ادله اثبات دعوی

الف-مباحث ماهوی ادله،بدین نحوکه،علی القاعده،نکات مربوط به ادله اثبات ماهوی درقانون مدنی بیان شده  است  ب-امورشکلی ادله:(ادله اثبات شکلی)که درقانون آیین دادرسی مدنی بیان شده است (از ماده  194 تا  294) مطابق ماده 194ق.آ.د.م«دلیل عبارت ازامری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع ازدعوا به آن استناد  می  نمایند.»

 1-باید راجع به امورموضوعی باشد،مگردرموارد خاص که امورحکمی را هم شامل می شود. 

2-باید مرتبط باشد،دادگاه نمی تواند موضوعاتی را بررسی نمایدکه هیچ تاثیری دردعوا ندارند.

 3-باید پذیرفتنی باشدیعنی قانون آن رابپذیرد،به عنوان مثال برای اثبات امری نامشروع  نمی توان ادله ای  مطرح کرد زیرا ازنظرقانونی قابل پذیرش نیست. 

4-باید موثردر دعواباشد،به عبارتی دلیل بایستی در دعواتاثیرداشته باشدواگرتاثیری در دعوا نداشته باشد،قابل  طرح نیست زیرا دادگاه کارعبث وبیهوده انجام نمی دهد. 

شروط دوم تا چهارم روشن است ولی برای شناخت بهترشرط اول بایدبدانیم مواردی که در دعوا مطرح است  به دودسته تقسیم می شوند  

:  1-اموریاجهات موضوعی:مواردی که در دعوا مطرح بوده وباید موردرسیدگی قرارگیرند،دلیل برای اثبات  جهات موضوعی است ودرموارداستثنایی برای اثبات جهات حکمی نیزبکارمی رود .

 2- اموریا جهات حکمی:که همان مواد قانونی است و مورد استناد دادگاه واصحاب دعواقرارمی گیرند. ادله اثبات دعوی برای اثبات امور و جهات «موضوعی»است و جهات موضوعی توسط مدعی مطرح می شوند مدعی برای اثبات جهات موضوعی دلیل می آورد،بنابراین قاعدتاً ادله اثبات وبحث اثبات،شامل جهات حکمی نمی شودچون پیدا کردن حکم برعهده قاضی می باشد،به عنوان مثال در دعوای مطالبه وجه،طلبکاربودن را  شخص خواهان بایدثابت کندوتشخیص این که به استنادچه ماده ای دادگاه رای صادرکند،وظیفه خوددادگاه  می باشد.

 مطابق بند6ماده51ق.ا.د.م.جهت استحقاق بایستی توسط خواهان ذکرشود،مطابق بند6،جهات موضوعی رابیان کرده که خواهان بایستی در دادخواست قیدکندولی لزومی به ذکرجهات حکمی نباشد

استثنائاتی هم براین قاعده واردشده است یعنی در بعضی موارد،ذکرجهات حکمی توسط خواهان یا مدعی لازم است که به اثبات برسدو عبارتنداز: 1-قانون خارجی:درحقوق بین الملل خصوصی دیدید که قانون خارجی بایدتوسط مدعی به اثبات برسد. 2-احوال شخصیه ادیان ومذاهب دیگرغیرازمذهب رسمی:زیرانمی توان فرض رابراین قراردادکه قاضی به  تمامی احوال شخصیه بیان شده درادیان ومذاهب رایج درکشورآگاه است ومدعی بایدآن راثابت کند. 

3-عرف خاص:شناخت عرف عام باشخص قاضی است ولی اگردونفردرروابط بین خودشان عرف خاصی داشته باشند،اثبات این عرف خاص برعهده مدعی است.

 مدعی:کسی است که کلامش خلاف اصل یا ظاهرباشد مدعی ممکن است خوانده یاخواهان دعواباشدهرچند  درحالت طبیعی خواهان دعوادرمقام مدعی قرارمی گیرد.

 درسیستم قضایی ما کدام نظام پذیرفته شده است،نظام ادله قانونی یانظام ادله اخلاقی؟درسیستم قضایی ایران  گرایش بیشتربه سمت نظام ادله قانونی است،هرچندرگه هایی ازنظام ادله اخلاقی وجود داردتاقبل ازسال1356 نظام ادله قانونی به صورت قاطعی وجود داشت وقضات حق اظهارنظروتحصیل دلیل نداشتندقاعده منع تحصیل دلیل که مرتبط بااصل انفعال قاضی یادادگاه است به این معناست که قضات باید در رسیدگی،کاری به ارایه دلیل  توسط طرفین نداشته باشند،دادگاه بایدازطرح ادله منفعل باشدواجازه دهدطرفین خود،دلایل رامطرح کنند 

یعنی درآن زمان قاضی منفعل بود،همه اقدامات بایستی بنابه درخواست انجام می شدوقاضی نمی توانست راساً اقدامی را انجام دهد این مساله موجب نارضایتی بسیاری ازقضات شده بودکه مجبور شدندیا قانون رازیرپا بگذارندویابرخلاف عقیده خویش اظهارنظر کنند،این موضوع باعث شد که درنظام قضایی تلاش شود تا قاضی دارای اختیارات بیشتری برای اداره دادرسی شودواین اختیارات راقانونی کنندبرای اولین بارماده8 قانون  اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری در سال1356به تصویب رسید(این قانون بسیارمهم است الزامی شدن  وکالت نیزدرهمین قانون بیان شده)

این حکم درماده28لایحه قانونی تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب مجدداً  تکرارشدونهایتاًدرماده199قانون آیین دادرسی مدنی گنجانده شد(که این ماده ازموادبسیارمهم است) مبحث دوم- نیابت قضایی: مطابق اصل کلی که درتمامی دادرسی هاحاکم است«اگردلیلی درمحلی غیرازمقرردادگاه باشد»بایستی ازنیابت  قضایی استفاده شود به عنوان مثال،دعوایی دردادگاه مشهد مطرح می شودولی نیازبه معاینه محل درشهرشیروان است یا اخذشهادت شهود،درفرضی که وضعیت شهود به نحوی باشدکه امکان مراجعه آنهابه دادگاه مشهدوجود نداشته باشد،درنتیجه دادگاه مشهدبه دادگاه شیروان جهت اخذشهادت شهودیامعاینه محل نیابت می دهد. دادگاه نیابت دهنده(معطی نیابت).  

  2-دادگاه نیابت گیرنده. نکته1-حدودصلاحیت دادگاه نیابت گیرنده درصورت جلسه نیابت قیدشده است واگردرخصوص امری تردید بوجودآیدکه آیا دادگاه نیابت گیرنده درخصوص این امرمهم(مثلاًدرخصوص رسیدگی به اعتراض به قرار کارشناسی موردنیابت)صلاحیت داردیاخیر؟

بایدقایل به عدم نیابت شدزیرادر مواردتردیداصل برعدم نیابت است نکته2-دادگاه معطی نیابت نمی تواند شعبه دادگاه نیابت گیرنده رامشخص کندبلکه بایستی ازطریق رییس شعبه  اول یاقائم مقام آن،دادگاه نیابت گیرنده مشخص شود،رئیس شعبه اول یامعاونش صورت جلسه نیابت را به  شعبه ای که شایسته ترتشخیص دهد،ارجاع می کندبه جهت این که این شخص ازتراکم و وضعیت پرونده ها  مطلع است مگرموضوع نیابت بین دادگاه تجدیدنظرودادگاه نخستین باشدکه قبلاًدرخصوص همان پرونده رای صادرکرده است،مثال:شعبه2شیروان درخصوص پرونده اقدام به صدوررای می کند،پرونده جهت تجدیدنظربه  شعبه13دادگاه تجدیدنظرمشهدفرستاده می شوددادگاه

 تجدیدنظر(شعبه13)مستقیماًبه شعبه2دادگاه شیروان نیابت (جهت معاینه محل)می دهدایرادی نداردبه اعتقاد آقای دکترشمس،دادگاه تجدیدنظرنمی توانددادگاه نیابت  گیرنده رامشخص کند درحالی که ماده354 صراحتاًاین موضوع راپذیرفته است.

 نکته3- همیشه مرجع بالاتر(تجدیدنظر)یاهم عرض اقدام به اعطای نیابت می کند،دادگاه تالی نمی تواندبه  دادگاه بالاترازخودنیابت بدهد. نکته4-درموردمراجع استثنایی نیزاصل برعدم امکان اعطای نیابت به مرجع عمومی است مگربه موجب نص قانونی درکشورمادیوان عدالت اداری مرجع عمومی اداری است ولی نسبت به دادگاه عمومی مرجع استثنایی تلقی می شودو درصورت بروزاختلاف،دعوابایددرمرجع قضایی اقامه شودونه اداری یعنی باتوجه به ماده1قانون  تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب وصلاحیت عام دادگاههای عمومی بایستی دعوادر دادگاه مطرح شود.

 5-درقانون درخصوص دیوا ن عدالت اداری نص وجود داردبه طورکلی دادگاه زمانی نیابت راانجام می دهدکه به موجب قانون مکلف به انجام آن باشدبه عنوان نمونه دیوان محاسبات نمی تواندبه دادگاه نیابت دهدبلکه خود دیوان  محاسبات مکلف به رسیدگی است.

 نکته6- بعدازانجام نیابت،توسط دادگاهی که نیابت راانجام داده مراتب صورتجلسه شده وبه دادگاه معطی نیابت  ارسال می شود این صورت جلسه به جهت شرایط یک سندرسمی است. نکته

7-نیابت دررسیدگی به دلایل است ودرمورد دلایل،بنابراین دادگاهی نمی تواند تشکیل جلسه رسیدگی را به دادگاه دیگری نیابت دهدتحقیق ومعاینه محل،کارشناسی،شهادت شهود قابل نیابتندولی تشکیل جلسه نیابت بردارنیست.

 نکته 8-طبق ماده290ق.ا.د.م،اگراقدامی درغیرازمقردادگاه بخواهد صورت گیردبایستی ازنیابت استفاده شود در مورداصطلاح مقر،اختلاف نظروجود دارد:آیامقر،همان حوزه قضایی است؟یامقرمحل استقراراست؟ تفاوت زمانی روشن می شود که دادگاه تجدیدنظرازدادگاه نخستین بخواهدکه اقدامی را انجام دهد پرسش این  است که اگردادگاه تجدیدنظربخواهدکاری توسط دادگاه نخستین انجام دهداین کاربایستی درقالب نیابت باشد  یا این که نیازی به صورت جلسه اعطای نیابت نیست ومستقیماًمی تواندازدادگاه نخستین درخواست کند؟ 

به نظرآقای دکترشمس،حتماًبایستی ازطریق اعطای نیابت باشدبه دلیل این که درماده290 ازاصطلاح مقردادگاه استفاده شده است،درست است که دادگاه تجدید نظر نسبت به کل استان صلاحیت دارد ولی دادگاه تجدید نظر مقرش شهرمرکزاستان است،پس اگرازشهردیگری انجام کاری رابخواهدبایددرقالب نیابت این کارانجام شود

  یعنی به نظرآقای دکتر شمس،منظورازمقر،شهرمرکزاستان می باشد. البته ماده 354 ق.ا.د.م مویدنظرمخالف است:یعنی مویداین عقیده است که مقرهمان حوزه قضایی است وبرابر ماده354 ق.ا.د.م دادگاه تجدیدنظربرای انجام قراریادرخواستی ازدادگاه نخستین،نیازی به تنظیم صورت جلسه  اعطای نیابت ندارد درواقع ازماده354 ق.ا.د.م دونکته برداشت می شود:

1-دادگاه نخستین قابل تعیین توسط دادگاه تجدیدنظر است یعنی دادگاه تجدیدنظرموردرامستقیماًبه شعبه  صادر کننده رای نخستین ارسال می کند. 

2-صورتجلسه اعطای نیابت لازم نیست . درخواست تامین ومرجع صالح: تامین دلیل زمانی کاربرد داردکه دلیل موجود ممکن است از بین برودیا استفاده ازآن ممکن است درآینده  سخت باشد،لذابا درخواست تامین دلیل آن راحفظ می کنیم مثل شاهدپیری که ممکن است فوت کندوتامین  دلیل می گیریم که اگراین شخص بعدًافوت کرد بتوانیم ازآن استفاده کنیم یاماشین تصادف کرده ازوضعیت  موجودش تامین دلیل می گیریم تا بعدبتوانیم ازآن استفاده کنیم(جایی که دلیل ممکن است ازبین برود)یاازمنزل همسایه رطوبت نفوذ کرده وبایدسریع تعمیرکنیم یک صورتجلسه ازخسارت وارده می گیریم تامین دلیل مبنای  درخواست است وبه دادگاهی ارائه می دهیم که محل موضوع تامین دلیل است

 م14 ق.ا.د.م براساس آیین نامه  شورای حل اختلاف،تامین دلیل به عهده شورای حل اختلاف است،درنهایت اگربخواهیم درخصوص دعوایی که تامین دلیل بگیریم که دربجنورد است به شورای حل اختلاف بجنورد مراجعه می کنیم(شورای حل اختلاف محل موضوع تامین دلیل) اگرموضوع تامین دلیل درچند حوزه قضایی متفاوت باشد(یک موضوع درمشهد،موضوع دیگردرقوچان و… آیامی توان به استناد،م16ق.ا.د.م به یکی ازشوراها مراجعه کنیم وتامین دلیل برای همه حوزه هایی قضایی بگیریم؟

 اگربه م14توجه کنیم پیش بینی شده که برای تامین دلیل بایدبه محل مال مراجعه شود وظاهرماده طوری است  که بایدبه هریک ازاین حوزه ها به نحوجداگانه مراجعه کنیم این با فلسفه تامین دلیل تطابق بیشتری دارد چون  درتامین دلیل فوریت است و نیابت درتامین دلیل نیست نیابت برای رسیدگی به دلیل است نه تامین دلیل، نیابت خلاف اصل است ودرصورت تردید امکان اعطای نیابت نیست درنهایت دراین مسئله بایدجداگانه به هر یک ازاین حوزه ها مراجعه کنیم. درخواست تامین دلیل می تواندکتبی یا شفاهی باشدولی طبق نظرآقای دکترشمس اگرقبل ازاقامه دعواباشدباید درخواست در قالب دادخواست باشدتمام شرایط درخواست وضمانت اجرای عدم وجود درخواست به دستور  موقت وتامین خواسته ارجاع می شود. تامین دلیل ممکن است بدون جلب نظرکارشناس یاباجلب نظر کارشناس شود درصورت نیازبه کارشناس  هزینه کارشناسی بایدپرداخت شود. درخواست رابه شورای حل اختلاف می دهیم وشورا قرارتامین دلیل صادرمی کند درحالی که درقانون تامین  دلیل به صورت قرارپیش بینی نشده امادر رویه قضایی تامین دلیل درقالب قرارصادرمی شودواگردرخواست  تامین دلیل موجه نباشدقرار ردتامین دلیل صادرمی شودمرجع تامین دلیل مکلف نیست که حتماً درخواست تامین رابپذیردوممکن است درصورت موجه نبودن قرار رد درخواست صادرمی شود.

 مثال:برای آثارتصادفی که درچند ماه قبل صورت گرفته،تقاضای تامین دلیل می شود،درحالی که هیچ اثری باقی نمانده شورا می تواند درخواست را رد کند،البته رویه قضایی دراین خصوص سخت گیری نمی کند.   ب-  اجرای تامین دلیل: وقتی قرارتامین دلیل صادرشد برای اجرا بایدطرف هم احضارشودامالازم نیست تشریفات ابلاغ شودبه همین  علت است که ازلفظ احضاراستفاده شده است که دلالت برفوریت موضوع دارد،یعنی اصل براحضاراست مگر فوریت اقتضا کند(برای این که صورت جلسه یک طرفه تنظیم نشود) 

بهتراست که درخواست تامین دلیل رادرقالب دادخواست بدهیم چون دادخواست درخواست هم هست در قسمت خواهان اسم خودرامی نویسیم ودرقسمت خوانده اسم طرف تامین دلیل راممکن است تامین دلیل طرف  نداشته باشدیعنی تامین دلیل کنیم تابعدًاهرکه استنادکردازآن استفاده کنیم وتامین دلیل بدون طرف هم پذیرفته می شود.  بایدتوجه داشت که تامین دلیل برای حفظ آن است وقابل اعتراض نیست ارزش دلیل را دادگاهی تعیین می کند  که به اصل دعوا بعدًارسیدگی می نماید.

 آیاتامین دلیل قهرًا قابل اجراست؟یعنی اگرطرف مانع اجرای تامین دلیل شدمی توان ازطریق قهری عمل نمود؟ درقانون سابق نص داشتیم که به موجب آن،تامین دلیل قهراً قابل اجرانبودولی به دلیل مشکلاتی که به وجود آمداین ماده درقانون جدیدلحاظ نشدبه همین دلیل،تامین دلیل قهراً قابل اجراست چرا که تصمیم دادگاه و شورای حل اختلاف است که بایدبه مرحله اجرادربیایدواین که نص سابق تکرارنشده؛درصورت عدم پذیرش این نظردربسیاری مواردممکن است تامین دلیل به اجرادرنیاید(مواد149به بعدق.آ.د.م) براساس تامین دلیل نمی توان مال را از فردگرفت اگرغیرازاین بود تخلف انتظامی است موارد م.149تمثیلی است . 

معمولاًتامین دلیل قبل ازاقامه دعواست یعنی تامین دلیل می کنیم تابعداًازآن استفاده کنیم به ندرت رخ می دهد که بعداقامه دعواباشدچون بعدازآن می توان اقدامات لازم رابه عمل آورد. دادگاه بعداًارزش تامین دلیل رامعین می کند(دادگاهی که به اصل موضوع رسیدگی می کند)ممکن است اهمیت زیادی دهدیاخیرواین دراختیاردادگاه است. صورت جلسه تامین دلیل یک سند رسمی است وبرخوردباآن مانندیک سندرسمی است سندرسمی اگربخواهیم ادعای خلاف اعلام های مامور رسمی رامطرح کنیم بایدادعای جعل کنیم درحالی که اگر بخواهیم اشتباه مامور یا خلاف محتویات صورت جلسه راثابت کنیم نیاز به ادعای جعل نیست و اثبات اشتباه کافی است. ج – اظهار نامه: اظهارنامه یک فرم چاپی مخصوص است که درمواقعی که شخص قصداعلام مراتبی رابه طرف مقابل به صورت رسمی دارد ازاین برگ(اظهار نامه)استفاده می کندوپس ازتکمیل,اظهارنامه رابه دفترکل دادگاه ارایه کرده ودفتر کل دادگاه اظهارنامه را ازطریق دایره ابلاغات به طرف مقابل ابلاغ می کندوطرف مقابل هم پاسخ می دهد

 البته طرف مقابل مکلف به پاسخ دهی نیست ودرواقع درشرایط مختلف باید درخصوص پاسخ دادن یا ندادن و یا نحوه پاسخ به اظهارنامه باتوجه به وضعیت اختلاف تصمیم گرفت ونمی توان یک حکم کلی داد. اماگاهی اوقات ارسال پاسخ اظهارنامه اجباری است به عنوان مثال:اگر یک طرف حاضرنباشد داور اختصاصی خود رامعرفی کند،شخصی که داورش رامعرفی کرده یک اظهارنامه به شخصی که داورش رامعرفی نکرده      می دهد دراین مورد اظهارنامه موضوعیت دارد وضمن اظهارنامه از کسی که داورش رامشخص نکرده         می خواهیم ظرف ده روز داورش رامعرفی کندیا درتراضی درانتخاب داورمرضی الطرفین شرکت کندواگرظرف ده روز داوررا معرفی ننمود یا نسبت به داور مرضی الطرفین اقدام نکرد،دادگاه داور را از طرف شخص مستنکف انتخاب می کند. به موجب ماده 156آ.دم، هرکس می تواند قبل ازتقدیم دادخواست، حق خود را به وسیله اظهارنامه ازدیگری مطالبه نماید،مشروط براین که موعد مطالبه رسیده باشدبه طورکلی هرکس حق دارد اظهاراتی راکه راجع به معاملات وتعهدات خودبادیگری است وبخواهدبطور رسمی به وی برساند

ضمن اظهارنامه توسط اداره ثبت اسنادواملاک کشوریادفاتردادگاهها ابلاغ می شود. و مطابق تبصره ی همین ماده،اداره ثبت اسنادودفتردادگاه ها می توانندازابلاغ اظهارنامه هایی که حاوی مطالب خلاف اخلاق وخارج ازنزاکت باشد ،خودداری نمایند. علاوه براین،مطابق ماده157این قانون،درصورتی که اظهارنامه مشعربه تسلیم چیزی یا وجه یا مال یا سندی از طرف اظهار کننده به مخاطب باشد بایدآن چیز یاوجه یامال یاسند هنگام تسلیم اظهار نامه به مرجع ابلاغ، تحت نظروحفاظت آن مرجع قرار گیرد،مگرآن که طرفین هنگام تعهدمحل وترتیب دیگری راتعیین کرده باشند. مبحث چهارم – اقرار: الف – کلیات طبق ماده 202ق.آ.د.م:« هرگاه کسی اقراربه امری نماید که دلیل ذیحق بودن طرف اوباشد دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیست»

یعنی در دادرسی مدنی،وقتی اقراروجود داشته باشد،دیگر نوبت به سایرادله نمی رسددر دادرسی مدنی وقتی فرداقدام به اقرارمی نمایدعلی القاعده دادگاه وارداین موضوع نمی شود که او حقیقت را بیان کرده یاخیر؟

درحالی که دادرسی کیفری وضعیت متفاوت است ممکن است شخص به جرمی اعتراف کند ولی دادیار یابازپرس متوجه شود که این اعتراف بااوضاع واحوال مسلم قضیه مباینت داردوبه اقرارتوجهی نکند در دعاوی مدنی وقتی اقرارصورت گرفت باید دادگاه براساس آن اقرار اقدام به صدور رای کند خصوصاً اگر اقراردر دادگاه باشد. الف – مفهوم اقرار: مطابق ماده 1259ق.م:« اقرار،عبارت است از اخباربه حقی برای غیرو به ضررخود». 

نکته1- با توجه به این تعریف اقرارازجمله انشائیات نیست یعنی با اقرار امری را ایجاد نمی کنیم بلکه ازامری که قبلاًایجادشده خبرمی دهیم« اخباردرمقابل انشاء قرار می گیرد» با این حال،شباهتهایی بین اقرار وانشائیات وجود داردبه عنوان نمونه شخص مقربایستی عاقل،بالغ ومختارباشد به همین جهت،بعضی اوقات از قواعد خاص اقرار درمباحث اعمال حقوقی هم استفاده شده مثل کتاب ایقاع آقای دکترکاتوزیان باوجود این که ایشان نیزمعتقدند اقرارایقاع نیست اماآن راواجد یک ماهیت شبه ایقاعی    می دانندومعتقدندمی توان ازمقرراتی که درقانون مدنی درمورد اقرارآمده برای ایقاعات استفاده کرد.

 نکته2- مطابق تعریف ماده 1259ق.م،اقراراخباربه« حقی » است ……. این حق یک مسئله موضوعی است نه حکمی! یعنی آن چیزی که در اقرار مطرح می شود، امور موضوعی است آن چیزی که شخص مقربه آن اقرارمی کند امورموضوعی است مثال:در موردآنکه فلان عمل حقوقی مستند به کدام ماده قانونی است بحث اقراردرآن مفهوم مطرح نمی شود ممکن است به نحوی اقرارضمنی به حقانیت باشداماخوداعلام ماده واعلام جهت حکمی اقرارنیست درعین حال ممکن است یک امرحکمی مطرح شود

مثلاً:شخصی تصرف خود رامستندبه ماده قانونی مثلاًقانون روابط موجرومستاجرکندکه بتوان ازآن به نحوضمنی اقرار را احرازکرد. نکته3– اقرار اخبار به حقی است« برای غیر »در اقرارنفع بایستی برای غیرباشد نه برای خود مقر. نکته4-توجه نمایید:اقراربه حقی برای خود درمعنای دقیق ادعامحسوب می شوداگراین اقرار را به عنوان دلیل بخواهیم بپذیریم با تعریف سوگند هماهنگی دارد،درسوگندفرد براساس مقدسات(که درقانون ما اسم جلاله است )مدعی حقی است برای خود. نکته

5- اقرار،اخباربه حقی است برای غیر«به ضررخود»؛اگراقرار اخبار به حقی برای غیروبه ضرر دیگری باشد شهادت است نه اقرار! ب- شرایط اقرار: شرایط مقر: نکته1- اقرار نیازبه قصدو اراده داردو به همین جهت،اقرار اکراهی صحیح نمی باشد(م.1262ق. م: اقرار کننده باید بالغ،عاقل،قاصدو مختار باشد،بنابراین اقرارصغیر ومجنون درحال دیوانگی وغیر قاصدومکره موثرنیست) 

نکته2- شخص ورشکسته،حق اقرار درامور مالی را نداردواگرمشکوک باشد که آیا ورشکسته است یانه؟ دراین صورت،بایستی مشخص شود وتازمانی که ورشکستگی یا عدم ورشکستگی مشخص نشده،معلوم نیست که این اقراربه نحوصحیحی انجام شده یا نه به علت این که احتمال تبانی می رود وممکن است به ضررطلبکاران اقدامی به عمل آید(ماده1264ق.م:اقرارمُفََلََّس و ورشکسته نسبت به اموال خود برضرردیان نافذ نیست) در اقراردرموردگذشته اظهار نظر می شود،اقراربالاترین دلایل است در صورت اقرار،دادگاه بر اساس اقرار رای صادرمی کند،اگراقراروجود داشته باشد دادگاه براساس مواد202و203ق.آ.د.م.حق ورود به سایردلایل راندارد به همین جهت هم، بایستی شرایط اقرار وجود داشته باشدوبه خاطر حجر خاصی که درامورمالی دارد، در مورد ورشکسته اقرارموثرنیست گرچه اقرار ورشکسته می تواندبه عنوان قرائن وامارات مورد استفاده دادگاه قرار گیرد. لازم به ذکراست که اقرار تاجر ورشکسته مادامی که در امورمالی نباشدپذیرفته شده ویک اقرارواقعی است.

   شرایط مقرله:

 نکته1- اقرار بایک اراده به وجود می آید وتصدیق مقرله تاثیری در اقرارندارد ولی اگرمقرله اقرار رارد کند،این اقرار درحق اوموثرنیست(م1272ق.م:درصحت اقرارتصدیق مقرله شرط نیست لیکن اگرمفاداقرار راتکذیب کند اقرارمزبور درحق اواثری نخواهدداشت) نکته2-برابرماده1266ق.م:«درمقرله اهلیت شرط نیست …. »زیرا اقرار به وسیله شخص مقربه وجودمی آید در نتیجه نیازی به اهلیت مقرله نیست درعین حال،بایدشخص مقرله موجودباشد نمی توان به نحوعدم اقرار کرد.

 اگراقرارنسبت به حمل صورت بگیرد وحمل زنده متولد نشود،دارای اثرنیست در اقرارشخص مقرله بایستی بتواند دارای آن حق باشد مثال درنسب:یک فردسی ساله نمی تواند ادعا کندکه پدرفردی بیست و پنج ساله است هر چند هردو نفربه این موضوع اقرار کنند،یعنی حتی اگرایشان رابطه پدر وفرزندی رابپذیرند دادگاه به این رابطه حکم نخواهددادچون نمی تواند دارای آن حق شود.

 نکته3-مطابق ماده1267ق.م،اقراربه نفع شخص متوفی اقراربه نفع شخصیت حقوقی ترکه است(باتوجه به نظر آقای دکترکاتوزیان) نکته4-برابرماده1271ق. م،درجایی که اقراربرای یکی ازدو نفرمعین باشد،دادگاه بایستی واردرسیدگی شودو احرازکند که متعلق به کدامیک است اگردادگاه نتواند دراین خصوص تعیین تکلیف کندوهیچ دلیلی نباشد دوراه حل پیش بینی شده: 1- بین دو نفر به نسبت مساوی تقسیم شود. 

 

2- قرعه. (ماده1271ق.م:مقر له اگربه کلی مجهول باشداقرار اثری ندارد واگرفی الجمله معلوم باشدمثل اقراربرای یک از دو نفرمعین صحیح است) شرایط موضوع اقرار : نکته1-برابرماده1268ق.م:« اقرارمعلق موثر نیست»لذا اقرار بایستی منجزباشداگرازاقراربه شکل معلق استفاده شود،اقرار درمفهوم واقعی نیست مثال،به شرطی به نفع فلان شخص اقرار می کنم که درکنکورپذیرفته شوی. نکته2-برابرماده1273ق.م:اقرار درمورد نسب زمانی درست است که،اولاً:عرفا وعادتاً امکان تحقق آن وجود داشته باشد،مثلاً: فرد بیست و پنج ساله نمی تواند مدعی شود که پدر شخص پانزده ساله ای است،چنین چیزی شدنی نیست. ثانیاً:تصدیق مقرله که در مورد صغیر بلا منازع چنین چیزی شرط نیست یعنی اگرصغیری وجود داشته باشد که هیچ منازعه ای درموردش وجود نداردیعنی هیچ شخصی دیگری ادعای نسبت اوندارد وفقط یک شخص ادعا کرده که این صغیرفرزند من است،

در این جا نیازی به تصدیق نیست وبدون تصدیق هم اقرار درمفهوم کامل شکل می گیرد. نکته3-برابرماده1274ق.م. اختلاف در سبب باعث نمی شود که اقرار بی تاثیرشود مانند:این که، شخص مدیون اقرارمی کندبه دین خودکه ناشی ازعقد قرض است ومقرله اعلام می داردکه این دین ناشی از قرض نیست بلکه ناشی از بیع است در این جا اقرار به وجود دین درست است ودادگاه به محکومیت شخص مدیون حکم صادر می کندهرچند در سبب آن اختلاف است. 

نکته4-برابرماده1277ق.م،وضعیت اقرار در دعاوی کیفری ومدنی کاملاًباهم متفاوتند در دعوای مدنی اقرار به عنوان شاه دلیل شناخته شده و وقتی که اقرار وجود داشته باشد،دادگاه نبایستی واردسایرادله شود وبایدرای صادرکند براساس قاعده منع انکاربعداز اقرار،اثبات خلاف اقرار امربسیار مشکلی است ولی درهر حال قانون پذیرفته وگاهی منطقی است. 

ج- انواع اقرار: الف:اقرارقضایی وغیرقضایی: ازجهت مکان بیان اقرار،اقرار به دودسته تقسیم می شود: مطابق ماده203ق.آ.د.م:«اگراقرار در دادخواست یا حین مذاکره در دادگاه یادریکی از لوایحی که به دادگاه تقدیم شده است به عمل آید،اقرار در دادگاه محسوب می شود،درغیراین صورت اقرار درخارج از دادگاه تلقی می شود»بنابراین : اقراردردادگاه یااقرارقضایی:اقراری است که دریکی ازصورت جلسه دادگاه یادر دادخواست یا لوایح تقدیمی  باشد .

 خارج از دادگاه:اقراری است درهیچ یک ازقالب های بالامطرح نشده باشد. این تفکیک دارای اثراست: اقرارقضایی در دادگاه موجب قطعیت رای می شود یعنی رای غیر قابل تجدید نظروغیرقابل فرجام خواهد شد ولی اگراقرار دردادگاه نباشد،مرحله تجدید نظروفرجامی هم وجود دارد،به عبارت دیگراقرار غیرقضایی یا خارج ازدادگاه موجب قطعیت رای نخواهدشد. 

نکته:اقراروکیل: درخصوص اقرار وکلای دادگستری دونص قانونی وجود دارد،مطابق،تبصره2ماده 35ق.آ.د.م.اقرار قابل توکیل نیست این نص شامل هراقراری اعم ازقاطع وغیرقاطع ازجانب وکیل است،درحالی که،برابرماده 205ق.آ.د.م   « اقراروکیل علیه موکل خودنسبت به اموری که قاطع دعوا است،پذیرفته نمی شود اعم ازاین که اقراردر دادگاه یاخارج ازدادگاه به عمل آمده باشد»درواقع تبصره2ماده 35ق.آ.د.م.بامفهوم مخالف ماده 205ق.آ.د.م.در تعارض است یعنی براساس مفهوم مخالف.م.205وکیل می تواند نسبت به مقدمات دعوا برعلیه موکل خود اقرار کند هم رویه قضایی وهم دکترین حقوقی گرایش به سمت ماده 205و مفهوم مخالف آن دارند. اعتقادآقای دکتر شمس هم براین است که،اقرار وکیل بایستی نسبت به مقدمات دعواپذیرفته شود زیرامصلحت ایجاب می کنداگراقرار وکیل نسبت به مقدمات دعوا(اقرارغیرقاطع)رانپذیریم وبه آن توجه نکنیم،روند دادرسی پیش نخواهدرفت به مشکل برمی خوریم بنابراین هرچندازنظراصولی،عمل به تبصره2ماده35 مقدم است ولی   درعمل مفهوم مخالف ماده 205ق.آ.د.م.پذیرفته شده وبه آن عمل می شود نتیجه این که اقرار وکیل نسبت به امور غیرقاطع(مقدمات دعوا)پذیرفته شده است.

 مبحث پنجم – اسناد: ب- انواع اسناد: درمورد اسناد دسته بندی های مختلفی وجود داردکه مهم ترین آنها رامورد بررسی قرارمی دهیم : اسنادرسمی،عادی ودرحکم رسمی: مهم ترین دسته بندی اسناد تقسیم آنها به رسمی،عادی ودرحکم رسمی است. الف:اسنادرسمی:اسنادی هستندکه توسط مامورصلاحیت دار،درحدودصلاحیت ومطابق با قانون تنظیم می شوند شرط نخست:تنظیم به وسیله مامورصلاحیت دار یامامورقانونی: هرشخص که به موجب قانون اختیار وصلاحیت تنظیم سندی به او اعطا شده باشد،مشمول عنوان مامور صلاحیت دار یامامورقانونی قرارمی گیردوفقط شامل سردفتراسنادرسمی یا کارمندثبت نیست مثال:پروانه وکالت دادگستری سندرسمی است(هرچند نظرمخالف هم وجود دارد)زیرامامورصلاحیتدار درحدودصلاحیت خود و مطابق با قانون آن را تنظیم کرده مهم ترین اسنادرسمی،اسنادی هستندکه دردفاتراسنادرسمی تنظیم     می شوند ولی اسنادرسمی فقط شامل این مورد نیست،صورتجلسه دادگاه،رای دادگاه وسازش نامه سند   رسمی اند دستورات اداری هم سند رسمی اند، زیرادرحدودصلاحیت مامورصلاحیتدارتنظیم می شوند یعنی اگر مامور خارج ازصلاحیت خود اقدام به تنظیم سندکند،دیگرسندرسمی محسوب نمی شود.

 شرط دوم – این اسنادبایستی مطابق باقانون تنظیم شوند: مقررات قانونی به دو دسته آمره وتکمیلی تقسیم می شوند. مقررات آمره: مقرراتی هستند که عدم رعایت آنها باعث زوال اعتباراسناد می شود، مثلاً:طبق قانون برای تنظیم سند بدون حضور دوشاهدتنظیم می شود دراین جادیگرسندرسمی نیست. مقررات غیرآمره(تکمیلی):مقرراتی که باعث زوال اعتباراسنادرسمی نمی شود، مانند:مقررات تمبربرای تنظیم سندبایستی هزینه ای پرداخت شوداگراین هزینه به نحودرستی پرداخت نشود،سندرسمی ازدرجه اعتبارساقط نمی شود. شرط سوم – در حدود صلاحیت باشد: وآخرین شرط این است که مامور قانونی درحدود صلاحیتش اقدام کند بدیهی است اگرغیرازاین باشد،دیگر سندرسمی نخواهد بود.

 اسناد درحکم رسمی،اسنادعادی هستندکه دارای اعتباراسنادرسمی می باشندو به دودسته تقسیم می شوند: الف – اسنادی که صحت آنها در دادگاه به اثبات رسیده باشد. ب – اسنادی که موردتصدیق شخصی که سندبه اومنتسب شده قرارگرفته است.

 درهردوحالت سند دارای اعتباراسنادرسمی است ومهم ترین اثرآن این است که نسبت به این اسناد فقط ادعای جعل پذیرفته می شوددرحالی که نسبت به اسنادعادی،هم می توان انکاروهم تردیدوهم ادعای جعل مطرح کرد

 ب- توان اجرایی: توان اجرایی : اسناد لازم الاجرای رسمی مانند:سند ازدواج. اسنادغیرلازم الاجرای رسمی مانند:سند مالکیت. اسنادعادی لازم الاجرامانند:چک به لحاظ توان اجرایی،اسناد به دو دسته تقسیم می شوند: الف-اسنادرسمی لازم الاجراوغیرلازم الاجرا. ب-اسناد عادی لازم الاجرا. اسناد لازم الاجراء:اسنادی هستند که مستقیماًازطریق دفاتراسنادرسمی و واحداجرای ثبت،این قابلیت رادراند که به مرحله اجرا در بیایندونیازی به گرفتن رای دادگاه نیست،مثال:سندازدواج که یک سند لازم الاجرای رسمی است در فرضی که شوهردارای اموالی است یکی ازبهترین راهها،اجرای ثبت است(نیم عشربعداز وصول مهریه برداشت می شود) بعضی ازاسنادعادی هم به لحاظ اجرایی شبیه اسناد رسمی اندوفقط ازجهت اجرا می توان گفت درحکم اسناد رسمی هستندولی دارای اعتباراسنادرسمی نیستند، مانند: چک،یک سند عادی لازم الاجراست.

 اسناد لازم الاجراء،اسناد رسمی هستند که دارای مدلولی برای اجرایند واسناد عادی که قانون آن ها را معرفی کرده است و اسنادرسمی،مالکیت وجود دارند که قابلیت اجرایی ندارند. نتیجه این که؛ اولاً:همه اسنادرسمی قابلیت اجرایی ندارند،زیرا برای گرفتن اجراییه واجرا ازطریق اجرای ثبت ، باید مدلول صریحی برای اجرا باشدومشروط هم نباشدودراین اسنادازجمله سندمالکیت چیزی برای اجرا وجود ندارد. ثانیاً:اسنادعادی علی الاصول قابل اجرا نیستندولی چک بااین که سندعادی است،دارای قدرت اجرایی است.

 ه- تعرض به اصالت سند: تعرض به اصالت سند در قالب انکار،تردیدوجعلیت صورت می گیرد. تفاوت های انکار وتردیدوجعلیت : انکاریا تردید فقط نسبت به سندعادی صورت می گیرد درحالی که جعلیت می تواند هم نسبت به سندعادی و هم نسبت به سندرسمی صورت پذیرد. 

تفاوت در باراثباتی:انکار یاتردید،اظهاراست وصاحب سند بایستی انتساب را به اثبات برساند. اماجعلیت،ادعاست جعلیت بایدتوسط مدعی جعل به اثبات برسدیعنی حتماًبایددلیلی برجعلیت وجودداشته باشد. تفاوت درضمانت اجرا:درانکاریا تردید،بایستی اصل سند درجلسه اول همراه کسی که به آن استناد می نماید باشدواگراصل سند همراه نباشد،ازعداد دلایل خارج می شود .

 درجعلیت،اگردرجلسه اول سندهمراه طرف نباشد،ده روزفرصت برای ارایه سند داده می شودوضمانت اجرای عدم ارایه سند ظرف ده روز تعیین شده،خروج ازعداد دلایل است . نکته – ضمانت اجرای خروج ازعداد دلایل درموردخواهان وخوانده متفاوت است:زیراکسی که اقدام به تنظیم وتقدیم دادخواست می کندشخص خواهان است واگرسنداو ازعداد دلایل خارج شودودلیل دیگری وجود نداشته باشد،قرارابطال دادخواست صادر می شودو در موردخوانده چینن فرضی متصور نیست زیرادادخواست توسط شخص خواهان تقدیم شده است . 

نحوه اثبات جعلیت یااصالت سند: دادگاه ازچه روش هایی برای احرازجعلی بودن یا اصل بودن مدرک استفاده می کند؟ مهمترین راه: ارجاع امربه کارشناسی:دادگاه می تواند موضوع راجهت تشخیص اصالت سندیامجعول بودن آن به کارشناس رسمی یاپلیس بین الملل یاتشخیص هویت ارجاع دهد . روشهای تشخیص اصالت سند در رویه قضایی : ارجاع امربه کارشناسی: در رویه قضایی بیشتر از نظر کارشناسان رسمی دادگستری برای احراز جعلی بودن یا اصیل بودن سند استفاده   می شودکارشناس رسمی جهت تشخیص اصالت،امضاءرابا امضائات مسلم الصدوریااثرانگشتی که مسلم الصدور است،تطبیق می دهد.

 امضای مسلم الصدور:امضاهایی که هیچ تردیدی درلحوق آنهابه شخصی که سند رابه اومنتسب کرده ایم وجود نداشته باشد. جهت تشخیص اصالت امضای اشخاصی که درقیدحیات هستنداز روش استکتاب استفاده می شودچرا که در استکتاب درحالت های مختلف ازفردامضاءواثرانگشت گرفته می شودوحتی ازشخص خواسته می شود که عین مطالب مندرج درسندرابنویسید. چنانچه فردزنده نباشد،تنهاراه تشخیص جعلیت یاصحت امضاءاستفاده ازاسناد مسلم الصدوراست مانندامضاءیا نوشته ای که درذیل اسنادرسمی وجود دارد یا اسنادعادی که موردپذیرش فردبوده است. شهادت شهود: مثلاً:چندنفربه عنوان شاهد درهنگام تنظیم سندحضورداشته وسندموصوف راتاییدنمایند. دقت درخوداسناد: درعمل برای دقت درخود سندهم ازکارشناسی استفاده می شود. نکته:در رویه قضایی درمورد اسنادعادی بحث ازانتساب یاعدم انتساب است

به همین جهت آقای دکترشمس معتقدند:دراسناد عادی فقط موضوع این است که آیا سندمنتسب به صاحب سندهست یاخیر؟بنابراین اگر صاحب سند بیان کردکه سندمتعلق به اوست نمی تواند نسبت به قسمتی ازسنداظهارانکاریاتردیدنمایدبه عبارتی اگرانتساب سندازجانب صاحب سند موردقبول واقع شد،شخص نمی تواندنسبت به بخشی ازسند(مثلاًامضای سند)انتساب را بپذیردونسبت به قسمتی دیگر(مثلاًمندرجات سند)انکارکندواین اقدام بایستی ازطریق ادعای جعلیت مطرح شوداین امرمنطقی است،زیراگاهی اظهارانکاریا تردیدیعنی ردانتساب ماده219ق.آ.د.م.فراترازاین مورد بوده ودرمورد سند عادی،تعرض به خط وا مضاراپذیرفته امادرهرحال دادگاههابه این نظرعمل نمی کنند یعنی اگردر مورداسنادعادی نسبت به قسمتی ازسنداظهار انکاریاتردید نشود،بازهم به آن رسیدگی  می نمایند،زیرانص قانونی دراین خصوص وجود دارد و قانون درمورد انکاریا تردید هم بحث از بررسی خط ومهر وامضاء کرده است

 ماده216ق.آ.د.م. این نظر راتقویت می کند که انکاریاتردید نسبت به قسمتی از سندهم ممکن است. ماده216ق.آ.د.م:«کسی که علیه او سند غیر رسمی ابراز می شود ومی تواند خط یا مهر ویا امضاویا اثرانگشت منتسب به خود را انکار نماید واحکام منکربراومترتب می گردد …… ؟؟ 

نکته5 – ماده228ق.آ.د.م.اگرنسبت به سندی ادعای جعل مطرح شود وبعد نسبت به همان سندانکاریاتردید صورت بگیرد انکاریاتردیدنسبت به آن سندپذیرفته نمی شودچرا؟ زیرا،اولاً:ادعای جعل قویترازانکاریاتردیداست،ثانیاً:شخص درواقع با ادعای جعل باراثبات راپذیرفته(پذیرش باراثبات)وچون شخص می پذیرد که امری را اثبات کند بعداز آن نمی توانداظهارانکاریاتردیدکند. در مورد سندعادی حتماًبایستی ادعای انکاریا تردیدکرد. 

فروض ماده228ق.آ.د.م: اگرنسبت به سند ادعای جعل شود:اظهارانکاریا تردید بعد ادعای جعل ممکن نیست ابتدا اظهارانکاروتردیدوبعد ادعای جعل شود:فقط به ادعای جعلیت رسیدگی می شود،زیراشخص پذیرفته که جعل راثابت کندوادعای جعل قوی تر بوده وازنظرزمانی نیزتفاوت وجود دارد. ابتدا تعرض به سندصورت گرفته وبعد ادعای پرداخت شود ادعای پرداخت مورد قبول واقع نمی شودوتنها به تعرض رسیدگی می شود. توجیه:وقتی فردسندی را قبول نداردواقدام به پرداخت هم نکرده است

 هرچنداین چنین فرضی محال نیست هم زمان باتعرض به اصالت سند ادعای پرداخت یا انجام تعهد شود:فقط به ادعای پرداخت یا انجام تعهدرسیدگی      می شود زیرا اصالت سندبه نحوضعیفی پذیرفته شده است. کارشناسی یکی ازدلایلی است که شدیداً مورد توجه دادگاه ها قرار دارد واگرپرونده ای دارای پیچیدگی باشد دادگاه قرار ارجاع امربه کارشناسی صادرمی کندبه این دلیل که:اگرامور موضوعی جنبه تخصصی داشته باشد درصلاحیت دادگاه نبوده وباید به کارشناسی ارجاع شود. صلاحیت دادگاه این است که بررسی نمایدآیاشرایط ارجاع امربه کارشناسی وجود داردیانه؟ 

 آیا موضوع تخصصی است یانه؟ آیا بررسی موضوع،تاثیری در روند دادرسی داردیاخیر؟(یعنی همان سه موضوع مربوط،موثر وپذیرفتنی بودن)

 سوال:اگردادگاه خود دارای تخصص درموضوع باشدتکلیف چیست؟ برخی معتقدند که اگرخود شخص قاضی دارای تخصص باشد می تواند براساس تخصص خود عمل کند،اما اکثریت براین عقیده اند که حتی اگرقاضی دارای تخصص باشد نباید براساس تخصص خودعمل کندوباید موضوع به کارشناسی ارجاع شود،چراکه،  اولاً:با توجه به روح کلی حاکم برمقررات کارشناسی،این اقدام باید توسط کارشناس انجام شود. ثانیاً:این عمل در شان قاضی نیست. در عمل،امور موضوعی به کارشناسی ارجاع می شود حتی دربعضی موارد امورحکمی نیزبه کارشناس ارجاع می شود(که قطعاًتخلف انتظامی است)کارشناسی مربوط به امورموضوعی می باشدآن هم امورموضوعی که جنبه تخصصی دارند و در مورد امور حکمی خود دادگاه بایستی تصمیم گیری کند کارشناسی به دلیل این که دارای جنبه ماهوی نمی باشد،در قانون مدنی بیان نشده ودرقانون آیین دادرسی مدنی به این بحث پرداخته شده است.

 ب- تشریفات کارشناسی: قرار ارجاع امربه کارشناسی: قرارکارشناسی به شکل دادنامه نوشته نمی شود و به طرفین ابلاغ نمی گردد و در ذیل صورتجلسه دادگاه قیدمی شود. 

قرار ارجاع امر به کارشناس درصورتجلسه دادگاه قید می شود وخودکارشناسی به طرفین وکارشناس ابلاغ نمی شود . « ایداع هزینه کارشناسی» ایداع هزینه کارشناسی در مرحله بدوی: اگرتقاضای کارشناسی ازجانب یکی ازاصحاب دعوا صورت گرفته باشد،دراین صورت ایداع هزینه با شخص متقاضی خواهدبود. اگرتقاضا ازجانب اصحاب دعوا(خوانده وخواهان)صورت گرفته باشد،دراین حالت ایداع هزینه بالمناصفه انجام می شود واگردادگاه خود راساً اقدام به ارجاع امربه کارشناسی نمایدپرداخت هزینه کارشناسی با شخص خواهان می باشد(زیراخواهان دادخواست راتقدیم کرده وهزینه های دادخواست برخواهان تحمیل می شود) ایداع هزینه کارشناسی درمرحله واخواهی: اگرتقاضای کارشناسی ازجانب یکی ازاصحاب دعوا صورت گرفته باشد،پرداخت هزینه بامتقاضی خواهد بود و اگرتقاضا ازجانب واخواه و واخوانده صورت گرفته باشد بالمناصفه. درخصوص مواردی که دادگاه راساً اقدام به صدور قرارکارشناسی نماید اختلاف نظر وجود دارد: گروه اول معتقدند:که پرداخت هزینه با واخواه است چرا که واخواه دادخواست تقدیم کرده و اوست که به رایی که قبلاًصادرشده معترض است درعمل نیزهزینه از واخواه گرفته می شود.

 گروه دوم براین عقیده اند:که پرداخت هزینه با واخوانده است زیرا واخوانده،خواهان نخستین و مرحله واخواهی ادامه مرحله نخستین است. نظردوم ازلحاظ حقوقی قابل دفاع است ولی درعمل دادگاهها نظراول را اعمال می کنند.   ایداع هزینه کارشناسی درمرحله تجدیدنظر: درصورت تقاضای کارشناسی از سوی یکی ازطرفین دعوا،پرداخت هزینه باشخص متقاضی است واگرطرفین دعوا تقاضا کرده باشند بالمناصفه.

 اگر دادگاه راساً اقدام به صدورقرار نموده باشد تجدیدنظرخواه بایدهزینه هاراپرداخت کند،زیراتجدیدنظرخواهی مرحله مستقلی است وتجدیدنظرخواه اقدام به این امر کرده ودادخواست تقدیم کرده است. «چندنکته مهم» 1-درمورد دستمزد کارشناسی چه ضمانت اجرایی وجود دارد؟ اگرخواهان یامتقاضی دستمزد راپرداخت نکند،دادگاه چه اقدامی انجام خواهد داد؟

 این موضوع درماده259ق.آ.د.م.پیش بینی شده است: درمرحله نخستین: اگرایداع هزینه برعهده خواهان بوده و اوهزینه راپرداخت نکرده باشدکارشناسی ازعداد دلایل خارج می شود دادگاه به دلایل دیگررسیدگی می کند واگر(امکان سوگندهم وجود نداشته باشد)وکارشناسی تنهادلیل خواهان باشد قرارابطال دادخواست صادر می شود. اگرپرداخت هزینه برعهده شخص خوانده بوده و اوپرداخت نکرده باشد ازعداد دلایل خارج می شود. نکته مهم:اگرابتدا خوانده تقاضای کارشناسی کرده باشد و دادگا ه نیزقرار ارجاع امربه کارشناس صادرکرده ولی خوانده هزینه کارشناسی راپرداخت نکند ودادگاه قرارکارشناسی رالازم تشخیص دهد،خواهان بایدهزینه را پرداخت کندوهمانندفرضی است که دادگاه راساًبه کارشناسی ارجاع کرده باشدو دراین حالت اگرخواهان هزینه راپرداخت نکند،قرار ابطال دادخواست صادرمی شود.

 درمرحله تجدیدنظر: درمرحله تجدیدنظر،اگرتجدیدنظرخواه هزینه کارشناسی رانپردازدتکلیف چیست وچه ضمانت اجرایی وجود دارد ؟ منطقی است که اگرکارشناسی تنها دلیل باشدوهزینه پرداخت نشودبه طوری که دادگاه حتی ازطریق سوگند هم نتواندرای صادرکند،قرارابطال دادخواست تجدیدنظرصادرمی شودو دادنامه بدوی به مرحله اجرادرمی آید. اما ماده259ق.آ.د.م. نسبت به مرحله تجدیدنظراین موضوع به گونه ای دیگربیان شده: ماده259:«…..واگردرمرحله تجدیدنظرباشد،تجدیدنظرخواهی متوقف ولی مانع اجرای حکم بدوی نخواهدبود»

 بنابراین باتوجه به ملاک مرحله نخستین ومحدودبودن مهلت تجدیدنظرخواهی وبیان ماده259نسبت به اجرای حکم بدوی دادگاه تجدیدنظربایدقرارابطال دادخواست تجدیدنظرراصادرکندونتیجه قرارابطال دادخواست تجدید نظرقطعیت رای نخستین بوده ورای نخستین به مرحله اجرادرمی آید . البته ولی آقای دکتر شمس این موضوع را ازمواردتوقیف دادرسی می دانندبه عقیده ایشان دراین فرض دادرسی متوقف می شودتا زمانی که هزینه کارشناسی پرداخت شود ودرمورد معاینه محل تازمانی که وسیله اجرا فراهم شود دادرسی متوقف می شود این درحالی است که درماده259مهلت پرداخت هزینه کارشناسی یک هفته تعیین شده نه یک مدت نامعین!بنابراین عدم پرداخت هزینه کارشناسی نمی تواند ازموارد توقیف دادرسی باشد باشد. 2-اعسارازهزینه کارشناسی: آیادرقانون ما اعسارازهزینه کارشناسی پیش بینی شده است؟  خیر،اعسار ازهزینه کارشناسی پیش بینی نشده،اگرشخص بی بضاعت باشد دادگاه می تواند تا30% ازتعرفه کارشناسی راتخفیف قائل شود ولی درعمل این ماده دارای کاربردنیست زیرا دادگاه ها براساس تعرفه دستمزد کارشناس راتعیین نمی کنندواجباری به این امربرای دادگاه هاوجود ندارد دادگاه به صورت علی الحساب هزینه راتعیین می کنند هرچند امکان افزایش هزینه کارشناسی درپایان امر کارشناسی وجود دارد.

 ج – نحوه ی انجام کارشناسی: بعد ازاصدار قرارکارشناسی که ممکن است راساً یا بنابه درخواست طرفین دعوا صورت گرفته باشداین موضوع به متقاضی یاخواهان جهت پرداخت دستمزدکارشناس به وسیله اخطاریه ابلاغ می شودتاظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ اقدام به پرداخت هزینه تعیین شده نماید.

 اگردستمزدپرداخت نشود،دادگاه کارشناسی را ازعداد دلایل خارج می کندواگرتنها دلیل باشدودلیل دیگری وجودنداشته باشدقرارابطال دادخواست صادرمی شود. اگردستمزدپرداخت شود،ازکارشناس یا کارشناسان وطرفین دعوت بعمل خواهدآمدوعلی الاصول وقت رسیدگی(درمفهوم عام)تعیین می شود،درجلسه رسیدگی موضوع دستورجلسه تفهیم کارشناسی است وبعداز تفهیم موضوع به کارشناسی وی مکلف است که ظرف مدت تعیینی ازجانب دادگاه اظهارنظرکند. 

گاه ممکن است کارشناسی درجلسه صورت گیرد،درهرحال بایدوسیله اجرای قرار موجود باشدولی معمولاً کارشناسی به وقت دیگری موکول می شود(بعدازانجام هماهنگی لازم باطرفین) بعد ازانجام کارشناسی وبازدید ازمحل مورد نظر،کارشناس یا کارشناسان اظهارنظرمی نمایند بعدازجلسه تفهیم موضوع به کارشناس دوفرض ممکن است مطرح شود: کارشناس خارج ازموعداظهارنظرکندیاموعدبه اتمام برسدوکارشناس نظرخودرا اعلام نکند: دراین فرض دادگاه بایدکارشناس یا کارشناسان راعزل کرده وکارشناس دیگری انتخاب کند(زیراکارشناس مرتکب تخلف انتظامی شده واین مراتب نیز باید اعلام شود) 

اگرکارشناس نتواندظرف مهلت تعیینی اظهارنظرکند به دادگاه مراجعه کرده وخواستارمهلت جدیدی می شودولی اگرمهلت جدیدی اخذنشود وزمان به اتمام برسد کارشناس عزل می شودوکارشناس دیگری تعیین می شود. از نظر قانونی اگرقبل از ابلاغ امربه کارشناسان جدید، کارشناس یا کارشناسان قبلی اظهارنظرکنندنظرآنها مورد قبول واقع خواهد شد هر چند کارشناسان سابق دیگر دارای سمت کارشناسی نیستند ولی دادگاه می پذیرد اگر اخطاریه هابه کارشناسان جدیدابلاغ شده باشد دادگاه حق ندارد که نظرکارشناسان سابق رابپذیرد. اعتراض به نظرکارشناس: اگربه نظریه کارشناس اعتراض شود،دادگاه درصورت صلاحدید،پرونده رابه هیات کارشناسی ارجاع می دهد  (اجباربه این کار وجودندارد) درموضوعی که دارای پیچیدگی است ممکن است ارجاع به هیات کارشناسان چندین مرتبه تکرارشود. 

اگر دادگاه نظرکارشناس یا کارشناسان رابا اوضاع واحوال مسلم قضیه منطبق بداند،اعتراض به نظریه کارشناس رد شده ومورد پذیرش واقع نمی شود. واگرنظر کارشناس را با اوضاع واحوال مسلم قضیه منطبق نداند دراین صورت بایدموضوع را به هیات کارشناسی ارجاع کند. د- اخذتوضیح ازکارشناس: اگردادگاه بعد ازاعلام نظرکارشناس،متوجه شود که درنظرکارشناس اشکال وابهام وجود دارد اقدام به اخذ توضیح می نماید وحتی درصورتی که کارشناس برای توضیح حاضر نشدامکان جلب وی وجود دارد. اگرابهامی درنظریه کارشناسی وجود داشته باشد،دادگاه این اختیار را دارد که یا ازخود کارشناس سابق اخذ توضیح بخواهد یا ازکارشناسان دیگر،به عبارت دیگربرای رفع ابهام دادگاه مکلف به اخذتوضیح ازکارشناس یا کارشناسانی که اعلام نظرکرده اند نمی باشد ودادگاه می تواند ازکارشناسان دیگری استفاده کند. 

نکته:ماده260ق.آ.د.م.بیان می دارد:«پس از صدور قرار کارشناسی وانتخاب کارشناس وایداع دستمزد دادگاه به کارشناس اخطارمی کند که ظرف مهلت تعیین شده درقرار کارشناسی نظرخود راتقدیم نماید وصول نظرکارشناس به طرفین ابلاغ خواهدشد،طرفین می توانند ظرف یک هفته ازتاریخ ابلاغ به دفتردادگاه مراجعه کنندوباملاحظه نظرکارشناس چنانچه مطلبی دارندنفیاًواثباتاًبه طورکتبی اظهارنمایندپس ازانقضای مدت یادشده ،دادگاه پرونده را ملاحظه ودرصورت آماده بودن مبادرت به انشای رای می نماید.»

 بعد ازتقدیم نظریه کارشناسی به دادگاه به طرفین دعوا اعلام می شود که نظریه کارشناسی واصل شده،اگرنسبت به این موضوع نظری دارند،نظرخودرا نفیاً واثباتاً ظرف مهلت یک هفته در دادگاه حاضرشده وآن را اعلام کنند دراخطاریه مشخص نمی شودکه نظریه کارشناس به نفع کدامیک ازاصحاب دعواست وبرای اطلاع از این امر بایستی به دادگاه مراجعه شود هنگامی که اصحاب دعوا به دادگاه مراجعه کنند نظریه کارشناسی به آنها ابلاغ   می شود

 نظریه کارشناسی دراین فرض ابلاغ می شود ولی قانونگذار برای اعلام نظرطرفین مهلتی تعیین نکرده و مهلت یک هفته برای مراجعه به دادگاه مقرر گردیده نه برای اعلام نظر،لذادرعمل دواقدام می توان انجام داد: راه حل اول(راه عملی):به دفتردادگاه مراجعه شودو از نظرکارشناس کپی تهیه شودولی ابلاغ صورت نگیردو ظرف یک هفته ازتاریخ ابلاغ برای ملاحظه نظریه لایحه راتنظیم کرده وبه دادگاه تقدیم کنیم. راه حل دوم:وقتی که نظریه به طرفین ابلاغ شد درهمان جلسه مراتب اعتراض خود را کتباً نوشته و به دادگاه تقدیم کنند وبلافاصله لایحه ای تنظیم شود:  «پیرواعتراضی که قبلاًصورت گرفته به موجب این لایحه دلایل اعتراض تبیین می شود» بعضی ازدادگاه ها نیزمهلت یک هفته درماده260ق.آ.د.م.راتایک هفته بعد از ابلاغ نظریه کارشناسی قابل قبول می دانند هرچند قانون دراین خصوص سکوت کرده،لذابهتر است درهمان زمان ابلاغ نظریه کارشناس اعتراض صورت بگیردو معترض درسه یاچهارسطر به شکل مکتوب(به هرحال در مهلت اعتراض صورت گرفته)این اعتراض رابه دادگاه اعلام نماید.

 نکته:کارشناس رسمی درجلسه کارشناسی اقدام به ادای سوگند نمی کند،زیراقبلاًدر زمان دریافت پروانه کارشناسی ادای سوگندصورت گرفته ولی اگرکارشناس عادی باشد یاخبره، 

درا ین صورت کارشناس خبره بایستی ادای سوگند کند هرچند درعمل این موضوع رعایت نمی شود. يكي ديگر ازطرق ودلايل اثبات شهادت شهود مي باشد باتوجه به اين كه دروضعيت فعلي خيلي ازافرادبه راحتي اقدام به اداي شهادت دورغين مي كنند. اگريكي ازطرفين دعوا تقاضاي استماع شهادت شهودكند،دادگاه قرار استماع شهادت شهود صادرخواهد كرد اين قرار درصورتجلسه دادگاه قيد مي شود وچون خود قرار ابلاغ نمي شود،درنتيجه به شکل دادنامه نوشته نمي گردد و فقط مراتب به طرفين اعلام مي شودو ازمتقاضي خواسته مي شودكه شهود خود رابه دادگاه معرفي كندو جلسه رسيدگي تعيين مي شوديعني استماع شهادت شهود درجلسه رسيدگي بعمل مي آيد.

 درقانون پيش بيني شده كه متقاضي مي تواند ازدادگاه درخواست كندكه براي شهود نيزاخطاريه ارسال شودبر خلاف دعاوي كيفري اگرشهود در‹‹دعاوي مدني››حاضرنشوند عملاً نمي توان اقدامي برعليه آنها انجام داد يعني نمي توان آنها راجلب نمود شهود درجلسه دادرسي حاضرشده واقدام به اداي شهادت مي كنند. علي الاصول شهادت هريك از شهود به صورت انفرادي به عمل مي آيد،اگر دادگاه سوالاتي داشته باشد اقدام به پرسش مي نمايد و بعد از آن كه اداي شهادت به اتمام رسيد طرفين دعوا چنانچه سئوالاتي داشته باشند می توانند ازطريق دادگاه مطرح نمايد ولي راساً نمي توانند اقدام به پرسش ازشهود نمايند واين امكان نيزبراي دادگاه وجود دارد كه بدون حضورطرفين دعوا شهادت شهود را مورد استماع قرار دهد و بعدآن را به طرفين اعلام نمايند. نكته:شهادت چه تفاوتي بااستشهاديه دارد؟ دراستشهاديه شهادت به صورت كتبي نوشته شده واگردادگاه لازم بداند مي تواند شهود را به دادگاه احضار كرده و ازآنها بخواهد كه درمحضر دادگاه اداي شهادت كنند،ارزش استشهاديه كمترازشهادت است.

 انواع شهادت:  از لحاظ ارزش شهادت،شهادت را بايد به دو دسته تقسيم كرد. شهادت شرعي:شهادتي است كه تمامي شرايط مذكور درماده155قانون آيين دادرسي كيفري درآن جمع باشد. شهادت غير شرعي:يامعمولي شهادتي است كه يك ياچندشرط ازشرايط ماده155 قانون آيين دادرسي كيفري يعني شرايط شهادت درآن موجود نيست.

 نكته مهم:اين كه گفته مي شود دادگاه براساس شهادت راي مي دهد ومكلف است به شهادت توجه كند منظور شهادت شرعي است نه شهادتي كه داراي تمامي شرايط لازم نيست.

 اگرشهادتي داراي تمامي شرايط مذكور درماده155ق.آ.د.ك نباشد مي تواند موجب علم قاضي شودولي درعين  حال قاضي مي تواند به آن توجه نكند به اين دليل كه مثلاً:با اوضاع واحوال مسلم قضيه هماهنگي ندارد. تفاوت شهادت شرعي وشهادت غيرشرعي ويا معمولي: شهادت غيرشرعي موجب علم قاضي مي شود ولي درعين حال قاضي اجباري به پذيرش اين نوع شهادت ندارد،درحالي كه درشهادت شرعي قاضي مكلف است كه به آن توجه كند،زيراشهادت شرعي داراي تمام شرايط لازم  مي باشدو بايد براساس آن اقدام به اصدار راي نمايد. 

شرايط شهادت شرعي ماده155ق.آيين دادرسي كيفري. شرايط شاهد شرعي(شرايط درمفهوم عام) الف:قوه ضبط وحفظ بلوغ عقل(جنون وبله) ب: جنبه معنوي ايمان عدالت. ج : شرايطي كه باعث تضمين بي طرفي شاهد مي شود تا در مظان اتهام نباشد عدم وجود نفع شخصي يارفع ضرر ازشاهد عدم عداوت دنيوي بين شاهد وطرفين دعوا عدم اشتغال به تكدي و ولگردي. د:سايرشرايط طهارت مولد. الف:شرايطي كه مربوط به قوه ضبط وحفظ مي باشد: يعني شرايطي كه موجب مي شود فرد بتواند مفاد شهادت راحفظ كند كه عبارتنداز:  1-بلوغ :شاهد بايد بالغ باشد،دراين مورد دونص قانوني وجود دارد. تبصره:1ماده1210قانون مدني كه مقرر مي دارد:سن بلوغ درپسرپانزده سال قمري است وبنابراين شاهدبايد داراي15سال تمام قمري باشد. درماده155ق.آ.د.ك بلوغ را پيش بيني كرده است. 

 در رويه قضايي نيز به شرط بلوغ توجه مي شود،اساتيد حقوق معتقدند:شرط پانزده سال كما كان درحقوق ما وجود داردو فسخ نشده وعام بوده لذا تفاوتي بين دختر وپسرنمي باشد،درآزمون ها بايستي به اين موضوع توجه داشت كه پانزده سال شرط سني شهادت براي دختر وپسرمي باشد وتفاوتي وجود ندارد.

 2-عقل:دراين خصوص چند فرض وجود دارد. جنون اگرشاهد مجنون باشد شهادتش موثرنيست وچنانچه مجنون ادواري باشد بدليل آن كه اصل برجنون است افاقه بايدبه اثبات برسد وبعد ازاثبات جنون درفرد درتمامي اعمال واقوال اصل برجنون فرداست. 

بله:مفهومي داراي ابهام است بعضي ازحقوقدانان معتقدند:كه‹‹بله›› چهره اي خاص ازجنون است يعني شخصي كه اصلاًبه اطراف خود توجهي ندارد(يعني بله درجه ضعيف ترازجنون است)وازآنجا كه جنون به هردرجه كه باشد جنون محسوب مي شود بنابراين‹بله›هم درحكم جنون است وفرقي باآن ندارد. سفه:سفيه كسي است كه نمي تواند دخالت عقلاني درامور مالي خود داشته باشد شهادت دخالت درامور مالي تلقي نمي شود،بنابراين سفه مانع اداي شهادت نيست شخصي سفيه مي توانددرامور مالي هم شهادت دهد.

 ب شرايط مربوط به جنبه معنوي شهادت: 1-ايمان:گروهي معتقدندكه ايمان مرادف بااسلام است اما اكثريت ايمان را به معناي شيعه واعتقاد به ولايت   اميرالمومنين مي دانند،باپذيرش اين نظرپيروان اديان ديگرغيرازشيعيان امكان اداي شهادت ندارند(برمبناي روايات وفقه)گرچه مورداختلافي است امابيشتردادگاهها ازاين نظرپيروي مي كنندحتي اين اعتقاد وجود داردكه غير مسلمان عليه غيرمسلمان حق اداي شهادت ندارد زيرا ايمان جزشرايط شهادت است وگروهي هم معتقدند شهادت غيرمسلمان برعليه غيرمسلمان پذيرفته اند(اختلافي)امكان شهادت غيرمسلمان عليه مسلمان وجود ندارد دراين خصوص اجماع وجود داشته وهيچ اختلافي دربين نظرات نيست.

 2-عدالت: عدالت به چه معناست درمفهوم عدالت نيز ابهام وجود دارد ولي اكثراً معتقدند كه فرد عادل كسي است که مرتکب گناه كبيره(مانند دروغ گويي)نشده باشدو اصرار برگناه صغيره هم نداشته باشد نظرديگر بيان مي دارد كه عادل كسي است كه اشتهار به فسخ و فجور نداشته باشد. قانون آيين دادرسي كيفري نيزاين موضوع را به نحوي پذيرفته ولي درعمل طرفداران زيادي ندارد(تبصره3ماده 155ق.ا.د.ك)يعني عادل كسي است كه به گناهكاري معروف نباشد. 

ج :شرايطي كه باعث تضمين بي طرفي شاهد مي شود تا اين كه درمظان اتهام نباشد.  1-عدم وجود نفع شخصي:شاهد يارفع ضرر ازاو،شاهد نبايد درموضوع موردشهادت ذينفع باشد.

 آقاي دكترشمس معتقدند:كه اگركسي درفرض فوت وارث باشد،ذينفع محسوب نمي شوداين نظرنمي تواند درست باشد،زيرا همين امرمصداق بارز ذينفعي است منظورازاين ذينفع،نفع دراقامه دعواي مدني نيست بلكه به اين معناست كه فرد شاهدازموضوع بهره اي ببرد نفع ممكن است نفع مادي يا نفع معنوي باشدگروهي معتقدندكه نفع معنوي مشمول اين موضوع نبوده وفقط منظور نفع مادي است.

 2-عدم وجودعدوات دنيوي:بين طرفين دعوا وشاهد نبايدعدوات دنيوي وجود داشته باشد(اگرعداوت اخروي وجود داشته باشدبلامانع است)اگرشخص الف،با شخص ب،عداوت دنيوي داشته باشدولي با اين وجود به نفع شخص ب،شهادت دهد،شهادتش پذيرفته خواهدشد. 3-عدم اشتغال به تكدي وولگردي:شهادت شخص متكدي ياولگرد قابل پذيرش نيست زيرا درمظان اتهام قرار دارد و ازطرف ديگراين دسته ازافراد مجرم شناخته شده اند. 

سايرشرايط: 

1-طهارت مولد:يعني شخص شاهد بايد حلال زاده باشد. 2-رابطه خويشاوندي،رابطه خادمي ومخدومي. درقانون آيين دادرسي دادرسي كيفري بيان شده كه بايستي رابطه خويشاوندي يارابطه خادمي ومخدومي ازفرد شاهد سئوال شود(ودرفرم شهادتنامه هم قيد شده است)ولي جالب است كه جزشرايط شاهد نيستندواين موضوع باعث بروز اختلاف نظرگرديده است.  گروهي معتقدند:بدليل اين كه در قانون عنوان شده كه در این خصوص بايد از شهود سوال شود و اين موضوع    نمي تواند يك اقدام عبث و بيهوده باشد،لذا عدم وجود رابطه خويشاوندي وخادم ومخدومي نيز خود ازشرايط شاهد مي باشند وبعضي ازدادگاه ها هم به همين نحوعمل مي كنند.

 گروه ديگرمعتقدند:كه گرچه رابطه خويشاوندي وخادمي ومخدومي سوال مي شودولي به دليل اين كه صراحتاً جزو شرايط شهادت نيامده اندنمي توانيم اين دوشرايط را نيز جزءشرايط شهادت قلمدادكنيم. آقاي دكتر شمس هم همين نظر راپذيرفته اند هردوي اين نظرات هم دربين حقوقدانان وهم بين دادگاه ها داراي طرفداران بسياري است.  نكات: نكته1-زماني كه براساس گواهي گواهان قصد اصدار قرار دارد تشريفات به اين نحومي باشد. خواهان ياخوانده ازدادگاه تقاضاي استماع شهادت شهود رامي نمايد:دادگاه نيز قرار استماع شهادت شهودصادر مي كند اين قراريك عدادي است بنابراين دادنامه نمي شود ودرصورتجلسه دادگاه قيدمي شود متن خود قرار ابلاغ نمي شودولي به متقاضي ابلاغ مي گرددكه شهودرا درجلسه دادگاه حاضركند،ولي مفاد قرارابلاغ نمي شود

 دو روش براي حضورشهود دردادگاه وجود دارد: الف:دادگاه به متقاضي ابلاغ مي كند كه شهودرا درجلسه دادگاه حاضركند وفرد متقاضي كه به شهادت شهود استنادکرده  شهود را درجلسه حاضركند(اين روش بيشترمتداول مي باشد) ب:متقاضي ازدادگاه تقاضاي صدور اخطاريه براي دعوت اشخاصي كه بايد به عنوان شاهد درجلسه دادگاه حاضر شوند،بنمايندبه عبارت ديگرزماني كه احساس مي شود كه اگرخود متقاضي ازشاهدتقاضاي حضورنمايدشاهد در جلسه حضورنمي يابد مي توان ازدادگاه تقاضا كرد كه براي شاهدين نيزاخطاريه صادركند(اصل برعدم ارسال اخطاريه براي شهود است مگرآن كه ازدادگاه تقاضاشود) توجه1- استماع شهادت شهود در وقت رسيدگي صورت مي گيرد(به عنوان يك قاعده كلي رسيدگي به دلايل دروقت رسيدگي انجام مي گيرد)بنابراين جلسه رسيدگي تعيين شده وبه طرفين ابلاغ مي شود وممكن است براي شهود هم اخطاريه ارسال شود وشهود درجلسه رسيدگي حاضرمي شوند. توجه2- بعد ازمعرفي شهود امكان جرح شاهد وجود داردوعلي الاصول جرح بايد قبل از اداي شهادت صورت گيرد،مگرآن كه موجبات جرح پس از اداي شهادت معلوم شود واين امكان هم وجود داردكه ازدادگاه يك هفته مهلت براي اعلام مواردجرح خواسته شود. 

جرح يعني ادعاي فقدان يكي ازمواردمندرج درماده155قانون آيين دادرسي كيفري مثلاً ادعاي عدم وجود عدالت یا ادعاي وجود نفع،درنقطه مقابل جرح تعديل قرارمي گيرد يعني اگریكي ازطرفين دعوا اقدام به جرح شاهد نمود طرف مقابل مي تواند اقدام به تعديل كند. مفهوم تعديل ادعاي وجود شرايط(مندرج درماده155ق ا.د.ك)شهادت شرعي. جرح توسط كسي كه شهادت به ضرراوست به عمل مي آيدوتعديل توسط شخصي كه شهادت به نفع اوست به عمل آيد. 

نكته2:از نظراثباتي بين شرايط مختلف شهادت شرعي تفاوت وجود دارد،يعني بعضي ازمواردشهادت شرعي شرط در مفهوم واقعي اندوبرخي مواردنيزمانع هستندنه شرط. بلوغ قبل ازسن15سالگي شر ط است وبعدازسن15سال مانع ياعقل مانع است وجنون بايستي ثابت شوداگر قبلاًجنون ثابت شده باشدشرط است. ايمان وعدالت شرط است يعني بايد احرازشود حتي دادگاه براي احرازعدالت مي تواند دادرسي راده روز متوقف كند نفع عداوت دنيوي تكدي ولگردي مانع بوده وبايد اثبات شوند طهارت مولد مانع است(بايستي به اثبات برسد وتازماني كه اثبات نشود نسبت مشروع قلمدادمي شود) درهرحال جرح وتعديل صورت مي گيرد ودادگاه شهادت شهود را مورد استماع قرار مي دهداگرتمامي شرايط وجود داشته باشد دادگاه  براساس شهادت راي صادر مي كند ولي اگر شرايط احراز نشود باز هم دادگاه      مي تواند به اين شهادت توجه نمايد اما به عنوان يك اماره قضايي بوده ومي تواندموجب علم قاضي شود. استثناء:درامور مالی استثنائا اگرشخص دوشاهدنداشته باشد(دوشاهدمردیادوشاهدزن ویک شاهدمرد)می تواند به شهادت همراه باسوگنداستناد کند به این نوع سوگند،سوگندتکمیلی گویند،یعنی سوگندی که درکنارشهادت قرار می گیرد تاشهادت را کامل کند سوگندتکمیلی صرفاًدرامورمالی پذیرفته می شودسوگندمکمل شهادت است در نتیجه ابتداشهادت ادامی شود بعد سوگند. 

نکته5- گواهی برگواهی:به موجب ماده231ق.آ.د.م.گواهی به گواهی درحق الناس پذیرفته می شود. ماده مذکوربیان می دارد:«درکلیه دعاویی که جنبه حق الناسی دارد اعم ازامور جزایی یا مدنی (مالی وغیرآن)به شرح ماده فوق هرگاه به علت غیبت یا بیماری سفر،حبس وامثال آن حضورگواه اصلی متعذرومتعسرباشد، گواهی برشهادت گواه اصلی مسموع خواهد بود. تبصره– گواه برشاهد اصلی باید واجدشرایط مقرربرای گواه وگواهی باشد» در دو مورد می توان ازگواهی برگواه استفاده نمود: الف:درجایی که شخص گواه فوت شده باشد. ب:درجایی که شخص گواه امکان حضور ندارد یادسترسی به او امکان پذیرنیست.

 نکته6 – شهادت وقتی پذیرفته می شودکه مفاد اظهارات شهودیکسان باشدواگراظهارات شهود متعارض باشد شهادت قابل پذیرش نیست به همین جهت ازهریک از شهودبه طورجداگانه شهادت اخذ می شود برای حفظ بیطرفی شهود قاضی می تواند ازهریک ازآنها به صورت انفرادی حتی بدون حضورطرفین دعوا اخذشهادت کند ولی بعد از ادای شهادت مفادشهادت به طرفین دعوا اعلام می شودوطرفین دعوا می توانندازطریق دادگاه از شاهد سوال کندولی نمی توانند مستقیماً اقدام به این کارنمایند،امکان سوال ازشاهدازطریق دادگاه و به صورت غیرمستقیم وجود دارد ودرصورت سوال دادگاه مکلف است مراتب سوال را به شاهد اعلام کند وشاهد باید به آن پاسخ دهد.

 نکته9-امکان جلب شهود: در دعاوی مدنی:امکان جلب وجود ندارد،اگرشاهد درجلسه دادرسی حاضرنشود،مجدداً اورا دعوت  می کنند واگر باز حضورنیافت،موضوع منتفی می شود یعنی صرفاً امکان دعوت مجدد وجود دارد نه جلب. در دعاوی کیفری:امکان جلب شاهد وجود دارد درصورتی که دادسرا یادادگاه متوجه شود که شخص شاهداز موضوع مطلع است(نیازی به احرازنیست)ولی دردادگاه حاضرنشود برای باردوم که از وی تقاضا شد وحضور نیافت امکان جلب شاهدوجود دارد.

 نکته11-ملاک جهات جرح زمان ادای شهادت است. اگرشاهد مجروح باشد:اگر در زمان ادای شهادت،شاهد دارای جهات جرح باشد شهادت دارای اشکال بوده و     نمی تواند مبنای صدور رای قرارگیرد. اگرشاهد درزمان ادای شهادت مجروح نباشدولی بعداز ادای شهادت شاهد مجروح شود:دراین صورت وجود جهات جرح بعد از ادای شهادت،اثری برشهادت نداردپس مناط اعتبارزمان ادای شهادت است.

 توجه:اگرمعلوم شودکه محکوم له فعلی،حیله وتقلبی بکار برده وازشهادت شهوداستفاده کرده(باتبانی)که شهادتشان کذب بوده این مورد ازجهات اعاده دادرسی خواهد بود دراین صورت باید حکم نهایی دایر براثبات حیله وتقلب اخذشود وظرف بیست روز ازتاریخ ابلاغ حکم نهایی،امکان اعاده دادرسی وجود دارد. نکته12- باید بین زمان ابلاغ احضاریه به شاهدتا تاریخ تشکیل جلسه رسیدگی یک هفته فاصله وجود داشته باشد درخصوص اصحاب دعوا این فاصله زمانی5 روزخواهد بود.

 نکته13- ماده1319ق.م.«رجوع شاهداز شهادت خود» حالات مختلف رجوع شاهد ازشهادت : الف-درحین دادرسی:اگرشاهد درحین دادرسی بخواهدازشهادت خویش رجوع نمایداین امر را به دادگاه اعلام    می کند،دادگاه به شهادت توجه نخواهدکرد.   ب-بعد ازمرحله نخستین وقبل ازاتمام مرحله تجدیدنظر:به دادگاه تجدیدنظررجوع اطلاع داده می شودودادگاه تجدیدنظرتقاضای نقض رای مرحله بدوی یانخستین رامی نماید.

 ج-بعدازقطعیت رای:در این فرض می تواند مجوز اعاده دادرسی باشد بعدازآن که حکم نهایی دال براثبات حیله و تقلب صادرشد،ظرف20روز ازتاریخ ابلاغ حکم نهایی مربوط به حیله وتقلب می توان تقاضای اعاده دادرسی مطرح کرد دراین صورت دادگاه صادر کننده رای که مرجع اعاده دادرسی است،رای قبلی رانقض کرده ومجددآً براساس دلایل موجود درپرونده اقدام به انشارای می نماید. مبحث هشتم – سوگند: درنظام قضایی ماسوگند به عنوان آخرین راه شناخته شده وزمانی نوبت به سوگند می رسد که هیچ دلیل دیگری برای اثبات مدعای ماوجودنداشته باشدسوگندبایستی بنابه درخواست باشدیعنی بدون درخواست یکی ازطرفین دعوا دادگاه به هیچ عنوان نمی تواند ازسوگنداستفاده کنداین درحالی است که در بقیه قرارها وموارد دادگاه می تواند راسآً اقدام کند. الف – اقسام سوگند: سوگند به سه دسته زیرتقسیم می شود: 

1- سوگندتکمیلی:این سوگند مکمل شهادت است به عبارتی سوگندی است که درامورمالی ودرحق الناس در کنارشاهد،موضوعی راثابت می کند.  2-سوگنداستظهاری:سوگندی است بربقای حق برذمه متوفی که علاوه بردلایل موجود اقامه می گردد یعنی علی رغم آنکه دلایلی بربقای دین وجود دارد،فرد مدعی باید ادای سوگند کند واین سوگند جزئی ازدلایل محسوب نمی شود. مثال:چنانچه کسی ادعای حق برعلیه شخصی که فوت شده،نماید،مدعی باید علاوه بردلایلی وجود حق که ارایه کرده سوگند نیز ادا کندو بربقای حق خود سوگند یادنماید. 3- یمین قضایی یابتی:سوگندی است که علی الاصول توسط خواهان مطرح می شود برای ادای سوگند خوانده دو شرط لازم است: الف:هیچ دلیل دیگری وجود نداشته باشد. ب:خواهان«درخواست»کند که خوانده سوگند یاد نماید اگرخوانده ادای سوگند کند،حق خواهان ساقط       می شود واگر خوانده سوگند را رد کرد، خواهان ادای سوگند نموده وحکم به نفع خواهان صادر خواهد شد،درسه فرض زیر سوگند به خواهان رد می شودو با ادای سوگند توسط خواهان،حکم به نفع خواهان صادر خواهد شدیعنی گاهی اوقات به وسیله سوگند یمین قضایی حکم به نفع خواهان صادرمی شود: 

1-اگرخوانده ادای سوگند نکندیا سوگندرا به خواهان رد کند(فروض ردسوگند به خواهان) 

2-نکول ازقبول یاردسوگند توسط خوانده(یعنی خوانده سکوت اختیار کند)دراین صورت سه باردرهمان جلسه به خوانده اخطارمی شود. 

3-علیرغم ابلاغ اخطاریه ای که درآن قید شده برای ادای سوگند حاضرشوید واگرحاضرنشویدسوگند به خواهان رد خواهد شد،خوانده درجلسه تعیین حاضر نشود. 

مبحث نهم – تحقیق محلی ومعاینه محل: الف – کلیات: هر گاه دراثنای رسیدگی به دعوا احساس شود که لازم است محلی ملاحظه شود یا ازافراد محلی تحقیقاتی انجام شود،دادگاه اقدام به صدور قرارتحقیق ومعاینه محل می نماید. معاینه محلی:در تحقیق محلی نیزقاضی شخصاً به محل مورد نظرمراجعه کرده،مسموعات ومشهودات افرادرا صورت جلسه می نماید(درتحقیق محلی اطلاعات کلی افرادمحلی جمع آوری می شود) هریک ازطرفین دعوا می توانند شهود خود رامعرفی کنند اگرطرفین درمورد شهود باهم به توافق برسند،همان شهود توافقی ادای شهادت می نمایند،حتی جهات ردنسبت به شهود درتحقیق محلی هم مطرح می شود. 

مثال:رابطه خویشاوندی(قرابت)یاواسطه خادمی ومخدومی هریک ازشهود بایکی ازطرفین دعوا این موضوع موجب خواهد شدکه ارزش شهادت کاهش یابد. 

ب- تشریفات: قرارتحقیق ومعاینه محل ممکن است راساً توسط دادگاه یا بنابه درخواست هریک ازطرفین دعوا صادرشود. توجه:درخواست تحقیق ومعاینه محل لازم نیست که خیلی تفصیلی باشدوتمامی جزئیات درآن قیدشود(حتی به شکل کلی هم پذیرفته می شود)مثلاً:برای ادای شهادت لازم است که شهود دقیقاًمشخص باشند،ومشخصات آنها قیدشودهمچنین آدرس ….. ولی در تحقیق محلی نیازی به هیچ یک از این موارد نیست یعنی فرد متقاضی می تواند به شکل کلی به شهود استناد کند درتحقیق ومعاینه محل استناد به شهادت می تواند مشکل کلی صورت بگیردبه این دلیل که شهادت مبتنی براستفاضه است. نحوه تنظیم قرار: قرار تحقیق و معاینه محل، یک قرار عدادی است و در صورتجلسه دادگاه نوشته می شود متن این قرار ابلاغ   نمی شود ولی به طرفین دعوامراتب ابلاغ می شود(در روز ….. تاریخ ….. دردادگاه حاضر شویدو وسیله اجرای قرار(وسیله نقلیه)را نیزفراهم کنید،امکان عدول ازقرار تحقیق ومعاینه محل وجود دارد. مواردعدول ازقرار: به جهت حادث شدن شرایط جدید عدول ازقرار بلامانع است. 

عدول از قرارمبتنی برعدم وقت باشد که دراین حالت،تخلف انتظامی است ولی به هرحال عدول ازقرارممکن است چه تخلف باشد چه نباشد خود عدول درست است،زیرا قرارعدادی است به هرحال درتاریخی که دادگاه مقررکرده بایستی وسیله اجرای قرارفراهم باشد تهیه وسیله اجرای قرار درصورت تقاضابامتقاضی صدورقرار است واگردادگاه راساً اقدام کرده باشد درمرحله بدوی باخواهان ودرمرحله تجدیدنظرخواهی باتجدیدنظرخواه می باشد به عبارت دیگر اگرخواهان درخواست تحقیق ومعاینه محل کرده،دراین صورت برای خواهان           اخطاریه ای فرستاده می شود که در(روز …. و تاریخ …. در دادگاه حاضر شودهمچنین درذیل اخطاریه قید    می شود که وسیله اجرای قرار نیزفراهم شود(وگرنه ازعداد دلایل خارج خواهد شد) درمرحله نخستین،اگر وسیله اجرائی قرار فراهم نشود،قرار ابطال دادخواست صادرمی شود. درمرحله تجدید نظر،اگر وسیله قرار فراهم نگردد،قرار ابطال دادخواست تجدیدنظر صادرمی شود.