از آنجایى که حفظ نظام خانواده و حمایت از آن، به عنوان یک اصل اساسى در آموزه هاى دینى مطرح شده است، نظام حقوقى اسلام، براى اجرایى کردن و پویایى این اصل، روش هایى از جمله «ولایت پدر یا جد پدرى» بر فرزندان را در نظر گرفته است. ولایت پدر و هم چنین حضانت مادر یکى از راهکارهاى مهم است که در سازمان دهى کانون خانواده، حمایت و پشتیبانى قانونى از اعضا و کاستن مشکلات مادى و معنوى آنان، نقش مؤثرى دارد. از همین رو، در بحث «ولایت»، اسلام به مصلحت «مولى علیه» بسیار نظر دارد و حمایت همه جانبه از او را در قالب رعایت مصلحت از سوى «ولى» بیان مى نماید. در واقع ولایت یک نوع توجّه منطقى و معقول به نیازهاى افراد ضعیف و کم تجربه است، لذا دختر و پسرى که به حد بلوغ رسیده و داراى رشد فکرى و عقلى نیز باشند، پدر یا دیگر افراد حق دخالت یا نظارت نسبت به امور مالى آنها را ندارند. در مورد ازدواج و انتخاب همسر درباره پسران نیز چنین است، اگر آن ها بالغ، عاقل و داراى رشد فکرى باشند نسبت به ازدواج نیاز به اجازه «ولى» ندارند. اما در مورد دختران که به حد بلوغ و رشد عقلانى رسیده اند، مشهور فقهاى امامیه، ازدواج آنها را منوط به رضایت و اجازه پدر نموده اند. توجه به فلسفه «ولایت» روشن مى سازد که رضایت و اجازه پدر نوعى حمایت از دختر در تصمیم گیرى آگاهانه براى زندگى آینده اوست، چرا که توجّه به تفاوت هاى میان دختران و پسران، نشان داده است که دختران معمولاً در برخورد با جنس مخالف، با بار احساسى و عواطف قوى ترى برخورد نموده و چه بسا عجولانه و بدون محاسبه وارد زندگى مشترک مى شوند. پس مسئله اجازه گرفتن دختر از پدر ناشى از آن است که پدر که خود از جنس مردان است معمولاً بهتر مى تواند حال مردى را که براى خواستگارى آمده است بداند و با تدبیر و کاردانى لازم شریک زندگى دخترش را گزینش نماید، از همین رو، زنى که یک بار دیگر قبلاً ازدواج کرده و تجربه هایى را کسب کرده است، فقها اتفاق نظر دارند که رضایت و اجازه هیچ کس حتى پدر در مورد ازدواج او شرط نیست.قانون مدنى نیز با تبعیت از نظریه مشهور فقهاى امامیه در ماده 1043، مقرّر داشته است: «نکاح دخترى که هنوز شوهر نکرده اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جد پدرى اوست…»البته این امر بدین معنا نیست که پدر حق داشته باشد بدون رضایت دختر وى را به عقد هر شخصى که خواسته باشد دربیاورد چرا که رضایت دختر از شروط لازم براى ازدواج بوده و بدون آن، عقد صحیح نمى باشد. در ماده 1070 قانون مدنى، صریحا به این مطلب اشاره گردیده است: «رضاى زوجین شرط نفوذ عقد است»به این ترتیب اگر دخترى وادار به ازدواج گردد، در صورتى که هیچ رضایتى به آن نداشته باشد، چنین عقدى به لحاظ شرعى و قانونى باطل است. از همین رو، بسیارى از فقها، براى حفظ و رعایت جانب احتیاط و مصلحت «مولى علیه» نظریه تشریک را اختیار نموده است.نظریه تشریک بدین معنا است که هیچ یک از پدر و دختر، استقلال کامل در امر ازدواج ندارند، بلکه رضایت و موافقت هر دو، در صحّت ازدواج شرط است. در اصطلاح فقهى از این نظریه، به نظریه تشریک در ولایت تعبیر شده است، یعنى دختر و پدر یا جد پدرى به طور مشترک و با مشاوره هم اقدام به امر ازدواج نمایند.
این قول طرفداران زیادى دارد[1]. مراجع معاصر نیز غالبا به صورت احتیاط و برخى به عنوان فتوا، تمایل بر همین قول دارند:
امام خمینى در تحریرالوسیله، پس از بیان اقوال مختلف در مورد ولایت پدر و جد پدرى نسبت به دختر بالغه و رشید مى فرماید: «الاحوط الاستیذان منهما؛ احتیاط، حکم مى کند که از هر دو اذن گرفته شود».[2]آقاى خویى نیز مى فرماید: «احتیاط واجب در امر ازدواج دختر باکره، این است که اذن «ولى» و اذن دختر با هم معتبر است».[3]آقاى اراکى نیز مى فرماید: «… براساس احتیاط، ولایت میان دختر و «ولى» او مشترک است».[4]از میان نظریات که در این زمینه وجود دارد این نظریه میانه و مبتنى بر احتیاط است و از جامعیت و استحکام بیشترى برخوردار است، زیرا: اولاً، از یک سو روى حقوق دختر، آزادى و انتخاب او راجع به مهمترین مسئله سرنوشت ساز زندگى (ازدواج) توجه داشته و از سوى دیگر به احترام و جایگاه پدر، دلسوزى و کاردانى او که اصولاً فلسفه ولایت را تشکیل مى دهد، تکیه شده است.
ثانیا، هر دو دسته از فقها در جمع بندى نهایى شان، به نظریه تشریک توصیه کرده اند، یعنى هم فقیهى چون صاحب حدایق که به استناد طایفه اى از روایات، معتقد است که دختر در امر ازدواج اختیار ندارد و پدر مى تواند بدون رضایت وى، او را به عقد هر شخصى که بخواهد درآورد، در آخر کلام خود مى فرماید: «و کیف کان فالاحتیاطى فى اصل المسئله المذکوره بالرضا من الطرفین و الاجازة من الجانبین ممّا لاینبغى اهماله» ؛ «به هر صورت، در این مسئله رعایت جانب احتیاط، یعنى کسب نظر و رضایت هر دو طرف (دختر و پدر) را نباید از نظر دور داشت»[5] و هم فقیه متبحّر و روشن ضمیرى مانند شهید ثانى که روى استقلال دختر و عدم نیاز به اجازه پدر، تأکید مى کرد، در پایان بحث خود مى فرماید: «پس از همه این دقت ها، در یک چنین امر مهمى که مسئله عفت دامن، نسل ها، اموال و مهور مطرح است، احتیاط اقتضا مى کند که در عقد نکاح رضایت پدر و دختر، هر دو را در نظر گرفت و جمع کرد».[6]قانون گذار نیز براى حمایت از نهاد مهم خانواده و جلوگیرى از انحرافات اجتماعى، از نظریه «تشریک در ولایت»، که نظریه حضرت امام و سایر فقهاى معاصر است، پیروى کرده و در ماده 1043 قانون مدنى چنین مقرّر مى دارد: «نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جد پدرى اوست و هرگاه پدر یا جد پدرى بدون علت موجّه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر مى تواند با معرفى کامل مردى که مى خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهرى که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنى خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید»
برخى از حقوقدان ها در توجیه این پیروى گفته اند: «قانون مدنى از این نظر (راه میانه) پیروى کرده است تا هم رعایت شخصیت نوجوان در انتخاب همسر آینده خود بشود و هم پدر بتواند از ازدواج نامناسب او جلوگیرى کند، آمیزه اى از عشق و تجربه، استوارى نکاح و سعادت دختر را تضمین کند».[7]حدود و اختیارات اذن ولى در امر ازدواج :
تمامى فقهایى که اجازه «ولى» را در اولین ازدواج دختر معتبر دانسته اند، (خواه به نحو استقلال و خواه به شکل تشریک)، معتقدند که اعتبار اذن «ولى»، تنها در صورتى است که وى بدون علت موجّه و دلیل منطقى، از دادن اجازه دریغ ننمایند، اگر چنانچه با وجود خواستگار شایسته و هم کفو و تمایل متقابل دختر، «ولىّ» از اعطاى اذن خوددارى ورزد، اجازه او ساقط مى گردد. این عمل را در اصطلاح فقهى «عضل» گویند که به معناى منع است.
صاحب عروه در این زمینه مى فرماید: «اذا عضلها الولى، اى منعها من التزویج بالکفو مع میلها سقط اعتبار اذنه…»؛ «در صورتى که «ولى» دختر را از تزویج با همتایى که وى نیز تمایل دارد، منع نماید، اذن او اعتبار نداشته و ساقط مى گردد».[8]هم چنین در مواردى که پدر و یا جد پدرى غایب باشند و یا به علتى محجور و تحت قیمومیت اشخاص دیگرى قرار داشته باشند، طبق نظریه فقها، دختر حق دارد آزادانه ازدواج کرده و اجازه افراد دیگرى مانند قیم و مادر و… لازم نخواهد بود.[9]سخن این نیست که پدر ممکن است اشتباه نکند بلکه همواره ضریب خطا را باید در نظر گرفت. طبیعى است که خطاى افراد مجرّب کمتر از خطاى افراد بى تجربه است. در وضع قانون همیشه حالت اکثرى اصل قرار داده مى شود و براى مصادیق استثنا حکم خاص را در نظر مى گیرند.
پدر علاوه بر علاقه شدید که به فرزندان و مصالح دخترانش دارد، چون از جنس فردى است که خواهان ازدواج با دختر مى باشد، مردان را بهتر مى شناسد و به ویژگى ها و خصوصیات آنان آگاهى دارد. لذا در ازدواج دخترى که تجربه زندگى مشترک با یک مرد را ندارد، مشورت و خردپذیرى او با ضمیر احساسات و عواطف دختر، جلو بسیارى از آسیب ها و خطرات احتمالى را مى گیرد.
پی نوشت ها:
[1]. الف. مقنعه، شیخ مفید، مؤسسه النشر الاسلامى، 1310ه. ق، ص 78؛
ب. الکافى فى الفقه، ابو صلاح حلبى، اصفهان، امیرالمؤمنین، 1362، ص 293؛
ج. عروه الوثقى، سید محمد کاظم طباطبایى، کتاب النکاح، تهران، مکتبة العلمیة، بى تا، ص 864؛
د. جواهر الکلام، محمد حسین نجفى، ص 183.
[2]. تحریرالوسیله، روح اللّه  الموسوى الخمینى، قم: اسماعیلیان، بى تا، ج 2، ص 254.
[3]. منهاج الصالحین، ابوالقاسم خویى، قم: مهر، 1410 ه. ق، ج 2، ص 261.
[4]. زبدة الاحکام، محمد على اراکى، قم، مکتبة الاعلام اسلامى، 1371، ه. ش، ص 270.
[5]. یوسف بحرانى، ص 230.
[6]. شهید ثانى، ج 1، ص 452.
[7]. حقوق مدنى خانواده، ناصر کاتوزیان، تهران، بهمن، 1371، چ سوم، ص 81.
[8]. عروه الوثقى، سید محمد کاظم طباطبایى، ص 846.
[9]. تحریرالوسیله، روح اللّه  الخمینى، ص 392، مسئله 2.