی، رهن و صلح، چاپ سوم، تهران، گنج دانش، 1378 ش
5- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معین، 1384 ش.
6- همو، دوره ی مقدماتی حقوق مدنی، درسهایی از عقود معین، ج 2، چاپ هفتم، تهران، گنج دانش، 1384 ش.
7- همو، قانون مدنی در نظام حقوقی کنونی، چاپ چهاردهم، تهران، میزان، 1385 ش.
8- امام خمینی، سیدروح الله، کتاب البیع، ج 3 و 4، تهران، مؤسسه ی تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1421 ق.
9- همو، تحریر الوسیله، ج 2، قم، مؤسسه ی مطبوعات دارالعلم، بی تا.
10- همو، تحریر الوسیله، ج 2، چاپ دوم، دارالکتب العلمیه، 1390 ق.
11- الانصاری، شیخ محمدعلی، الموسوعه الفقهیه المیسره، ج 1، قم، مجمع الفکر الاسلامی، 1415 ق.
12- انصاری، شیخ مرتضی بن محمد امین، کتاب المکاسب، ج 4، قم، کنگره ی جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، 1415 ق.
13- بحرانی، شیخ یوسف، الحدائق الناضره، ج 20، قم، مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین بقم المشرفه، بی تا.
14- حسینی روحانی، سید محمد صادق، منهاج الفقاهه، ج 4، چاپ پنجم، قم، انوار الهدی، 1429 ق.
15- همو، فقه الصادق (ع)، ج 16، چاپ سوم، قم، دارالکتاب، 1413 ق.
16- حسینی سیستانی، سیدعلی، منهاج الصالحین، ج 2، قم، مکتب آیت الله العظمی السید السیستانی، 1415 ق.
17- خوانساری، سیداحمد، جامع المدارک، ج 3، چاپ دوم، تهران، مکتبه الصدوق، 1405 ق.
18- سلار، حمزه بن عبدالعزیز، المراسم العلویه و الاحکام النبویه، قم، منشورات الحرمین، 1404 ق.
19- شهید اول، محمد بن جمال الدین مکی عاملی، الدروس، ج 3، قم، مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین بقم المشرفه، 1414 ق.
20- همو، اللمعه الدمشقیه، قم، دارالفکر، 1411 ق.
21- شهید ثانی، زین الدین بن نورالدین عاملی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج 4، قم، مکتبه الداوری، 1410 ق.
22- همو، مسالک الافهام، ج 4، قم، مؤسسه المعارف الاسلامیه، 1414 ق.
23- شیخ طوسی، ابوجعفر محمد بن الحسن، الخلاف، ج 3، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1411 ق.
24- صافی، شیخ لطف الله، هدایه العباد، ج 2، قم، مؤسسه السیده المعصومه، 1420 ق.
25- طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل، ج 8، قم، مؤسسه النشر الاسلامی،1419 ق.
26- طباطبایی یزدی، سیدمحمد کاظم، العروه الوثقی، ج 2، مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین بقم المشرفه، 1419 ق.
27- علامه حلی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، تذکره الفقهاء (ط- الحدیثه)، ج 13، قم، آل البیت (ع)، 1414 ق.
28- همو، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، ج 5، چاپ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه ی مدرسین حوزه ی علمیه ی قم، 1413 ق.
29- فاضل آبی، حسن بن ابی طالب یوسفی، کشف الرموز، ج 1، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1408 ق.
30- گلپایگانی، سیدمحمدرضا، هدایه العباد، ج 2، قم، دارالقرآن الکریم، 1417 ق.
31- محقق حلی، نجم الدین جعفر بن حسن، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 2، چاپ دوم، مع تعلیقات السید صادق الشیرازی، تهران، استقلال، 1409 ق.
32- محقق سبزواری، محمدباقر، کفایه الاحکام، ج 1، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1423 ق.
33- مکارم شیرازی، ناصر، کتاب النکاح (مکارم)، ج 2، قم، انتشارات مدرسه ی امام علی بن ابی طالب (ع)، 1424 ق.
34- موسوی خویی، سیدابوالقاسم، کتاب الاجاره، قم، مدرسه دارالعلم، 1365 ق.
35- همو، مصباح الفقاهه، ج 5، بی نا.
36- نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج 25-26-27، چاپ ششم، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1394 ق.

پی نوشت ها :

1- الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرّف
2- این فقیه اندیشمند بیان داشته است: «فحیث أنّ البیع لیس منافیًا لحقیقه الرهن و لحقّ المرتهن … فتنتقل العین المرهونه الی المشتری و یکون حق الرهانه باقیًا متعلّقًا بها. نعم مع جهل المشتری بالحال یثبت له الخیار».
3- در این خصوص امام خمینی (ره) نیز می فرمایند: «ثمّ لو قلنا بأنّ عدم الجواز إنّما هو فی مورد المزاحمه فالظاهر صحّه البیع من غیر اعتبار إجازه المشتری و رضاه فإنّ البیع إذا وقع علی المرهون لا یبطل الرهن کالعین المستأجره بل تکون العین منتقله إلی المشتری مع کونها متعلّقه لحقّ الرهن و مع جهله یکون له الخیار» (190/3:1421).
4- در تعریف رهن، وثیقه ی دین بودن مورد تصریح قرار گرفته است (در این خصوص ر. ک: محقق حلی، 328/2:1409؛ فاضل آبی، 539/1:1408؛ شهید اول، 380/3:1414؛ همو، 116:1411).
5- البته در حال حاضر ماده ی 34 مکرر قانون ثبت به موجب قانون اصلاح ماده ی 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1351 و حذف ماده ی 34 مکرر آن، مصوب 1386/11/29 مجلس شورای اسلامی حذف گردیده است.

منبع: مجله ی تخصصی دانشگاه علوم اسلامی رضوی، آموزه های فقه مدنی شماره 4، پاییز-زمستان1390.